54 II 56

1.

Da die Klägerin und Widerbeklagte die Entscheidung der Vorinstanz, durch welche der Modellschutz für ihren Klappstuhl als ungültig erklärt wurde, nicht anficht, hat es bei dieser teilweisen Gutheissung der Widerklage sein Bewenden. Streitig sind vor Bundesgericht einerseits das Rechtsbegehren der Hauptklage auf Aberkennung des der Beklagten gewährten Modellschutzes, andrerseits der übrige Inhalt der Widerklage.

2.

Im ersteren Punkte dreht sich der Streit darum, ob das Stuhlmodell der Beklagten im Zeitpunkt der Hinterlegung beim Eidg. Amt für geist. Eigentum (27. Juni 1926) neu gewesen sei oder nicht, was nach Art. 12 Ziff. 1 MMG davon abhängt, ob es damals «im Publikum oder in den beteiligten Verkehrskreisen bekannt » war, Es ist der Vorinstanz beizustimmen, dass hiefür, entsprechend der Regelung in Art. 4 Abs, 1 PatG und der Rechtsprechung auf dem Gebiete des Markenschutzes (BGE 39 II 116 ff. und Urteil vom 30. November 1927 i. S. Carborundum Cy. ec. Schmirgelscheibenfabrik A.-G.) nur die Verhältnisse im Inland in Betracht kommen (vgl, auch § 1. Abs. 2 des deutschen Gesetzes betreffend den Schutz von Gebrauchsmustern, sOowie Prop. industr. Jahrg. 1903 S. 113 f.). Es ist deshalb ohne Belang, ob die Behauptung der Klägerin zutrifft, dass ein mit dem Stuhl der Beklagten übereinstimmender Klappsessel schon am 9. Februar 1926 im Ufapalast in Stuttgart verwendet und dort am 12. Juni gl, J. vom technischen Assistenten der Klägerin gesehen worden sei.

3.

Was das angebliche Vorbekanntsein des Stuhlmodells der Beklagten in der Schweiz anbetrifft, s0 hat die Vorinstanz aktengemäss und daher in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt, dass im Mai 1926 für die Bestuhlung des Pfauentheaters in Zürich eine Konkurrenz ausgeschrieben worden war, und an dieser sich neben andern Fabrikanten auch die beiden Parteieu beteiligt haben. Der Vertreter der Beklagten in Zürich, A. Hölzle, hat nach seinen eigenen Angaben etwa gegen Ende Mai den Stuhl der Beklagten zur Besichtigung durch den Verwaltungsrat des Pfauentheaters in das Bureau von F. Rieser, Direktor der Genossenschaft Pfauen, an die Waldmannstrasse verbracht, und das Modell hat dort wochenlang mit Modellen anderer Fabrikanten in einem Raume bezw. Magazin zur Besichtigung gestanden. Der Stuhl ist daselbst jedenfalls während des Monats Juni 1926 von den Angestellten der Genossenschaft Pfauen und auch vom genannten Direktor den Personen, die sich dafür interessierten, gezeigt worden, und er ist s0 nicht nur von den Mitgliedern, den Verwaltungsräten und Angestellten der Genossenschaft, sondern auch von andern Personen gesehen worden, die keine besondere Veranlassung hatten, ihn mit Rücküy Muster- und Modeilschutz. N° 12, sicht auf den Umbau des Pfauentheaters zu besichtigen, s0 von Kinobesitzer O. Beck in Winterthur, von K.. Müller, der als Verwaltungsrat der Steinmühle A.-G. für die Bestuhlung eines Kinos zu sorgen hatte, von den Architekten Kaufmann, Flückiger und Leuenberger, sowie namentlich auch vom Direktor der Klägerin, Schaub.

4.

Nach der Auffassung der Beklagten konnten diese Vorgänge deswegen nicht neuheitsschädlich wirken, weil ihr Stuhlmodell dem Direktor des Pfauentheaters AE lediglich zur Offerte und « unter Auflage der Geheimhaltung, im Vertrauen » vorgezeigt und überlassen worden sei und die genannten Personen nur durch Bruch einer Geheimnispflicht instand gesetzt worden seien, das Modell zu besichtigen. Die Beklagte beruft sich dafür, dass das Bekanntwerden eines Musters auf dem Wege der widerrechtlichen Durchbrechung eines Geheimnisses die Neuheit des Musters nicht zerstöre, auf Konex, Musterrecht. S. 80, Handb. d. Pat. r. § 73 S. 193 f. und GuYEKR, Komm. z. MMG, Anm. 7 zu Art.

12.

Allein zu Unrecht. Aus dem Ausspruch KouvLeRs, dass der Gebrauch ein offenkundiger sein müsse und eine Verbreitung zu dem Zwecke, dass jemand im Vertrauen den Gegenstand erproben sooIl, noch keine neuheitsschädliche Verwendung sei (Musterrecht S. 80), könnte die Beklagte nur dann etwas zu ihren Gunsten herleiten, wenn Hölzle sich darauf beschränkt hätte, anlässlich der Konkursausschreibung das Stuhlmodell dem Direktor Rieser vertraulich und mit der Verpflichtung zur Geheimhaltung zu überlassen und ebenso eventuell auch anderen Interessenten, und diese die Geheimnispflicht tatsächlich innegehalten hätten. Alsdann könnte in der Tat nicht angenommen werden, dass der Stuhl im Publikum oder in den beteiligten Verkehrskreisen schon vor der Hinterlegung des Modells bekannt gewesen sei. Hier stellt sich aber die Frage s0, ob die Bekanntgabe des Modells an Vertreter von Konkurrenzfirmen und sonstige Drittpersonen durch Rieser, welche vorbehaltsIos Muster- und Modellschutz. N° 12. 6i und keineswegs mehr als eine vertrauliche erfolgt ist, als neuheitsschädlich anzusehen sei, und für die Beantwortung dieser Frage ist mit jener Erwägung nichts gewonnen. Dasselbe ist bezüglich der Ausführungen KouLERs über die Vorbenützung einer Erfindung zu sagen : letztere müsse über den Kreis des Vertrauten, des Treuverhältnisses hinausgehen ; nur was darüber hinausgehe, sei publik (Handb. d. Pat. r. § 73 S. 193). Wollte man ferner in Anlehnung an CANTOR (Schutz von Gebrauchsmustern S. 349) darauf abstellen, ob mit dem Geheimhaltungsbruch des zur Verschwiegenheit Verpflichteten bei der Benützung habe gerechnet werden müssen oder nicht, 80 wäre der Beklagten entgegenzuhalten, dass ihr Vertreter Hölzle (selbst vorausgesetzt, dass seine Sachdarstellung vollständig zutreffen sollte), keine genügenden Massnahmen getroffen hatte, um die Geheimhaltung zu sichern. Ja er gibt selber zu, sich mit mündlichen Vorstellungen, die nicht einmal bewiesen sìind, beim Bureaufräulein Riesers begnügt zu haben, als er bei einem späteren Besuche bei diesem gewahr wurde, dass das Stuhlmodell der Beklagten mit andern Mustern zusammen im Kulissenraum verwahrt war. Es ist ferner zu beachten, dass jener, von CANTOR in den Vordergrund gerückte Gesichtspunkt sich auf das deutsche Musterschutzgesetz vom 1. Juni 1891 gründet ; dessen § 1 Abs. 2 weicht vom Art, 12 Ziff. 1 des Schweiz.

MMG wesentlich ab, indem er bestimmt, dass Modelle insoweit nicht als neu gelten, als sie zur Zeit der auf Grund des Gesetzes erfolgten Anmeldung bereits in öffentlichen Druckschriften beschrieben oder im Inlande offenkundig benutzt sind. Während also das deutsche Recht die neuheitszerstörende Wirkung von der Verwendung bestimmter Mittel abhängig macht, die geeignet sind, die Kenntnis des Musters zu vermitteln, kommt es nach schweizerischem Recht auf die Bekanntgabe als solche, den Effekt, an, gleichgültig, wie er eingetreten sein mag, speziell ob nach dem ordentlichen Gang der Dinge nicht vorausgesehen werden konnte, dass das 62 Muster- und Modellschutz. N° 12.

angewendete Mittel eine Bekanntgabe zur Folge haben werde. Ist ein Muster oder Modell in den massgebenden Verkehrskreisen vor der Hinterlegung tatsächlich bekannt geworden, s0 kann es nach Art. 12 Ziff. 1 MMG selbst dann nicht mehr als neu angesehen werden, wenn die Kenntnis auf der Verletzung einer Geheimhaltungspflicht beruhen sollte (vgl. Sten. Bull. der BV, Jahrg, 1900 S. 113 ; BGE 29 II 162). Die Vorinstanz konnte deshalb füglich von einer Aufklärung des zwischen den Aussagen Hölzles und Riesers bestehenden Widerspruches darüber, ob dieser jenem gegenüber eine Geheimhaltungspflicht wirklich eingegangen sei oder nicht, Umgang nehmen. Dagegen hat sie in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt, dass im vorliegenden Falle die beteiligten Verkehrskreise, worunter als Konsumenten insbesondere die Theater- und Kinematographenbesitzer und als Produzenten die Konkurrenten der Beklagten in der Lieferung derartiger Bestuhlungen fallen, verhältnismässìg klein sind und dass jedenfalls ein erheblicher Teil derselben den Stuhl kannte, bevor die Beklagte dafür den Modellschutz auswirkte. Damit wird die Berufung der Beklagten auf das Urteil des Bundesgerichts vom 23. Mai 1903 i. S. Fischer g. Dreifuss hinfällig, in welchem ausgeführt wurde, es sei, damit von einem Bekanntsein in den beteiligten Verkehrskreisen gesprochen werden könne, erforderlich, dass eine grössere Mehrheit von Industriellen, Händlern und Abnehmern des Produktes das Muster kenne (vgl. BGE 29 IT 368). Denn es ergibt sich hieraus keineswegs, dass ein Bekanntsein im Sinne von Art. 12 Ziff. 1 MMG nicht schon bei Bekanntgabe an eine verhältnismässig geringe Anzahl von PersOnen angenommen werden könne, wenn der beteiligte Verkehrskreis selbst nach der Natur der Sache ein sehr beschränkter ist. Unzutreffend ist schliesslich auch der von der Beklagten weiterhin eingenommene Standpunkt, sie Könne der Berufung der Klägerin auf die mangelnde Neuheit des Modells mit Rücksicht auf die Verletzung der Geheimnispflicht durch Rieser die ezxceptio doli entgegenhalten. Da nicht Rieser die Ungültigkeitserklärung des Modellschutzes verlangt und kein Anhaltspunkt für die Annahme einer Kollusion zwischen ihm und der Klägerin besteht, ist für eine solche Einrede. kein Raum. Das mit der Hauptklage gestellte Rechtsbegehren ist daher in Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil gutzuheissen.

13.

Damit ist auch den Widerklagebegehren 1 und 2 das Fundament entzogen, soweit sie sich auf den Modellschutz gründen. Die Widerklage stützt sich aber ausserdem, abgesehen von Art. 28 ZGB, welcher von vorneherein als unanwendbar ausscheidet, auf die aligemeinen Bestimmungen über die Haftung aus unerlaubter Handlung, insbesondere auf Art. 48 OR. In der Tat hat das Bundesgericht, speziell im Urteil vom 9. Mai 1914 i. S. Schweiz. Broncewarenfabrik gegen Kindlimann & Cie (BGE 40 Iï 360) ausgesprochen, dass nach ständiger Praxis und übereinstimmender Auffassung der Doktrin die Spezialgesetze über den gewerblichen Rechtsschutz und das Urheberrecht die Anwendung der gemeinrechtlichen Bestimmungen über Haftung aus unerlaubter Handlung und insbesondere über den unlauteren Wettbewerb nur insoweit ausschliessen, als sie die Materie erschöpfend regeln und namentlich gegenüber dem gemeinen Recht einen erhöhten Rechtsschutz gewähren. Handlungen, die nicht durch die Spezialgesetze untersagt, den untersagten Tatbeständen aber ähnlich sind und die Voraussetzungen unerlaubter Handlungen nach OR 41 ff. aufweisen, können auf Grund dieser Bestimmungen verfolgt werden (vgl. ferner BGE 37 II 172; 38 II 701 ff; 52 II 171 ; WEtss, Concurr. déloy. S. 54 ff. ; OsER, Ánm, IV 1 c zu OR 48; BECKER, Vorbem. 7 zu OR 41/61). Allein der vorliegende Tatbestand ist eben doch éin solcher, welcher an sich, die Gültigkeit des Modellschutzes vorausgesetzt, unter das Verbot Gd Muster- und Modellschutz. N° 12, des Art. 24 Ziff. 1 und 2 MMG fallen würde. Im übrigen könnte, so0 wie die Verhältnisse liegen, auch schwerlich angenommen werden, dass die Widerbeklagte durch das Inverkehrbringen des in Frage stehenden Stuhles der Widerklägerin in einer gegen ein Gebot der allgemeinen Rechtsordnung verstossenden Weise Schaden zugefügt habe. Die Annahme, dass die Widerbeklagte dabei vor allem auf Wahrnehmung der eigenen Interessen ausging, liegt näher, als diejenige einer absichtlichen Schadenszufügung, so dass auch ein allfälliges Verhalten wider die guten Sitten nach Art. 41 Abs. 2 OR eine Schadenersatzpflicht nicht begründen würde. Und zur Anwendung der Spezialbestimmung des Art. 48 OR über den unlauteren Wettbewerb bedürfte es doch wohl neben der Nachbildung des Stuhles der Widerklägerin noch anderweitiger, Treu und-Glauben verletzender Veranstaltungen, wie die Widerklägerin andrerseits in der Lage

gewesen wäre, einen ihr drohenden Schaden durch geeignete Massnahmen wenigstens teilweise abzuwenden.

14.

Eine solche, offenbar durch Art. 48 OBR verpönte Veranstaltung ist mit der Vorinstanz in der Art und Weise zu erblicken, wie die Widerbeklagte mit dem dem Modell der Widerklägerin nachgebildeten Stuhl den Wettbewerb betrieben hat. Wie im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt wird, musste speziell das Lesen der im «Schweizer Cinema» vom 16. Sept. 1926 erschienenen Schilderung der durch die Widerbeklagte ausgeführten Neubestuhlung des Kinos Orient in Zürich notwendig zu der Annahme verleiten, dass die Widerbeklagte die Urheberin des als unübertrefflich gepriesenen Stuhlmodells sei, während Schaub in der Strafuntersuchung ohne weiteres zugestanden hat, dass das Modell der Widerklägerin demjenigen der Widerbeklagten in der Hauptsache als Grundlage gedient habe, Eine derartige Publikation, in Verbindung mit der Auswirkung des Modellschutzes für den nachgemachten Stuhl, lässt sich mit den an Treu und Glauben im Geschäftsverkehr zu stellenden Anforderungen nicht vereinbaren und war dazu angetan, die Widerklägerin in ihrer Kundschaft zu beeinträchtigen, oder doch in deren Besitz zu bedrohen. Die Widerbeklagte ficht zu Unrecht die Annahme der Vorinstanz an, dass diese Kundgebung, wenn nicht von ihr verfasst, 80 doch jedenfalls von ihr « inspiriert » worden sei. Es liegt auf der Hand, dass die darin enthaltenen Angaben über das Stuhlmodell nur auf Mitteilungen der Widerbeklagten beruhen können und alo die Publikation im « Schweizer Cinema », wie auch die analoge im « Tagesanzeiger der Stadt Zürich » vom 13. August 1926, zum allermindesten mit ihrem Wissen und Willen erschienen sind, so dass sie nach Art. 50 OR dafür haftet. Die Festsetzung des Schadenersatzes ist eine reine Ermessensfrage. Wenn die Vorinstanz in Würdigung aller Umstände die Entschädigung auf 1009 Fr, bemessen hat, so0 ist im Berufungsverfahren dagegen nicht aufzukommen,

15.

Endlich ist der Vorinstanz auch in der Abweisung der Genugtuungsforderung, sowie des Begehrens um Veröffentlichung des Urteils auf Kosten der Widerbeklagten beizustimmen.

Demnack erkennt das Bundesgericht :

Die Hauptberufung und die ÁAnschlussberufung werden abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 30. September 1927 wird, soweit es im Berufungsverfahren angefochten wurde, in allen Teilen bestätigt.