56 III 132
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Rubrum
132 Sehuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 3s.
behörden zum Zwecke der Aktenergänzung an ihn richten, Folge zu leisten hat.
Sachverhalt
Hieraus folgert die Vorinstanz jedoch zu Unrecht, die Aufsichtsbehörden können das Eintreten auf eine Beschwerde in jedem Falle ablehnen, wenn der Beschwerdeführer einer solchen Aufforderung nicht nachkomme. Das triff6 hinsichtlich der Vorlegung von Betreibungsurkunden, auf welehe sich die Beschwerde bezieht, nicht zu. Die Betreibungsurkunden liegen im Original auf dem Betreibungsamte, stehen den Aufsichtsbehörden dort zur Verfügung und sind von ibnen in allen Fällen, in denen es notwendig ist, von Amtes wegen beizuziehen (vgl. BGE 37 I 426 Erw.2=SA XIV 214Erw. 2). Die Vorlegung der Urkundenabsechrift durch den Beschwerdeführer ist somit jedenfalls nicht notwendig, weshalb auch die Tatsache, dass er eine solche Aufforderung unbeachtet Lässt, die Aufsichtsbehörde nicht berechtigt, seiner Beschwerde die materielle Behandlung zu versagen.
Darf die Aufsichtesbehörde aber die materielle Beurteilung nicht davon abhängig machen, ob der Beschwerdeführer ihrer Aufforderung, die Urkundenabschrift einzureichen, Folge leistet, s0 kann sie den Nichteintretensentscheid auch nicht darauf stützen, dass gie ihn dem Beschwerdeführer angedroht babe ; diese Androhung War eben unzulässig.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer :
Die Angelegenheit wird zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
35. Enterheid vom 11. Septemover 1939
I.
8. Kümmel & Cte, Eine zur Eintragung ins Handelsregister verpflichtete Kollektivgesellschaft kann nur auf Konkurs betrieben werden ; eins Fortsetzung der Betreibung auf dem Weg der Pfändung isb auch vor dem Eintrag ins Handelsregister nicht zulässig.
Ein gemäss Art. 580 OR ernannter Liquidator ist kein gesetzlicher Vertreter i. S. von Art. 47 SchKG. — Pflicht eines nicht mehr vertretungsberechtigten Teilhabers, am Gesellschaftasitz Betreibungsurkunden zu Handen des Liquidators entgegenzunehmen und dem letztern zu übergeben. Art. 47 und 65 Abs. 2 SchKG (Erw. 2).
Une société en nom collectif tenue de se faire inscrire au registre du commerce ne peut être poursuivie que par voie de faillits. Même avant Finscription il n’est pas admissible qu’uns poursuite s6 continue Par voie de saisíis. Art. 39 LP (consid. 1).
Un liquidateur désigné en application de l’art. 580 CO n'’est pas un représentant légal au sens de l’art. 47 LP. L’associé qui n’a plus qualité pour représenter la société est néanmoins tenu de recevoir les actes de poursuite qui parviennent au siège de la société à l’adresse du liquidateur et de les transmettre à ce dernier. Árùi. 47 et 65 al. 2 LP (consid. 2).
Una società in nome collettivo soggetta all’isgcrizione nel registro di commercio non può essere oscussa SO non in via di fallimento. Anche prima dell’iscrizione a registro la continuazione dell’esecuzione in via di pignoramento non è ammissibile. Art. 39 LEF (consid. 1).
Un liquidatore nominato in base all’ art. 580 CO non è un rappresentante legale a sensì dell’art. 47 LEF. Anche un socio che non abbia veste per rappresentare la società, è tenuto a ricevere gli atti di eseccuzione che pervengono al domicilio della società, all’indirizzo del liquidatore e di trasmetterli a quest’ultimo (art. 47 e 65 LEF (consid. 2).
A. — Reinhold Kümmel und J. Kägi betrieben seit dem 1. Juni 1928 unter der Firma ¿ R. Kümmel & Cle y eine Autoreparaturwerkstätte, ohne indessen eine Kollektivgesellschaft in das Handelsregister eintragen zu lassen. Schon im Oktober 1928 gerieten sie in Streit, und geither stehen sie wegen Auflösung der Gesellschaft im Prozess. Am 5. Januar 1929 ernannte das Prozessgericht J. Viel als Liquidator ; auch dies wurde im Handelsregisver nicht eingetragen. In mehreren gegen die Firma R. Kümmel & C!° angehobenen und fortgesgetzten Betreibungen wurden die Betreibungsurkunden nach wie vor an R. Kümmel zugestellt, Nachdem im März und April 134 Sechuldbetreibungs- und Konkursrecht, N° 35, je eine Pfändung vollzogen worden war, an denen weitere Gläubiger teilnahmen, führte am 31. Mai auf die Mitteilung eines Verwertungsbegehrens hin ein Rechtsanwalt für « Kümmel & Cle in Lig. », « speziell namens und im Auftrag des Gesgellschafters Reinhold Kümmel » Beschwerde mit dem Antrag, es seien alle seit dem 5. Januar 1929 durch das Betreibungsamt Zürich 3 vorgenommenen Betreibungshandlungen nichtig zu erklären und aufzuheben.
Mit Entscheid vom 23. Oktober 1929 hat das Bundesgericht die kantonale Aufsichtsbehörde beauftragt, einen Entscheid der Handeleregisterbehörden über die Eintragungspflicht der Firma R. Kümmel & Ct? einzuholen und auf Grund desselben die Beschwerde neu zu beurteilen (BGE 55 III 146 f.).
B. — Nachdem ibr das Handelsregisteramt des Kantons Zürich mitgeteilt hatte, dass die Firma R. Kümmel & Cie in Lig. nunmehr zwangsmässig und rechtskräftig ins Handelsregister eingetragen worden sei, hat die obere kantonale Aufsichtsbehörde den Rekurs der Rekurrenten mit Beschluss vom 21. Juli 1930 abgewiegen und damit die Abweisung der Beschwerde bestätigt.
C. — Diesen den Parteien am 28. Juli 1930 zugestellten Entscheid zogen die Rekurrenten rechtzeitig än das Bundeesgericht weiter unter Wiederholung des Antrages, es seien alle seit dem 5. Januar 1929 durch das Betreibungsamt Zürich 8 vorgenommenen Betreibungshandlungen aufzuheben. :
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht
Erwägungen
1.
Die Vorinstanz is6 davon ausgegangen, dass die vor der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister erfolgten Pfändungen als solche nicht nichtig seien und aufrechterhalten werden müssen, weil die Kollektivgesellschaft zu ihrer Entsetehung der Eintragung ins Handelsregister nicht bedürfe und bis zum erfolgten Eintrag überhaupt nur auf Pfändung betrieben werden könne. Dem kann. jedoch nicht beigepflichtet werden :
Richtig: ist, dass die Kollektivgesellschaft zur Entstehung als Rechtssubjekt keines Handelsregistereintrages bedarf. Daraus folgt aber noch nicht, dass dieses Rechtsgubjekt vor der Eintragung ins Handelsregister auch schon betreibungsfähig sei. Ob und auf welche Art dies der Fall sei, beurteilt sich ausschliesslich nach Betreibungsrecht. Nun hat das Bundesgericht sechon in seinem Entscheid vom 283. Oktober 1929 (BGE 55 III 146 f.) ausgeführt, dass die gesetzliche Regelung dahin zu verstehen seciì, dass Kollektivgesellechaften ausnahmslos der Konkursbetreibung unterworfen sein sollen. Wenn das Gesetz in Art. 39 bestimmt, dass die Betreibung auf Konkurs fortgesetzb werde, « wenn » der Schuldner als Kollektivgesellechaft eingetragen sei, so setzte es dabei voraus, dass durch die Vorschriften des OR und der Handelsregisterverordnung in genügender Weise dafür gesorgt sei, dass jede eintragungspflichtige Kollektivgesellschaft auch wirklich eingetragen werde. Die Tatsache, dass diese Voraussebzung in Wirklichkeit nicht immer zutrifft, kann nun nicht dazuführen, dass solange die Eintragung — gesetzwidrig — unterblieben iet, eine Betreibung auf dem Weg der Pfändung fortgesetzt wird, sondern lediglich zur Folge haben, dass nun eben mit allen zur Verfügung stehenden Mitteln für eine sofortige Nachholung des Eintrages gesorgt und eine Fortsetzung der Betreibung auf Pfändung verbindert wird, solange die Frage der Eintragungspflicht nicht abgeklärt ist. Andernfalls besbünde ja die Möglichkeit, dass eine Kollektivgesellsechaft, um einen einzelnen Gläubiger zu begünstigen, sich nicht eintragen und von diesem Gläubiger betreiben und vollständig auspfänden lässt, während die übrigen Gläubiger das Nachsehen hätten, selbst wenn sie vorgängig ihrer Betreibung die Eintragung der Gesellschafb durchsetzen würden. Dieses Ergebnis wollte aber das Gesetz gerade verhindern. Es steht auf dem Standpunkt, 136 Schuldbetreibungs- und Konkurarecht. N° 35, dass eine eintragungspflichtige Gesellechaft nur der Generalexekution unterstellb werden und dass kein Gläubiger durch eine Spezialexekution eine privilegierte Stellung erlangen dürfe. Da diese Regelung im öffentlichen Interesse aufgestellt erscheint, muss ihr von Amtes wegen Nachachtung verschafft werden. Deshalb hat denn auch das Bundesgeticht in seinem Entscheid vom 23. Oktober
1929 erklärt, das Betreibungsamt sei, wenn es ein Pfändungsbegehbren gegenüber einer nichteingetragenen Gesellschaft erhalte, verpflichtet, die Frage der Eintragungspflicht von Amtes wegen abklären zu lassen, bevor es zu einer Pfändung schreite, und im Fall der Bejahung der Fintragungspflicht keine Pfändung vorzunehmen.
Im vorliegenden Fall hat nun das Betreibungsamt dadurch, dass es gegenüber einer Kollektivgesellechaft Pfändungen ausführte, ohne vorher die Eintragungspflicht des Schuldners feststellen zu lassen, einer ihm im öffentlichen Tnteresse auferlegten Amtespflicht zuwidergehandelt, Da es siích dabei, wie nun feststeht, um einen Schuldner handelt, der auf Konkurs zu betreiben iet, müssen diese Pfändungen, weil einer zwingenden Vorschrift (Art. 39 SchKG) widersprechend, von Amtes wegen -aufgehoben werden. Unter diesen Umständen braucht nicht weiter ‘erörtert zu werden, ob Pfändungsankündigungen und Pfändungsurkunden vorschriftsgemäss zugestellt worden sind. - © 2, — Hinsichtlich der Zahlungsbefehle ist dagegen die Feststellung, dass die Schuldnerin eintragungspflichtig war, ohne Bedeutung ; denn die Zahlungsbefehle bleiben sich gleich, ob die Betreibung nun auf Pfändung oder auf Konkurs gerichtet ist. Daher ist noch auf den Einwand der Rekurrenten einzugehen, der Liquidator Viel sei gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft, sodass die Zahlungsbefehle nicht dem Gesellechafter Kümmel am Gesellschaftesitz zu Handen des Liquidators, sondern dem Liquidator selbst und zwar an seinem persönlichen Domizil hätten zugestellt werden sollen. Mit Recht bat aber die Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. Ns 35, 137 Vorinstanz diesen Standpunkt abgelehnt. Ein Liquidator im Sinne von Art. 580 f. OR ist kein gesetzlicher Vertreter im Sinne von Art. 47 SchKG ; auch dann, wenn er gemäss Árt. 580 Abs. 2 OR vom Riehter ernannt wurde, muss er in Betreibungssachen wie ein vertraglicher Vertreter behandelt werden. Gesetzlicher Vertreter im Sinn von Art. 47 SchKG ist nur, wer kraft Gesetzes an Stelle eines Handlungsunfähigen zu handeln berufen isb. Im vorliegenden Fall isb- Viel übrigens gemäss der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung der Vorinstanz kraft Einigung der beiden Gesellschafter als Liquidator bestellt worden und muss schon deswegen als vertraglicher Liquidator betrachtet werden. — Massgebend für die Bestimmung des Betreibungsortes ist daher nieht Art. 47, sondern Art. 46 Abs. 2 SchKG. Der Sitz der betriebenen Gesellschafs befand sich aber unbestrittenermassen im Betreibungskreis Zürich 3. An diesem Sitz wurde weder durch den Liquidationsbeschluss noch dadurch etwas geändert, dass die Gesellschaft keinerlei Geschäfte mehr tätigte.
Unerheblich isb auch, dass die Pefugnis, die Gesellachaft nach aussen zu vertreten, nur noch dem Liquidator zustand. Auch die in Liquidation stehende Gesellschaft hat ihren eigenen, von demjenigen der Liguidatoren unabhängigen Sitz, und zwar ist dies der ursprüngliche Gesellschaftasitz, solange nicht eine Änderung im Handelsregister eingetragen wird.
Und wenn nun der Liquidator nicht persönlich am Gesellschaftssitz gebroffen wurde, zo konnten die Betreibungsurkunden zu seinen Handen gültig auch dem Teilhaber Kümmel übergeben werden : Art. 65 Abs. 2 SchKG. Auch wenn sie nach aussen nicht mehr vertretungsberechtigt sind, haben Teilhaber einer in Liquidation begriffenen Gesellschaft ebensogut wie gewöhnliche Angestellte oder Beamte dieser Gesellachaft die Pflicht, am Gesellechaftssitz Urkunden zu Handen des Liquidators entgegenzunehmen und sie dem letztern zu übergeben.
138 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 36.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr. und Konkurskammer :
In teilweiser Gutheissung des Rekurses werden die vor der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister vor- . genommenen Pfändungen aufgehoben. Im übrigen wird der Rekurs abgewiesen.
36.
, Entechsil vorm 12. Beptember 1930 i. 8. Wunderlin.
Wird auf Grund des Konkursverlustscheines eine neue Betreibung angehoben, ohne dass der Schuldner bestreitet, zu neuem Vermögen gekommen zu soin, s0 ist in dem allfällig neu auszustellenden « VerlustsChein infolge Pfändung » zu bemerken, die Forderung beruhe auf Konkursverlustschein. SchKG Art, 149 und 265, Lorsque, sur la base d’un acte de défaut de biens délirré après faillite, une nouvelle poursuite est exercée contre le débiteur gans quil conteste être revenu à meilleure fortune, le nouvel « acte de défaut après saisie » qui serait délivré le cas échéant devrait mentionner que la créance repose sur un acte de défaut après faillite. Art. 149 et 265 LP.
Allorehè in virtù di un attestato di carenza di beni rilasciato in seguito a fallimento, une nuova .esccuzione è promosss contro il debitore, senza che questo contesti d’aver acquietato nuovi beni, occorre annotare gull’ ‘‘attestato di carenza di beni consecutivo a pignoramento’, che dovrà eventualmente essere rilasciato, cheilcredito si fonda su un attestato di carenza di beni in seguito a fallimento. Árt. 149 e 265 LEF.
Der Rekurrent Wilhelm Wunderlin hatte für eine Forderung von 98138 Fr. gegen Karl Wunderlin einen Konkursverlustschein erhalten und hob nun, im Anschluss an einen am Wohnorte des Schuldners, Basel, herausgenommenen Árrest, Betreibung an, wogegen der Schuldner nicht Rechtsvorschlag erhob. Da die hierauf gepfändeten Arrest- und weiteren Vermögensgegenstände zur Deckung nicht genügten, vermerkte das Betreibungsamt zwar auf der Pfändungsurkunde, sie gelte als provisorischer Verlustschein (vgl. BGE 55 III 8. 30) ; dagegen verweigerte es die Ausstellung eines neuen Verlustscheines « infolge Pfändung » für den durch das Verwertungsergebnis nicht gedeckten Betrag von 8912 Fr. 15.
Auf Besechwerde des Gläubigers hin hat die kantonale Aufsichtsbehörde am 8. Auguet 1930 das Betreibungsamt angewiesen, « den definitiven Verlustschein gegen Rückgabe des Konkursverlustscheines auszustellen, ihn als Ersatz des Konkursverlustscheines zu bezeichnen und in der Rubrik « Grund der Forderung » anzugeben, dass die Forderung auf einem Konkursverlustschein beruht. » Diesen Entscheid hat der Gläubiger an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, das Betreibungsamt sei anzuweisen, ihm einen definitiven Pfändungsverlustschein ohne jeden Vorbehalt und ohne jede Einschränkung auszustellen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung :
Freilich unterscheidet sich die vorliegend streitige Betreibung nicht von irgend einer anderen ordentlichen Betreibung auf Pfändung, weil sie einerseits im Anschluss an die Ausstellung des Konkursverlustscheines nicht anders als durch einen Zahlungsbefehl eingeleitet werden konnte, und weil anderacits der Schuldner nicht die Einrede des Mangels neuen Vermögens durch Rechtsvorschlag erhoben hat. Dementsprechend hat die Vorinstanz zutreffend entschieden, dass dem betreibenden Gläubiger ein « Verlustschein infolge Pfändung » auszustellen sei, was übrigens der Schuldner unangefochten gelassgen hat. Gestützt hierauf kann der Gläubiger namentlich während sechs Monaten ohne neuen Zahlungsbefehl die Betreibung fortsetzen (Art. 149 Abs. 3 SchKG), ohne dass der Schuldner die Einrede des Mangels neuen Vermögens erheben könnte, weil der Rechtsbehelf des Rechtsvorschlages, durch den jene Einrede einzig erhoben werden kann, nur gegenüber einer neu angehobenen Betreibung zu Gebote steht, nicht aber gegenüber einer solchen eigentlichen Fort-