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1.

Le recourant reproche au Conseil d'Etat d’avoir violé le principe de la séparation des pouvoirs en statuant sur une contestation d’orûre civil qui ressortissait aux tribunaux ; il se plaint done d’un empiétement du pouvoir administratif sur le domaine du pouvoir judiciaire.

En vertu des art. 59 const. cant. et 1er Cpe. les « difficultés de droit privé » relèvent des tribunaux et, d’après ledit article de la constitution et les art. 731 et suiv. Cpe, « le contentieux de l'administration » est également « porté devant les tribunaux ordinaires, dans les formes de la procédure civile » ; seules les « difficultés purement administratives sont soumises au Conseil d'Etat » (art. 781, al. 2 Cpe).

Aux termes de l’art. 734, «en ce qui concerne les cours d’eau, » Appartiennent aux tribunaux : toutes difficultés entre usiniers et riverains, relatives à des questions de propriété, de servitude, de titres privés et d'usage, dans lesquels l'intérêt administratif et de police n’est pas engagé (al. 2) ;

» Appartiennent aux autorités administratives : les demandes en autorisation d’usines et construction de digues et autres ouvrages d’art ; les contraventions commises sur les cours d’eau par les usiniers, riverains ou tiers :

le curage des rivières, canaux, comme en matière de voirie ; les difficultés, prévues au précédent alinéa, entre usiniers et riverains, dans lesquelles l'intérêt administratif et de police est engagé » (al. 3).

Le Conseil d'Etat déduit sa compétence de l’art. 734 al. 3 ; il estime que le litige a sa source dans le droit public cantonal (concession de droit d’eau) et constitue une affaire purement administrative dont il lui appartient de connaître, car il ne prétend en aucune manière s’arroger les attributions du juge civil.

Pour résoudre la question de l’empiétement de lautorité administrative sur le domaine de l’autorité judiciaire, il faut rechercher la nature véritable du litige sans s’arrêter à la façon dont le Conseil d'Etat l’a envisagé (RO 14 p. 574 et suiv.: 23 p. 1508; 35 I p. 123 et suiv.).

La contestation porte sur le droit que le recourant prétend avoir d’utiliser l’eau de la Biordaz pour l’exploitation de sa scierie.

Pareil droit d’eau peut être de nature civile ou relever du droit publie. Cette dernière hypothèse est réalisée notamment lorsque le droit repose sur une concession dans le sens de l’art. 299 de la loi fribourgeoise d’application du CCS. On est, au contraire, en présence d’un droit civil lorsqu'il se fonde sur un titre de droit privé et constitue, par exemple, une servitude (v. HuBEer, Schweiz. Privatrecht IIT p. 634; REICHEL, rem. 2 c. sur art. 56 titre final CCS ; RO 48 I p. 595 et 596 ; 41 IT p. 164c. 4).

Le recourant soutient qu’on est en présence d’une servitude de droit privé. Le Conseil d'Etat le conteste, affirmant qu’il s’agit de la jouissance d’un bien du domaine public, soit d’un droit subjectif de nature publique. Ce qui détermine le caractère du litige, c’est le droït invoqué par le recourant et contesté par l'intimé. Le Tribunal fédéral a déjà jugé qu’un différend de droit civil existait chaque fois qu’une partie réclamait la reconnaissance d’un tel droit et que l’autre s’y refusait (RO 41 IT p. 162; . v. aussi 27 Ï p. 512; 48 I p. 207 et sv.; LEEMANX, 2e éd., rem. 26 sur art. 664 CCS). Or, le recourant et ses prédécesseurs n’ont jamais invoqué l’existence d’une concession de droit public, mais toujours celle d’une servitude pour établir leur droit au maintien de la prise d’eau pour l'exploitation de la scierie (cf. lettre du 30 avril 1918 adressée au Conseil d'Etat par Léon Dorthe ; rapport du Procureur général, du 23 mai 1918 ; rapport de l'ingénieur Ls Techtermann, du 17 février 1928). Lors donc que, dans la décision attaquée, le Conseil d'Etat observe que le recourant à rétabli le barrage sans être au bénéfice d’une concession selon l’art. 299 loi d'application du CCS, il relève un fait qui n’est pas en litige et qui ne peut, dès lors, déterminer la nature — de droit publie ou de droit privé — de la contestation. D’après le droit auquel prétend le recourant, on est en présence d’un litige soumis au droit civil et ressortissant au juge (art. 59 const. cant. et art. 1 Cpe frib.).

Cette situation n'est pas modifiée par le motif suivant de l’arrêté du Conseil d'Etat : « L'art. 4 de la loi cantonale sur l’expropriation pour cause d'utilité publique dispose que l’expropriation entraîne une aliénation forcée, à moins que la dépossession n'ait lieu à l’amiable avant que l’expropriation ait été prononcée. Dans ce cas, y a vente volontaire. Sur la base de cette disposition légale, on doit admettre que l’ancien propriétaire de la scierie, Gabriel, Jules, à vendu son droit d’eau à l’entreprise de drainage, qui l’a payé par l'entremise de la commune d’Attalens. Cette vente à eu pour effet de supprimer l’existence du droit d’eau.» En prononçant ainsi, le Conseil d'Etat n’a pas tranché une simple question préjudicielle de sdroit ‘civil, mais la question litigieuse ellemême ; celle de l’extinction du droit d’eau ou de son maintien en faveur des ayants cause de Gabriel, en raison du fait que l'inscription au registre foncier n’a pas été radiée. Cette contestation est une contestation relevant du droit civil et du juge.

Celui qui s’estime lésé par l’érection du barrage doit 102 Staatereché, poursuivre par la voie du procès civil la radiation de l'inscription qui, à l’origine, concordait sans conteste avec le droit de prise d’eau exercé et qui est encore invo- ‘ quée comme titre de droit civil établissant l'existence du droit d’eau. C’était aussi le point de vue du Procureur général dans son rapport du 23 mai 1918 à la Direction de l'Intérieur du Canton de Fribourg. Il proposait d’intenter action contre les propriétaires de la scierie «en vue .de leur faire reconnaître qu'ensuite de l’expropriation par la Commune d’Attalens, le barrage doit être démoli . . .», Ii convient de remarquer qu'aux termes de l’art. 8 de la loi fribourgeoise de 1849, « l’expropriation . . . . s'opère par awiorité de justice» suivant une procédure spéciale dans laquelle les expropriés doivent être entendus. La question de savoir s’il y à eu ou non expropriation échappe donc aussi au Conseil d'Etat.

On ne pourrait nier l'existence d’un litige de droit civil que si la servitude invoquée par le recourant était inconciliable avec le droit en vigueur ou avec l’ancien droit civil fribourgeois, sous le régime duquel le recourant dit qu'elle a été constituée. Tel n’est pas le cas. Le Conseil d’Etat ne prétend point qu'il ait été impossible de constituer le droit de prise d’eau qui a été inscrit au registre ; il admet au contraire implicitement qu'un pareil droit a été créé puisqu'il soutient que «le droit d’eau» a été « supprimé » par la vente à l’entreprise de drainage (cf. aussi REICREL, rem. 2 ce. in fine sur art. 56 titre final CCS). Et si la servitude a été constituée en vertu de lancien droit civil cantonal, elle n’est pas devenue caduque lors de l’entrée en vigueur de la loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l’utilisation des forces hydrauliques (v. l’art. 45 qui réserve expressément les droits privés des tiers).

S'agissant d’une « difficulté de droit privé », au sens de l’art. 1 Cpe, le Conseil d’Etat n'était pas compétent pour en connaître et sa décision doit être annulée.

2.

La solution n’est pas différente si l’on se place sur le terrain de l’art. 734 Cpc. Sans doute, l'alinéa 3 de cet article met-il dans la compétence du Conseil d'Etat les difficultés prévues par l'alinéa 2 «dans lesquelles l'intérêt administratif et de police est engagé», mais cette disposition ne peut s’interpréter dans ce sens que l’autorité administrative est compétente dès que l’administration a un intérêt quelconque à l'issue d’un litige. Si l'on veut donner un sens raisonnable et une portée pratique à la première partie de l’art. 734, il faut réserver à la compétence des tribunaux la question de l’existence même d’un droit de propriété, d’une servitude de droit privé, etc., l’autorité administrative ne pouvant intervenir que pour dire si l’exercice de ce droit, de cette servitude, etc., est contraire à des prescriptions de droit public. Autrement, on permettrait, par exemple, au Conseil d'Etat de s’ériger en juge dans un conflit où l’Etat se prétendrait propriétaire à l'encontre d’un particulier. Que cela n’est pas admissible résulte de la loi sur l’expropriation. L'expropriation n’étant possible que dans l'intérêt public, on pourrait toujours dire que cet intérêt est engagé et attribuer au Conseil d'Etat la compétence pour connaître de cette question. Or, précisément, elle est réservée aux tribunaux, comme on l’a déjà observé.

Le recours devant être admis en raison de la violation du principe de la séparation des pouvoirs, il est superflu d'examiner les autres moyens invoqués.