69 II 215
69 II 215
Rubrum
35. Urteil der IL. Zivilabteilung vom 25. Juni 1943 i. S.
Frei gegen Frei.
Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes bei Zeugung vor der Ehe, Art. 255 Abs. 2 ZGB. :
Sachverhalt
« Um die Zeit der Empfängnis » : die normale Empfängniszeit, die dem Grad der Reife des Kindes bei der Geburt entspricht. Änderung der Rechtsprechung.
Désaven d’un enfant congu avant le mariage, art. 255 al. 2 CC.
« L'époque de la conception » : c’est l’époque normale qui corraespond au développement de l’enfant à 8a naissance. Changement, de jurisprudence.
Contestazione della paternità d’un infante concepito prima del matrimonio, art. 255 cp. 2 CC. « Al tempo del concepimento » : ò il terapo normale che corrisponde allo sviluppo dell’infante alla gua nascita. (Cambiamento della giurisprudenza).
A.
— Wilhelm Frei erfuhr im September 1940 von seiner nachmaligen Ehefrau Margrit geb. Küng, die ‘er 216 Farmilienrecht, N° 35.
im Jahre 1937 kennengelernt hatte, dass sie sich von ihm schwanger fühle. Am 30. Dezember 1940 fand die Trauung stáatt. Am 3. Februar 1941 gebar Vrau Frei im Basler Frauenspital einen Knaben Willy.
B.
— Mit Klage vom 3. Mai 1941 focht der Ehemann die Ehelichkeit dieses Kindes an, weil er der Mutter im Jahre 1940 erstmals am 14. Juni beigewohnt habe, also nur 234 Tage vor der Geburt des Kindes, das aber völlig ausgetragen zur Welt gekommen sei und deshalb nicht von ihm stammen könne ; die Beklagte habe durch unwahre Angaben über den voraussichtbchen Zeitpunkt der Geburt die Trauung erschlichen.
C.
— Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt hiess die Klage gut, da eine Beiwohnung um die Empfängniszeit im Sinne von Art. 255 Abs. 2 ZGB nicht glaubhaft gemacht, sei, Das Appellationsgericht teilte zwar diese Auffassung nicht, gelangte aber doch zur Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheides, indem es aus dem Reifegrad des Kindes bei der Geburt und den übereinstimmenden Ergebniasen der Untersuchung des Blutes der Parteien nach dem M-N-System durch zwei voneinander unabhängige Institute auf Unmöglichkeit der Vaterschaft des Klägers schloss.
D.
— Mit der vorliegenden Berufung halten die Beklagten am Antrag auf Klagabweisung fest.
Erwägungen
Da das beklagte Kind vor dem 180. Tage nach Abschluss der Ehe geboren wurde, braucht der Kläger nach Art. 255 Abs. 1 ZGB seine Anfechtung nicht weiter zu begründen. Gemäss Abs. 2 besteht jedoch die Vermutung der Ehelichkeit des Kindes auch in diesem Falle, wenn die Beklagten glaubbaft machen, dass der Kläger um die Zeit der Empfängnis der Mutter beigewohnt habe. Das Bundesgericht hat in BGE 61 II 22 ff. die Wendung «um die Zeit der Empfängnis » in Art. 255 Abs. 2 in gedanklicher Verbindung mit Art. 314 gleichgesetzt mit : in der Zeit vom 300. bis zum 180. Tage vor der Geburt des Kindes. Eine erneute Prüfung der Frage lässt es angezeigt erscheinen, die Worte « um die Zeit der Empfängnis » in Abs. 2 des Arb. 255 der Wendung « zur Zeit der Empfängnis » in Abs, 1 des gleichen Artikels gleichzuSetzen ; denn eben für den Vall, dass die Bhbegatten zu dieser Zeit durch gerichtliches Urteil getrennt waren, wie für den in Abs. 1 weiterhin genannten Fall der Zeugung vor der Ehe, sollen nach Ábs, 2 die Beklagten die Vermutung der Ehelichkeit des Kindes dadurch wiederherstellen können, dass sie glaubhaft machen, der Kläger habe der Mutter um die nämliche Zeit beigewohnt. Diese Auslegung findet ibre Grundlage besonders im franzögischen Text, der den Gedanken mit « au moment de la conception » wiedergibt, während er in Abs. 2, allerdings ebenso unklar wie die deutsche Fassung, « à l’époque de la conception » sagt. Diese französischen Wendungen bedeuten aber wie die enteprechenden deutschen ein und dasselbe, was der italienische Text Kklarstellt, indem er in beiden Ábsätzen « al tempo del concepimento » enthält. Freilich versteht die Rechtsprecbhung (BGE 40 II 6, 168; 66 IT 69) unter den gleichen Worten « um die Zeit der Empfängnis » in Art, 315 ZGB eine Zeitspanne, die über die Kkritische Zeit des Art. 314 unter Umständen noch hinausgehben kann ; allein die Wendung wird. in Art. 315 in ganz anderm Zusammenhang als in Art. 255 gebraucht, und übrigens besteht die Übereinstimmung im italienischen Text nicht, indem er in Art. 255 « al tempo », in Art. 315 dagegen « all’epoca del concepimento » sagt. Die Entstehungsgeschichte des Art. 255 bestätigt diese neue Auslegung. Denn an Stelle des nunmehrigen Anfangs : « Ist ein Kind vor dem 180. Tage nach Abschluss der Ehe geboren, .…. » stand in Art. 280 des Vorentwurfes von 1900 die Wendung : « Kann das Kind nach dem
Grade seiner Reife bei der Geburt nicht während der Ehe empfangen sein, … », während Art. 265 des bundes- 218 Familienrecht. N° 35.
rätlichen Entwurfes von 1904 begann : « Kann ein früher (scil. als 180 Tage nach Eheabschluss) geborenes Kind nach dem Grade seiner Reife nicht während der Ehe empfangen sein, …… ». Dass der Reifegrad in Art. 255 des Gesetzes nicht mehr ausdrücklich erwähnt wird, ist auf eine bloss redaktionelle Änderung zurückzuführen, welche diese Bestimmung bessger mit dem vorhergehenden Artikel, der schon in den Entwürfen die feste Grenze des
180.
Tages nach Eheabschluss enthalten hatte, verbinden gollte, während das Moment des Reifegrades in das Beweisverfahren verwiesen wurde (Prot. der Expertenkommission 1901/02, 8. 263 f. ; Erläuterungen, S. 253, Anm. 3, 8. 254, Anm. 83 und 4). Daraus geht hervor, dass der Reifegrad bei der Geburt zur Abgrenzung der Zeit der Zeugung im Sinne von Árt. 255 Abs. 1 heranzuziehen ist und damit auch die Tragweite der Wendung « um die Zeit der Empfängnis » in Abs. 2 näher bestimmt.
BGE 61 II 22 f. hält dieser einschränkenden Interpretation entgegen, dass sie die Stellung des Kindes ohne zureichenden Grund erschwere. Allein die Erleichterung der Anfechtung bei Zeugung vor der Bhe oder während der gerichtlichen Trennung derselben isss vom Gesetze selbst gewollt. Das System der Anfechtung der Ehbelichkeit ist obnebhin dem Ehemann nicht günstig. So fällt denn auch jene Erleichterung schon durch blosse Glaubhaftmachung des Verkehrs zwischer Kläger und Mutter um die Zeit der Empfängnis dahin. Wie im erwähnten Entscheid selbst ausgeführt ist, kann nämlich der Ehemann die durch solche Glaubhaftmachung wiederhergestellte Vermutung der Ehelichkeit wiederum, wie nach Art. 254, nur durch den Nachweis entkräften, dass er unmöglich der Vater des Kindes sein könne. In BGE 61 II 23 wird ferner eine restriktive Auslegung aucb deshalb abgelehnt, weil sonst unter Umständen doch noch die Voraussetzungen für eine Vaterschaftsklage gegeben sein könnten, indem die Glaubhaftmachung im Sinne von Art, 255 Abs. 2 misslingen könne, ohne dass geradezu Tatsachen vorlägen, welche erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des nunmehrigen Ehemannes rechtfertigten. Doch einmal verlangt Arb. 314 von Mutter und Kind, dass síe den Verkehr während der kritischen Zeit nachweisen, d. h. wenn auch nicht die Gewissheit, 80 doch die hohe Wahrscheinlichkeit dieses Umstandes dartun, was mehr ist ala blosse Glaubhaftmachung (BGE 43 II 564; 44 II 236 ; 61 IT 24). Und zum andern ist die Möglichkeit, dass eine Vaterschaftsklage durchdringen könnte, besonders im Hinblick auf die neuere Rechtsprechung über den Reifegrad des ausserehelichen Kindes (BGE 68 II 340) doch wobl eher entfernt und kann schon desbalb nicht eine Auslegung rechtfertigen, die sich mit Wortlaut und Sinn des Art. 255 nicht vereinen lägst.
Im vorliegenden Falle kommt nach der Feststellung der Vorinstanz für das Jahr 1940 als frühester Geschlechteverkebr zwischen den nachmaligen Ehegatten der vom Kläger zugestandene vom 14. Juni in Frage. Zu Unrecht bezeichnen die Berufungskläger diese tatsächliche Feststellung als aktenwidrig, beruht sie doch darauf, dass die Vorinstanz die gegenteiligen Aussagen der Mutter, schon im April oder Mai mit dem Kläger verkehrt zu haben, nicht als glaubwürdig erachtet bat, woran das Bundesgericht gebunden ist. Eine Beiwohnung am 14. Juni würde einer Schwangerachaftsdauer von 234 Tagen entsprechen. Nach der massgebenden Feststellung der Vorinstanz lassen aber die Reifemerkmale, die der Knabe bei der Geburt aufwies, auf eine durchschnittliche Tragzeit von 274 Tagen schliessen. Daraus ergibt sich, dass die Zeit um den 14. Juni 1940 als normale Empfängniszeit im Sinne des Art. 255 Abs. 2 ZGB ausser Betracht fällt.
Mauss deshalb die Klage schon mangels Glaubhaftmachung einer Beiwohnung um die Empfängniszeit gutgeheissen werden, so kann ofen bleiben, ob der Kläger den Nachweis erbracht habe, dass er un möglich der Vater des Kindes sein könne.
220 Erbrecht, N° 36.
Demnack erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 29. Januar 1943 bestätigkt.