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I IL. — Mit der Hauptklage verlangt der Kläger die Kollokation- des Darlehens von Fr. 10,000.—, das er der A.-G. gewährt hatte. Er nimmt den Standpunkt ein. dass ihm die im Hinblick auf den Nachlassvertrag abgegebene Verzichtserklärung entgegen der von den beiden kantonalen Instanzen vertretenen Auffassung nicht entgegengehalten werden könne. Denn wenn diese Verzichtserklärung vom Zustandekommen des Nachlassvertrages abhängig gemacht worden sei, so habe das den Sinn gehabt, dass der Nachlassvertrag nicht nur durch die Zustimmung aller Gläubiger perfekt werden, sondern dass er auch vollzogen werden müsse. Der gänzliche Verzicht eines Gläubigers sei nicht anders zu behandeln als der in der Zustimmungserklärung der übrigen Gläubiger liegende Teilverzicht, der nach allgemein anerkannter Auffassung mit dem Konkurs des Nachlasschuldners vor der Erfüllung dees Nachlassvertrages dahinfalle, sodass die Forderung im ursprünglichen Umfang wieder auflebe.

1.

Bei dieser Argumentation lässt der Kläger jedoch ausser Acht, dass seine Stellung von derjenigen eines gewöhnlichen Nachlassgläubigers grundverschieden ist. Im allgemeinen stimmt ein Gläubiger deshalb dem Nachlassverirag zu und verzichtet damit auf einen Teil seiner Forderung, weil er befürchtet, im Falle eines Konkurses noch weniger zu erhalten. Es ist also in erster Linie dae eigene Interesse, das ihn zur Zustimmung veranlasst, während der für den Schuldner massgebende Zweck, seine Verhältnisse Zu sanieren und sein Geschäft weiterführen zu können, für den Gläubiger von sekundärer Bedeutung ist. Für den Kläger war dagegen die Erhaltung des seiner Familie gehörenden Unternehmens das primäre, ja da einzig massgebende Moment. Wenn er auf seine Darlehensforderung verzichtete, s0 geschah dies, um die zu der anderen Kategorie gehörenden Gläubiger zur Zustimmung zum Nachlassvertrag zu veranlassen, dessen Zustandekommen für die Sanierung und die Weiterführung des Geschäftes unumgänglich notwendig war. Mit Rücksicht auf diese Verschiedenheit der Beweggründe geht es daher nicht an, beim nachträglichen Scheitern des Nachlassvertrages die beiden Gläubigerkategorien nach demselben Gesichtepunkte zu behandeln. Vielmehr muss auch in dieser Situation die Verzichtserklärung gemäse den zutreffenden Bemerkungen der Vorinstanz s0 ausgelegt werden, wie sie von den zu der andern Kategorie gehörenden Gläubigern aufgefasst werden durfte. In dieser Hingicht fällt nun, wie die beiden kantonalen Instanzen mit Recht ausführen, in Betracht, dass diese Gläubiger bei der Zustimmung zum Nachlassvertrag ein nicht unbeträchtliches Risiko zu übernehmen hatten, das Risiko nämlich. dass während der über ein volles Jahr sich erstreckenden Abwicklungsdauer des Nachlassvertrages eine. Verschlechterung der Vermögenslage der Schuldnerin eintrete, sei es zufolge Verschleuderung von Aktiven, sei es infolge schlechten Geschäftsganges. Die Sicherstellung durch den Schuldbrief auf der Liegenschaft des Jules Bollag beseitigte dieses Risiko nicht ; denn wie die Vorinstanzen feststellen, war schon damals zu erwarten, dass dieser Schuldbrief bei einer Verwertung der Liegenschaft zu Verlust komme, wie es später tatsächlich der Fall war. Durch den 278 Obligationenrecht. N° 46.

Forderungsverzieht der Kapitaigläubiger wurde den übrigen Gläubigern die Übernahme dieses Risikos insofern erleichtert, als .dieser Verzicht eine gewisse Kompensation darstellte : Verkleinerte sich auch die zu ihrer Befriedigung dienende Masse, s0 mussten sie diese doch wenigstens nicht noch mit den Kapitalgläubigern teilen, wie dies bei einer Ablehnung des Nachlassvertrages und sofortiger Durchführung des Konkurses der Fall gewesen wäre. Dass der Verzicht nun gerade dann nicht wirksam sein sollte, wenn er praktisch von der grössten Bedeutung war, nämlich eben bei Verwirklichung des genannten Risikos, konnten die Gläubiger nicht herauslesen aus der von den Kapitalgläubigern gewählten Formulierung, nach welcher der Verzieht schlechthin vom Zustandekommen des Nachlassvertrages abhängig gemacht wurde.

2.

Dass die in der Verzichtserklärung beiläufig ins Áuge gefasste Umwandlung der Forderungen der Kapitalgläubiger in Stammaktien zur Bedingung des Verzichtes gemacht worden sei, hat der Kläger heute mit Recht selber nicht mehr behauptet.

3.

Tet somit der Verzicht als ein endgültiger zu betrachten, s0 ist der Entscheid der Vorinstanz hinsichtlich der Klage zu bestätigen und demgemäss die Berufung des Klägers gegen die Abweisung seiner Klage abzuweisen.

II.

4.

a) Bei der Beurteilung der Widerklage sind die beiden kantonalen Instanzen übereinstimmend von der Annahme ausgegangen, dass man es bei der Gründung der Aktiengesellschaft mit einer verschleierten, in die Form einer Bargründung gekleideten Apportgründung zu tun habe. Demgegenüber hält der Kläger daran fest, es habe sich um eine rechtlich erlaubte Nachgründung gehandelt, bei der eine im Wege der gewöhnlichen Bargründung zustandegekommene Aktiengesellschaft durch Generalvergammlungsbeschluss Sachwerte erwirbt und zu. deren Bezahlung das ganze Aktienkapital oder einen Teil desselben verwendet.

© “b) Damit eine solche Nachgründung, für die das schweizerische Recht im Gegensatz zum deutschen HGB Keine besonderen Vorschriften aufstellt, angenommen werden könnte, müsste jedoch eine ernstgemeinte Bargründung wirklich vorliegen, d. h. es hätte das für eine Bargründung erforderliche Kapital bei der Gründung tatsächlich vorhanden gewesen sein müssen. Dies war indes hier nicht der Fall, wie aus den eingangs geschilderten tatsächlichen Vorgängen bei der Gründung ohne weiteres ersichtlich ist. Keiner der Zeichner und Aktionäre hat direkt oder indirekt einen Barbetrag aufgewendet. Der Gesellschaft ist bei der Gründung kein Bargeld zugeflossen. Das Grundkapital bestand gemäss der Eingangsbilanz von der Gründung an ausschliesslich aus dem Geschäftswert der zu übernehmenden Einzelfirma. Die Aktienzeichnung sah zwar Geldeinlagen vor, aber diese wurden nie einverlangt, sondern an ibre Stelle traten enteprechende Teile des Geschäftsvermögens der umzuwandeliden Einzelfirma. Diese Art der Erledigung der Einzahlungspflicht war von Anfang an zwischen den miteinander verwandten Gründern verabredet. Von Anfang an stand fest, dass das Geschäft und Vermögen der Aktiengesellschaft aus nichts anderem als dem Geschäft und Vermögen der bisherigen Einzelfirma bestehen werde. Dementsprechend wurde auch das Grundkapital der Aktiengesellechaft in der Höhe des Aktivüberschusses festgesetzt, der sich bei Gegenüberstellung der Aktiven und Passiven der Einzelfirma ergab. In Inhalt und Aufbau entsprach somit das Vermögen der Aktiengesellschaft genau demjenigen der früheren Einzelfirma, mit dem Unterschied, dass der betreffende Wert nicht mehr dem Jules Bollag allein gehörte, sondern in Aktien aufgeteilt war. ' Der ganze Gründungsplan, wie er vor der Entstehung der Aktiengesellschaft gefasst worden war, zielte also darauf ab, die Gesellschaft ausschliesslich auf der Grundlage der zu übernehmenden Sachwerte zu errichten und zu betreiben. Dies war für alle Beteiligten derart klar, dass sich die erforderlichen. Transaktionen ohne weitere 280 Obligationenreeht. N° 46, Besprechungen und Übereinkünfte, ja sogar ohne eine schriftliche Abmachung über die Übernahme und die Festsetzung eines- Übernahmepreises vollzogen.

Danach kann von einer Nachgründung, wie der Kläger sìie behauptet, nicht die Rede sein. Es wurde vielmehr nach aussen eine Bargründung simuliert, während in Wirklichkeit eine Àpportgründung beabsichtigt war und. unter Missachtung der gesetzlichen Vorschriften für eine solche, durchgeführt wurde (vgl. BGE 59 II 446 f.).

c) An dieser Feststellung ändert die Bereithaltung des Aktienkapitals durch die Bank... gemäss ihrem Schreiben vom 2. Juli 1931 nichts. Denn mit der Einforderung des Kapitals durch die Gesellschaft wurde nie ernst gemacht. Nach dem Gründungsplan dachte zum vornherein niemand daran, Es ist auch gar nicht vorstellbar, dass die Bank, die von den Gründern weder Geld hatte noch eine Verpflichtung, solches an sie einzuzahlen, einzig gestützi auf die Bürgschaft des Hauptgründers Jules Bollag die Fr. 250,000.— wirklich ausbezahlt hätte, Die Erklärung der Bank vom 2. Juli beruhte vielmehr auf einem blossen, zum vorneherein abgekarteten Buchungsmanöver, wie die Schreiben des Jules Bollag vom 2. Juli 1931 an die Bank und deren Schreiben vom 31. August 1931 an Bollag mit aller Deutlichkeit beweisen. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz darf deshalb festgestellk werden, dass die Erklärung der Bank, die Fr. 250,000.— stünden der Gesellazchaft zur Verfügung. nicht ernstgemeint und unrichtig war. Die Aktenwidrigkeitsrüge, die der Kläger in dieeem Zusammenhang erhoben hat, ist gegenstandslos. Denn es handelt sich hiebei nicht um Tatfragen, sondern um Rechtsfragen, die vom Bundesgericht frei zu überprüfen sind.

5.

a) Was die rechtlichen Konsequenzen anbelangt, die sich daraus ergeben, dass unter Verletzung der für die Apportgründung geltenden Vorschriften eine Bargründung vorgetäuscht wurde, so isb zunächst darauf hinzuweisen, dass dieses Vorgehen der Gründer nicht etwa die Entstehung der Aktiengesellschaft verunmöglichte. Nach der vom Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung aus Gründen der Verkehrssicherheit vertretenen sog. Heilungstheorie ist vielmehr der Bestand der AKktiengesellschaft dureh die erfolgte Eintragung im Handelsregister trotz allfälligen Gründungsmängeln gesichert (BGE 15 8. 629, 33 TI 161, 39 II 533, 41 IT 590), Auch das neue OR steht auf demselben Standpunkte, wenn es in Art, 643 bei Gefährdung oder Verletzung von Aktionär- oder Gläubigerrechten durch Umgebung der Gründungsvorschriften ein. befristetes Klagerecht auf Auflösung der Gesellschaft vorsieht.

b} Ebenfalls aus Gründen der Verkehrssicherheit muss der Aktienzeichner, der sich zu einer simulierten Bargründung hergegeben hat, bei seiner Zeichnung behaftet werden. Die Zeichnung ist eine Willenserklärung, die nicht nur gegenüber der zukünftigen Aktiengesellechaft, sondern auch gegenüber der Öffentlichkeit abgegeben wird, welche sich darauf soll verlassen können. Wer als Aktionär odér Gläubiger in Zukunft mit der Gesellschaft in Verbindung tritt, soIl darauf bauen können, dass die kundgegebenen Grundlagen der Gesellschaft der Wahrheit entsprechen. Die Zeichner können sich daher nicht darauf berufen, dass sìe unter sich durch Nebenverabredungen die Pflicht zur Bareinzahlung aufgehoben oder stillschweigend an Stelle der Bareinlagen eine Sacheinlage in Form einer Geschäftsübernahme gesetzt haben (vgl. LEHMANN, Das Recht der Aktiengesellschaft IT S. 334 ; SILBERNAGEL, Die Gründung der Aktiengesellschaft, Ss. 134 ; ScHuLTEHESS, Die verschleierte Apportgründung der AKktiengesellschaft, S. 38). Danach ist auch der Kläger auf Grund seines Zeichnungsscheines zur Bareinzahlung verpflichtet.

c) Die Vorinstanz hat entschieden, dass durch die tatsächliche Einbringung von Sachwerten wenigstens eine teilweise Befreiung des Klägers anzunehmen sei, und zwar entfalle bei einem Aktienkapital von Fr. 250,000,— auf seine Zeichnung von Fr. 10,000.— 1/25 des wirklichen 282 Obligationenrecht. N° 46.

Wertes der von Jules Bollag für alle Zeichner gemachten Sacheinlage, der Fr. 164,000.— betrage, alzo Fr. 6560.—. - Dieser Ansïcht kann nicht beigetreten werden. Die Einbringung von Vermögenswerten bei. der dissimulierten Apportgründung stellt keine Sacheinlage im Rechtssinn dar. Der dieser Einbringung zu Grunde liegende Vertrag; der nicht den gesetzlichen Vorschriften über die qualifizierte Gründung entspricht, ist nach allgemein anerkannter Aufassung gegenüber der ins Leben . getretenen - Aktiengesellschaft unwirksam. Weder Zeitablauf, noch Erfüllung, noch einfache Genehmigung durch die Gesellschaft kann den Vertrag gültig machen (vgl. STAUB-PINNER, Kommentar zum HGB, 12. /13. Auf]., Anm. 16 zu § 186 ; SILBERNAGEL, a.a.0., S. 337). Allerdings ist der Mangel heilbar durch das Nachholen bestimmter Vorkehren, wie grundsätzlich allgemein anerkannt wird. Über Art und Umfang dieser Vorkehren gehen dagegen die Meinungen auseinander (vgl. SCHULTHESS, a.a.0., S. 87 fff.). Diese Frage kann im vorliegenden Fall indessen unentschieden bleiben. Denn die Gründer und späteren Organe der. Gesellscbhaft haben in. dieser Richtung überhaupt nichts unternommen. :

Tet aber mit der Einbringung des Geschäftes des Jules Bollag in. die Aktiengesellschaft keine rechtliche Verpflichtung eingelöst worden, ‘s0 kann darin auch keine Sacheinlage im Rechtssinne liegen, sondern es besteht nur ein rein tatsächlicher Vorgang, eine Vermögensversechiebung. Durch diese letztere ist in der. Höhe des wirklichen Geschäftswertes bei der Aktiengesellschaft eine Bereicherung ohne Rechtsgrund eingetreten, und es steht dem Einbringenden bestenfalls eine Bereicherungsklage zu. Anspruchsberechtigt auf Rückerstattung der Bereicherung ist. indessen in jedem Falle nur derjenige, aus dessen Vermögen das Aktivum der Aktiengesellschaft zugeflossen iet. Das ist hier einzig Jules Bollag, da ihm das Geschäft früher gehörte und da nicht behauptet ist, dass dem Kläger irgendwelche Rechte daran zugestanden hätten. Der Kläger führt vielmehr selbst aus, die Aktien, also sein Anteil am GeschäftsObligationenrecht. No-46. 283 wert, geien ihm von seinem Vater aus Anlass und zum Zwecke der Gründung geschenkt worden. Der Bereicherungsanspruch des Jules Bollag stand der Forderung der Gesellscbaft auf Einzahlung der von ihm. gezeichneten Fr. 164,000.— gegenüber ; durch die im Prozess abgegebene Verrechnungserklärung der Konkuremasse ist er in der vollen Höhe des von der Vorinstanz verbindlich auf Fr. 164,000.— bestimmten Geschäftswertes zur Verrechnung gebracht worden. Auch eine Verrechnungsmöglichkeit aus Bereicherung besteht also für den Kläger nicht.

Wenn die Vorinstanz glaubt, aus Billigkeitsrücksichten die Verrechnung des Sacheinlagewertes mit den Zahlungsversprechen sämtlicher Zeichner zulassen zu sollen, s0 verkennt sie die Bedeutung des Gebotes, dass der Richter im Interesse der Verkehrsgicherheit mit Strenge über die Erfüllung der von den Gründern nach aussen übernommenen Pflichten zu wachen hat. Die von der Vorinstanz zugelassene proportionale Anrechnung bis auf den Betrag, in welchem Sachwerte wirklich eingebracht worden sind, liéfe auf eine mittelbare Zulassung der grundsätzlich abgelehnten Sachgründung in der Hülle der Bargründung hinaus.

d) Hat somit der Kläger seiner Liberierungspflickt gemägs seiner Zeichnung nachzukommen, s0 ist in Gutheissung der Berufung der Beklagten und in Abweisung der Berufung des Klägers die Widerklage im vollen Umfang zu gschützen.

. Demnach erkennt das Bundesgericht : .

“ Die Berufung des Klägers wird abgewiesen, die Berufung der Beklagten gutgeheissen, und demgemäss wird in teilweiser Abänderung des Urteils des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 6. Mai 1938 die Klage abgewiesen und der Kläger und Widerbeklagte in: Gutheissung der Widerklage verpflichtet; an die: Widerklägerin Fr. 10, 000.— nobst 5 % 2 Zins seit 9.- November 1935 zu bezahlen. - LE E, E