68 IV 65
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Rubrum
12, Urteil des Kassationshofes vom 5. Juni 1942 i. S., Walter gegen Generalprokurator des Kantons Bern.
L. Arf. 2 StGB. Wenn eine unter altem Recht begangene Tat nach altem Recht durch eine Massnahme gesühnt werden muss, während. nach. neuem Recht eine Strafe am Platze wäro, ist altes Recht anwendbar.
Sachverhalt
1. Einweisung eines sich im Alter von über 18 aber noch nicht 2° Jahren verfehlenden Täters in eine Erziehungsanstalt auf Grund des Art. 35 Abs, 2 des bernischen Jugendrechtepflegegesetzes isb Massnahme, nicht Strafe.
LL Art. 2 CP. Lorsqu’un acte commis sous l’empire de l’ancien droit a pour sanection une « mesure » en vertu de ce droit et UNS « peine » en. vertu du nouveau droit, c'es Vancien droit qui est applicable. E “_- :
2. Constitue une mesure, non une peine, le Placement d’un délinquant âgé de plus de 18 ans, mais moins de 20 añûs, dans une maison d’éducation, en vertu de l’art. 35 al. 2 de la loi bernoise gur le régime applicable aux délinguants mineurs.
Ll Art. 2 CPS. Quando un reato commesso allorchè. vigeva il vecchio diritto ha come sanzione una « misurta» in virtu di questo diritto e una « pena » in virtù del nuovo diritto, torna applicabile il vecchio diritto. - 3. E una misura, non una pena il collocamento di un delinquente di oltre 18 ma di meno 20 anni in una casa di educazione, in virtù dell’art. 35 cp. 2 della legge bernese sui reati dei mino- 4. — Am 1. April 1942 wies die IT. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern die am 22. Juni 1922 geborene Helena Walter wegen Diebstahls, Betrugs. und Widerhandlung gegen die Verordnung über die Fremdenkontrolle in den Gastwirtschaften, alles begangen in den Monaten September bis November 1941, in Anwendung des Art. 35 Abs, 2 des bernischen Gesetzes über die Jugendrechtspflege auf die Dauer von höchstens zwei Jahren in eine Erziehungsanstalt ein.
B.
— Gegen dieses Urteil erklärte Helena Walter rechtzeitig die Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es 66 Sirasgesetzbuch. N° 12, soi aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung und Anwendung des neuen Rechts an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie ist der Aufassung, eine in Anwendung des gchweizerischen Strafgesetzbuches ausgesprochene Ge- - fängnisstrafe wäre milder als die Einweisung in eine Erziehungsanstalt auf Grund des kantonalen Rechts und müsso daber gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB den Vorrang erhalten.
C.
— Der Generalprokurator des Kantons Bern schliesst auf Abweisgung der Nichtigkeitesbeschwerdoe.
Erwägungen
1.
Die Beschwerdeführerin hat ihre strafbaren Handlungen unter altem Recht begangen. Gemäss Art. 2 StGB hätte sie daher nach dem 1. Januar 1942 nur dann nach neuem Becht bestraft werden dürfen und müssen, wenn es für sie das mildere wäre.
Wie der Kassationshof am 15. Mai 1942 i. S. Wüthrich gegen Jugendanwalt des Oberlandes erkannt hat, stellt gich die Frage, welches Recht das mildere sei, nur dann, wenn in Anwendung beider Rechtsordnungen eine Sirafe ausgespraochen werden müsste, s0 dass Strafen miteinander zu vergleichen sind (BGE 68 IV 36). Ein Vergleieh unter dem Gesichtespunkt der Härte oder Milde ist dagegen nicht möglich, wenn Massnahmen der Erziehung, Fürgorge oder Sicherung in Frage stehen, z. B. solche gegenüber Kindern und Jugendlichen, Dies ist nicht nur dann
80.
, wenn, wie im Falle Wüthrich, nach beiden Rechtsordnungen, der alten und der neuen, eine Massnahme verhängt werden müsste, sondern auch dann, wenn nach der einen Rechtsordnung eine Masenahme, nach der andern eine Strafe am Platze wäre. Ist es das neue Recht, welches die Strafe verlangt, während das alte Recht sich mit einer Massnahme begnügt, so0 -muss das: alte Recht angewendet werden, weil Art. 2 Abs. 1 StGB verbietet, wegen der unter altem Recht begangenen Tat nach neuem Recht zu strafen.
In der vorliegenden Sache kommt es daher darauf an, ob die von der Vorinstanz verfügte Einweisung in eine EBrziehungsanstalt Strafe oder Massnahme sei. Dabei ist nicht entscheidend, wie die Vorinstanz jene Einweisung benennt, sondern ob sie, so wie gie vom kantonalen Recht ausgestaltet ist, die Merkmale des bundesrechtlichen Begriffs der Massnahme oder vielmehr die des bundesrechtlichen Begriffs der Strafe habe.
81.
Die Beschwerdeführerin befand sich zur Zeit ihrer Taten im Übergangsalter von über achtzehn, aber noch nicht zwanzig Jahren. Für Täter dieser Alterestufe sieht das bernische Jugendrechtspflegegesetz in erster Linie Strafen und in- besonders geeigneten Fällen Einweisung in eine Erziehungsanstalt auf die Dauer von höchstens zwei Jahren vor. Schon der Umstand, dass das Gesetz die Einweisung in eine Erziehungsanstalt nicht von der Schwere oder Geringfügigkeit der Verfehlung, sondern davon abhängig macht, ob der Fall geeignet sei, spricht dafür, dass jene Einweisung keine Strafe ist. Wie gegenüber Kindern und Jugendlichen, sind hier Erziehungsbedürftigkeit und Erziehungsfähigkeit des Angeschuldigten entescheidend für die Einweisung. Dies deutet auch der Name Erziekungsanstalt an, Die Einweisung in eine solche ist dem bernischen Strafgesetzbuch fremd ; gie ist ein TInstitut des bernischen Jugendrechtespflegegesetzes, welches in erster Linie Fürsorge und Erziehung und nur in besonderen Fällen die Bestrafung des Fehblbaren will. Wie die Dauer der Massnahmen gegenüber Kindern und Jugendlichen, wird auch die Dauer der Einweisung eines sich im Übergangzsalter verfehlenden Angeschuldigten in eine Erziehungsanstalt nicht zum voraus festgesetzt, sondern der Entwicklung und dem Verhalten des Zöglings im Verlaufe seiner Internierung angepasst. Der Sinn des Árt. 35 Abs. 2 des bernischen Jugendrechtspflegegesetzes ist der, dass dem sich im Übergangzsalter verfehlenden Täter in geeigneten Fällen die gleiche erzieherische Behandlung zuteil werden soll, wie sie gegenüber Jugendlichen möglich 68 8trafgesstzbueh, N° 13.
ist. Die Einweisung in eine Erziehungaanstalt auf Grund der genannten Bestimmnung hat nicht den Charakter einer Strafe, sondern den einer Massnahme. :
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.