57 II 374

1.

In seinem Urteil vom 31. Januar 1928 i. 8. Alfred Bühler A.-G. gegen. A.-G. Möbelfabrik Horgen-Glarus (BGE 54 IL 8. 58 ff.) hat das Bundesgericht entschieden, dass bei der Beurteilung der Neuheit eines Musters anläeslich der Hinterlegung nur die Verhältnisse im Inlande in Betracht fallen. In seinem Entscheid vom 28. Tanuar 1930 i. 8. Textor A.-G. gegen die heutige Klägerin (BGE 56 TI S. 66 fffÆ., besonders S. 77, vgl. auch BGE 56 IT 8. 388) 378 Muster- und Modellschutz. N° 56, . hat es dann die Frage aufgeworfen, ob bei Mustern, die anusschliesslich für den Export bestimmt sind, auch bei Aufrechterbaltung des Grundsatzes eine Ausnahme zu machen und auf die Verhältnisse in dem Lande zur Zeit der Hinterlegung abzustellen sei, wo sich die beteiligten Verkehrskreise befinden, und im Urteil vom 6. Mai 1930

2.

8. der heutigen Klägerin gegen Bühler & Cie. (BGE 56 II 8. 235 ff.) bat es diese Frage dann bejaht. Auf Grund dieser Praxis, an der festzuhbalten ist, könnte die Einwendung des Berufungsklägers, die Muster der Klägerin seien den Händlern und Kunden in Marokko durch ihr eigenes Verhalten schon vor der Hinterlegung bekannt geworden, nicht zum Vornherein unter Berufung auf das Territorialitätsprinzip abgelehnt werden, sondern es müsste im Sinne des zuletzt erwähnten Erkenntnisses untersgucht werden, ob die fraglichen Stickereien überhaupt nur im Auslande abgesetzt und verbraucht werden, was die Klägerin ausdrücklich in Abrede gestellt hat. Es empfiehlt sich Jedoch, zuerst zu prüfen, ob der vom Beklagten behauptete und durch die kantonale Instanz abgeklärte Tatbestand überhaupt den Schluss auf ein Bekanntsein der Muster im Sinne des Art. 12 Ziff. 1 MMG, wenn auch im Aus]and, zulässt.

Es ist unbestritten, dass vor der Hinterlegung der Muster 52637 /38 keine Lieferungen gemacht worden sind. Nach der Darstellung des Beklagten hätte jedoch die Klägerin auf diesen Mustern nicht weniger als elf Bestellungen in Marokko aufgenommen, s0 dass anzunehmen sei, sie habe die Muster den dortigen Händlern mindestens 30 bis 40 mal vorgezeigt, abgesehen von den Anpreisungen, die zu keinem Erfolg geführt hätten. Diese Anzahl der Bestellungen ist von der Klägerin vor Bundesgericht nicht mehr bestritten worden, s80 dass anzunehmen 1st, es seien in der Tat nicht nur die vom Handelegericht festgestellten Verkäufe vor der Hinterlegung erfolgt. Entscheidend ist jedoch im vorliegenden Fail im Gegensatz zum Urteil gegen die Textor A.-G. (BGE 56 II 8. 78) nicht die Zahl der Bestellungen und Vorzeigungen, sondern ihre Art und Abwicklung, denn die Vorinstanz hat festgestellt, dass die in Frage kommenden Verkäufe aus der Zeit vor der Hinterlegung durchwegs auf Grund der Vorlage von Skizzen erfolgt seien ; diese Feststellung iet tatsächlicher Art und verbindlich ; sie ist durch den Berufungskläger nicht als aktenwidrig angefochten worden und befindet sich im Einklang mit dem Zeugnis Klaiber, welches das Handelegericht ausdrücklich als glaubwürdig bezeichnet hat. Die Erklärung dafür, dass der Kunde bei dieser Art der Bestellung auf einen Beleg zum Beweise einer allenfalls nicht musterkonformen Lieferung verzichtete, mit der sich aber das Bundesgericht in Anbetracht der Verbindlichkeit der tatsächlichen Feststellungen nicht zu befassen hat, is dem Beklagten durch das Handelsgericht nicht vorenthalten worden : Sie sei darin zu Suchen, dass die Klägerin das Vertrauen geniesse, ein Geschäftshaus mit sorgfältiger Ausführung der Bestellungen zu sein, und dass der Kunde bei dieser Ware trotz seines Vertrauens nicht schlechthin dem Belieben des Verkäufers hinsichtlich der Ausführung ausgeliefert sei. Es ist daher zu untersuchen, ob die Muster durch das Vorzeigen der Skizzen bekannt geworden seien, und die Frage scheint sich darauf zuzuspitzen, was unter einer Skizze zu verstehen sei. Nach dieser Richtung ist zu sagen, dass eine Skizze grundasätzlich nicht mit jener Darstellungsweise übereinstimmen darf, die nach Art. 15 MMG an

Stelle des gewerblichen Erzeugnisses selbst zur Hinterlegung genügt, d. h. dass sie grundsützlich keine Zeichnung oder Photographie sein darf (VVO zum MMG Art. 3), wobei immerhin dahingestellt bleiben mag, ob auch ein kurzes Vorweisen ohne Übergabe der Neuheit schadet, wenn der Wahrnehmende keine Möglichkeit hat, das Muster zu kopieren oder sich einzuprägen. Die Vorinstanz batte jedoch keine Pflicht, sich nöher mit dem Begriff der Skizze auseinanderzusetzen, denn nach. richtiger Auslegung des Art. 12 Ziff. 1 MMG frug es sich für sie allgemein, ob durch 380 Muster- und Modellschutz. N° 56, die festgestellte Art der Bekanntgabe des Musters Fachleuten die Möglichkeit erteilt worden sei, es auszuführen (vgl. Art. 4 des Patentgesetzes, BGE 29 IT 8. 166, 41 IT S. 277, GUYER in Reichesberg’s Handwörterbuch Bd. III

3.

160). Diese Frage ist von ihr mit folgenden Ausführungen verneint worden : « Wenn nun bloss auf Grund von Skizzen verkauft wurde, so kann nicht angenommen werden, dass das Muster in den beteiligten Verkehrskreisen in einem Umfang und einer Art bekannt geworden sei, dass die Neuheit zerstörb wurde. Da die Skizzen den Kunden nicht überlassen wurde, so konnten sie ja keine Kopie anfertigen, und aus dem blossen Gedächtnis war ihnen eine Reproduktion zweifellos nicht möglich. Der Umstand, dass die Skizzen den Kunden nicht mitgegeben wurden, läsgst auch darauf schliessen, dass die neuen Muster noch tunlich geheim gehalten werden soliten. » Die in diesgen Erwägungen enthaltene Festetellung, dass die Reproduktion zweifellos nicht möglich gewesen sei, betrifft ein tatsächliches Verhältnis und bindet das Bundesgericht gemäss Art. 81 OG ; sie ist durch den Beklagten nicht als aktenwidrig angefochten worden und sie isb auch nicht aktenwidrig. Ausserdem hat der Beklagte ihr eigentlich bis zuletzt dadurch beigestimmt, dass er bezweifelt hat, es sei auf Grund von Skizzen verkauft worden, weil die Kunden bei dieser Art der Bestellung nicht aus dem Gedächtnis hätten beurteilen können, ob Ware und Muster übereinstimmen, eine Erwägung, die das Handelegericht wie gesagt widerlegt hat. Die einzige rechtliche Entscheidung, die in diesem Zusammenhang zu fällen war, besteht in der Auslegung des Art. 12 Ziff. 1 MMG und ist vom Beklagten mit Recht nicht beanstandet worden. Die Einrede der mangelnden Neuheit der Muster 52637 /52638 der Klägerin zur Zeit der Hinterlegung iet daher abzuweisen.

4.

Die beanstandete- Ware des Beklagten ist in Österreich hergestellt und in Nordafrika verkauft worden. Da- das MMG nur auf dem schweizerischen Staategebiet zeltung hat, frägt es sich, ob die Tatsache, dass Alge die Ware teilweise auf einer schweizerischen Bahnstation in einem plombierten Wagen lediglich zum Transit aufgab, genügt, um von einem widerrechtlichen in Verkehr bringen oder einer widerrechtlichen Einfuhr in die Schweiz im Sinne des Art. 24 Ziff. 2 MMG zu sprechen. Diese Frage ist zu bejahen. Nach der im Schrifttum vertretenen Auffassung, welcher hinsichttich der zivilrechtlichen Verantwortlichkeit beizupflichten ist, sind die in Art. 24 Ziff. 2 genannten Verwendungsarten : « Verkaufen, Feilhalten, in Verkehr bringen, einführen » lediglich Anwendungsfälle, also Beispiele der in Art. 5 Abs. 2 allgemein genannten « Verbreitung oder gewerbesmässigen Verwertung », worunter zweifellos auch die Einfuhr zum Transit fällt (vgl. GUYER, Kommentar zum MMG 8. 67). Aber auch wenn man nieht go weit gehen wollte, liesse sich das Verhalten des Beklagten ohne Zwang unter den Wortlaut des Art. 24 Ziff. 2 subsumieren ; denn er hat die nachgeahmte Ware in der Tat in die Schweiz eingeführt und in der Schweiz in Verkehr gebracht ; dass nach der Zollgesetzgebung die Einfuhr zur Durchführung nicht wie die Einfuhr zum Konsum im Inland behandelt wird, tut nichts zur Sache, denn Begriffe des Zollrechtes können hier nicht massgebend sein. Die Lösung rechtfertigt sich auch deshalb, weil es dem schweizerischen Erfinder eines Musters gegenüber unbillig wäre, wenn man dem Nachahmer schweizerische Institutionen. zur Verfügung stellen und ihm die Produkte über einheimisches Gebiet mit einem schweizerischen Frachtbrief befördern liesse. Daran ändert auch der Hinweis auf die Lebensmittelgesetzgebung nichts, denn diese bezweckt nicht den Schutz des Produzenten, sondern denjenigen des einheimischen Publikums, das die Waren verbraucht ; sie kann den Schutz des auswärtigen Konsumenten, wenn es sich lediglich um Transit handelt, rahig der ausländischen Gesetzgebung unterlassen. Diese Auffassung entspricht auch der in Frankreich in Theorie und Praxis herrrschenden, wiewohl sich dort auch 382 Muster- und Modelischutz. N° 56.

gegenteilige Entscheidungen finden lassen (vgl, POUILLET, Dessine et modèles p. 635, CHAVAUD, La protection légale des dessins et modéêles p. 201, FaUCcHEILLE, Dessins et modêles industriels p. 215 ss.). Desgleichen ist in Deutschland auch der Ausländer ersatzpflichtig, der ein Muster im Ausland nachgeahmt bat, die Nachahmung aber im Inland verbreitet (DaMBAcH, Das Musterschutzgesetz S. 80 ff. ; vgl. SELIGSOHN, Gesetz zum Schutz der Warenbezeichnungen 8. 184 ; KorvER, Musterrecht Ss. 115).

VIII. SCHULDBETREIBUNGS- UND KONKURSRECHT POURSUITE ET FAILLITE