72 III 83

1.

Einem Entscheid des Bundesrates vom Jahre 1895 folgend (Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs 84 Sehuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 24.

5 Nr. 29 8. 79 f.), hat das Bundesgericht in BGE 835 I 788 ff. (Sep. ausg. 12 S. 246 Æ.) und 50 ITI 35 ff. erklärt, Art. 206 SchKG spreche ein absolutes Verbot der Einleitung neuer Betreibungen gegen den Gemeinschuldner während der Konkurshängigkeit aus ; verboten sei die Einleitung einer neuen Betreibung also nicht nur für Forderungen, die vor der Konkurseröffnung begründet worden waren, sondern auch für erst nach diesem Zeitpunkt entstandene Forderungen. Einzig Betreibungen auf Verwertung von Pfändern, die als Eigentum von Dritten nicht zur Konkursmasse gehören, können nach der bisberigen Rechtsprechung des Bundesgerichts auch während des Konkursverfahrens durchgeführt wetden (BGE 28 I 347 und bereits zit. Entscheide). Da keine solche Betreibung vorliegt, is der Rekurs abzuweisen, wenn man an der bisherigen Auslegung von Art. 206 SchKG festhalten will. Die Tragweite dieser Vorschrift ist jedoch neu zu prüfen.

2.

Den Gläubigern, deren Forderungen „ yor der Konkurseröfnung begründet worden sind, dient nach Art. 197 Abs. 1 SchKG die Konkuremasse zur gemeinschaftlichen Befriedigung. Dem entspricht es, dass gie für ihre Forderungen während der Dauer des Konkursverfahrens nicht gesondert Befriedigung suchen dürfen. Es steht daher ausser Zweifel, daes es nach Art. 206 SchKG verboten ist, vor der Konkurseröffnung entstandene Forderungen gegen den Gemeinschuldner während der Konkurshängigkeit in Betreibung zu setzen. Eine Ausnahme hievon ist wie bisher nur für den Fall zu machen, dass für die Forderung ein Pfand haftet, das im Eigentum eines Dritten steht und daher nicht zur Konkursmasse gehört ; die Betreibung auf Verwertung eines solchen Pfandes muss, wie in Art. 89 VZG für das im Dritteigentum stehende Grundpfand ausdrücklich vorgeschrieben ist, auch während der Konkurshängigkeit möglich sein, da. es nicht im Konkurs verwertet werden kann.

3.

Die erst nach der Konkurseröffnung entstandenen Forderungen gegen den Gemeinschuldner können im Konkurs nicht geltend gemacht werden. Ihre Gläubiger können daher nicht aus der Konkursmasse, sondern höchstens aus den konkursfreien Aktiven des Gemeinschuldners Bezahlung erlangen.

Ausser dem Vermögen, das. dem Gemeinschuldner zur Zeit der Konkurseröffnung angehört, ist nun gemäss Art. 197 Abs. 2 SchKG auch solches Vermögen zur KonKuresmasse zu ziehen, das ihm vor Schluss des Konkursverfahrens « anfällt ». Der Ausdruck, dass jemandem ein Vermögenswert « anfalle », bezeichnet nach allgemeinem Sprachgebrauch einen Vermögenserwerb, der nicht auf die persönliche Tätigkeit des Erwerbers zurückzuführen ist. Was der Schuldner während der Dauer des Konkursverfahrens durch seine persönliche Tätigkeit erwirbt, fällt also nach dem Wortlaut von Art, 197 SchKG nicht in die Masse. Dagegen gehört dazu alles (Netto-)Vermögen, das während dieser Zeit auf anderm Wege, z. B. durch Erbgang, Schenkung, Lotterietreffer, in seinen Besitz gelangt. :

Für diese Auslegung sprechen auch die Gesetzeamaterialien. Der Heusler’sche Entwurf vom Juli 1869 bestimmte in § 110 ausdrücklich : « Was der Gemeinschuldner von der Konkurseröffnung an durch seine Arbeit erwirbt, fälls nicht in die Konkursmasse, wohl aber was ihm. während der Liquidation durch Erbschaft, Vermächtnis oder Schenkung zufällt. » Der bundesrätliche Entwurf vom 283. Februar 1886 sagte demgegenüber an der entsprechenden Stelle (Art. 207 Abs. 2) nur noch :« Vermögen, das dem Gemeinschuldner erbrechtlich vor der Beendigung des Konkursverfahrens anfällt, gehört zur Konkursmasse » (BBIl 1886 IT 139). Dazu bemerkte die vom genferischen Justiz- und Polizeidepartement eingesetzte Kommission, es gsollten nicht nur die Erbschaften, sondern alle Vermögenswerte, die dem Gemeinschuldner unter irgend einem Titel anfallen, zur Masse gezogen werden 86 BSohuldbetreibungs- und Konkurserecht. N° 24.

(Bericht vom 3. Mai 1886, S. 28). Bundesrat Ruchonnet erklärte darauf in der ständerätlichen Kommission, man habe von der Konkursmasse lediglich ausschlicssen wollen, was der Gemeinschuldner während des Konkursyerfahrens verdiene (gagne). Er schlug vor, die fragliche Bestimmung dahin zu fassen, dass Vermögen, welches dem Gemeinschuldner auf andere Weise als durch seine Arbeit anfalle (biens qui lui échoient autrement que par son travail), zur Masse gehöre. Der Vorsitzende, Ständerat Hoffmann, erwiderte, der Ausschluss des Árbeitslohnes aei schon in dem Worte « anfällt » ausgedrückt ; somit könnte man in Arb. 207 einfach das Wort « erbrechtlich » streichen. So wurde beschlossen (Auszug aus dem Protokoll der ständerätlichen Kommission Ss. 119). Tm Bericht der ständerätlichen Kommission vom * 13. November 1886 wird bestätigt, dass man damit der Sache nach zum Heusler’- schen Entwurf zurückkehren wollte (BBI 1886 III 897). In der Fassung, die ihr die ständerätliche Kommission verlieh, ist die erwähnte Bestimmung, von geringfügigen redaktionellen Änderungen abgesehen, Gesetz geworden. Es isb also der klare Wille des Gesetzgebers, dass während der Konkurshängigkeit erworbenes Vermögen, dessen Erwerb der Gemeinschuldner nicht seiner persönlichen Tätigkeit verdankt, zur Masse zu ziehen ist, dass jedoch vom Konkursbeschlag frei bleiben soll, was der Gemeinschuldner während dieser Zeit durch solche Tätigkeit erwirbt.

Dem Gemeinschuldner nicht « angefallen », sondern durch seine persönliche Tätigkeit erworben ist nicht etwa nur sein Arbeitslohn, sondern auch jedes andere von ihm erzielte Erwerbseinkommen wie z. B. der Handelesgewinn, und zwar kann der Gemeinschuldner über sgein Erwerbseinkommen auch insoweit frei verfügen, als es seinen Nobtbedarf übersteigt. Eine andere Auffassung wäre mit dem Wortlaut von Art. 197 Abs. 2 SchKG unverträglich. Um das den Notbedarf übersteigende Erwerbseinkommen zur Masse zu ziehen, wäre ausserdem eine genaue Überwachung der gesamten Erwerbstätigkeit des Gemeinschuldners während des Konkursverfahrens erforderlich, wie síe die Konkursverwaltung gar nicht durchführen könnte und der Gemeinschuldner auch nicht zu dulden brauchte.

Dem Gemeinschuldner stehen aleo unter Umständen bereits während der Dauer des Konkursverfahrens Mittel zur Verfügung, die über das zum Lebensunterhalt Notwendige erheblich hinausgehen. Es wäre daher überaus stossend, wenn die Gläubiger von Forderungen, die seit der Konkurseröffnung entstanden sind, keine Möglichkeit hätten, den Gemeinschuldner schon während des Konkursverfahrens zu ‘betreiben. Die Folge davon wäre, dass der Gemeinschuldner Gläubiger, die mit dem Konkurs nichts zu tun haben, bis nach Schluss des Konkursverfahrens (also unter Umständen jahrelang) hinhalten könnte, auch wenn er gie aus geinen Kkonkursfreien Aktiven sofort zu befriedigen vermöchte. Dies kann nicht die Meinung des Gesetzes sein. Das im zweiten Untersatze von Art. 206 SchKG ausgesprochene Verbot der Einleitung neuer Betreibungen während der Konkurshängigkeit ist deshalb einschränkend dahin auszulegen, dass nur Betreibungen für Forderungen, die vor der Konkurseröffnung entstanden sind, darunter fallen. Diese Einschränkung liegt umso näher, als sgich nach der Natur der Sache auch die im ersten Untersatze von Art. 206 enthaltene Vorschrift, wonach alle gegen den Gemeinschuldner anhängigen Betreibungen aufgehoben sind, nur auf Betreibungen für solche Forderungen beziehen kann.

4.

Gegen diese Auslegung wurde in den eingangs zitierten Entscheiden nicht nur eingewendeb, sie sei mit dem Gesetzeswortlaut unverträglich, was nach dem Gesagten nicht der Fall ist, sondern es wurde dagegen ausserdem noch angeführt, es ergebe sich aus der Natur des Konkursverfahrens und habe deshalb nicht besonders gesagt werden müssen, dass für Schulden, die vor der Konkurseröffnung begründet worden waren, keine neue 88 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, N° 24.

Betreibung eingeleitet werden könne (Archiv 5 S. 79, BGE 50 TI 37) ; der Verdienst, den der Gemeinschuldner während des Konkurses erziele, bilde sein letztes Auskunftesmittel und müsse ihm ermöglichen, seine wirtschaftliche Existenz neu aufzubauen (Archiv 5 8. 80, BGE 50 III 36); könnte der Gemeinschuldner schon während des Konkursverfahrens betrieben werden, s0 müsste ihm auch gestattet werden, eine Insolvenzerklärung abzugeben und so die Eröffnung eines zweiten Konkurses vor Abschluss des ersten zu bewirken, was das Gesetz habe verhindern wollen (Archiv 5 8. 80, BGE 35 I 790 = Sep.-Auég. 12 S. 248, 50 IIT 37) ; nach dem System des Gesetzes seien überdies die Betreibungsbehörden nicht berufen zu prüfen, wann die in Betreibung gesetzte Forderung entstanden sei, und - davon, ob der Schuldner Recht vorschlage oder nicht, dürfe es schon im Hinblick auf die übrigen Gläubiger nicht abhängig gemacht werden, ob eine während des Konkursverfahrens angehobene Betreibung durchgeführt werden könne oder nicht (BGE

5.

III 37). Den Nachteilen, die das absolute Verbot der Einleitung neuer Betreibungen während der Konkurshängigkeit den neuen Gläubigern des Gemeinschuldners bringt, wurde deswegen kein entscheidendes Gewicht beigemessen, weil der Dritte, der mit dem Gemeinschuldner Geschäfte schliesse, durch entsprechende Vorsichtemassnahmen dafür sorgen könne, dass seine Interessen auch ohne Betreibung gewahrt seien (BGE 35 I 790 = Bep.- Ausg: 12 8. 248, 50 III 37).

Eine Vorschrift, welche die Einleitung neuer : Betreibungen während der Dauer des Konkursverfahrens ausdrücklich verbietet, hat jedoch auch dann ihren guten Sinn, wenn dieses Verbot nur die Betreibungen für Forderungen trifft, die vor der Konkurseröffnung entstanden sind. Mag sich schon aus der Natur des Konkursverfahrens ergeben, dass eine Spezialexekution für solche Forderungen nach der Konkurseröfnung nicht mehr statthaft ist, s0 empfahl sich doch im Interesse der Klarheit, das in einer besondern Bestimmung zu sagen.

Die Mögsichkeit, schon während des Konkursverfahrens eine neue Existenz aufzubauen, wird dem Gemeinschuldner dadurch gewährleistet, dass die Gläubiger, deren Forderungen vor der Konkurseröffnung entstanden sind, nicht auf die Mittel greifen können, die der Gemeinschuldner nach der Konkurseröffnung durch seine persönliche Tätigkeit erwirbt, selbst wenn sie sgeinen Notbedarf übersteigen. Wäre der Zugriff auf diese Mittel bis zum Schluss des Konkursverfahrens auch den neuen Gläubigern verwehrt, sodass der Gemeinschuldner während dieses Verfahrens seine neuen Schulden nicht zu zahlen brauchte, auch wenn er es könnte, so0 wäre seine neue Existenz von Anfang an auf eine ungesunde Grundlage gestellt. Durch eine solche Regelung würde einer unsoliden Geschäftsgebarung Vorschub geleistet und überdies der Kredit des neuen Unternehmens gesehwächt. Während des . Konkureverfahrens gegen Betreibungen für neue Forderungen geschützt zu sein, wäre für den Gemeinschuldner aber auch schon deshalb nur scheinbar von Vorteil, weil damit zu rechnen wäre, dass die neuen Forderungen, die während des Konkurses nicht in Betreibung gesetzt werden konnten, sogleich nach dessen Abschluss miteinander geltend gemacht würden. Die in Art. 265 Abs, 2 und 267 SchKG vorgesehene Beschränkung des Rechtes, nach Konkursschluss eine neue Betreibung anzuheben, gilt unzweifelhaft nur für Forderangen, die vor der Konkurseröffnung begründet worden waren.

Während der Dauer des Konkursverfahrens eine Insgolvenzerklärung abzugeben, kann eich der Gemeinschuldner nicht nur unter dem Druck einer neuen Betreibung, sondern auch sons$t veranlasst sehen. Das absolute Verbot, iln während der Konkurehängigkeit zu betreiben, lässt sich also nicht damit begründen, dass sich dadurch der Ausbruch eines zweiten Konkurses vor Abschluess des ersten verhüten lasse.

Ob eine Betreibung gegen Art. 206 SchKG verstosse oder nicht, haben, wie in BGE 50 IIT 37 angenommen, grundsätzlich die Betreibungsbehörden zu entscheiden.

6.

Schuldbetreibunga- und Konkursrecht. N° 24.

Wird davon ausgegangen, dass jene Bestimmung- neue Betreibungen nur für « alte » Forderungen verbiete, 80 haben demnach die Betreibungsbehörden, wenn während des Konkursverfahrens eine Betreibung gegen den Gemeinschuldner angehoben wird, die Frage zu prüfen, ob die in Betreibung gesetzte Forderung vor oder nach der Konkurseröffnung begründet worden sei. Damit wird ihnen nicht eine Aufgabe gestellt, die ihre gesetzliche Zuständigkeit überschritte. Über Bestand und Fälligkeit der Forderung sowie darüber, ob der Gläubiger das Recht habe, sie zwangsweise einzutreiben, hat auch bei solchen Betreibungen nach erfolgtem Rechtsvorschlag der Richter zu entscheiden,. Die Betreibungsbehörden haben bei der Anwendung von Art. 206 SchKG lediglich zu untersuchen, ob die Forderung, ihre Existenz vorausgesetzt, vor oder nach der Konkurseröffnung entstanden sei. Die Prüfung dieser Frage, die in der Regel einfach zu beantworten sein wird, darf ihnen unbedenklich zugemutet werden.

Durch geeignete Vorkehren dafür zu sorgen, dass ihre Interessen auch ohne Betreibung gewahrt bleiben, ist übrigens allen denen unmöglich, die nicht durch Vertrag, sondern auf anderem Wege Gläubiger des Gemeinschuldners werden. In diesger Lage befinden sich u. a. die Alimentengläubiger, die Gläubiger aus unerlaubter Handlung oder aus Kausalhaftiung, der Steuerfisakus, die SUVAL, die Erwerbsausgleichskassen. Aber auch von denjenigen, die mit dem Gemeinschuldner Verträge abschliessen, darf nicht ohne weiteres erwartet werden, dass sie Vorsichtsmassnahmen der erwähnten Art treffen.

Die Argumente, mit denen die bisherige Rechtsprechung ihre Auffassung begründet hat, sind also nicht stichhaltig und vermögen die in Erwägung 3 gezogene Schlussfolgerung, dass nur Betreibungen für « alte » Forderungen unter das Verbot des Art. 206 SchKG fallen, nicht zu widerlegen.

Gegen diese Annahme lässt sich auch aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes nichts ableiten. In den ersten Entwürfen war überhaupt nur gesagt, dass die gegen den Gemeinschuldner laufenden Betreibungen mit der Konkurseröffnung dahinfallen. Eine Bestimmung des Inhalts, dass nach Eröffnung des Konkurses keine Betreibungen mehr eingeleitet werden dürfen, findet sich erstmals im Entwurf des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 11. November 1885 (Árt. 204). Diese Vorschrift ist in der Folge nicht weiter erörtert worden.

Für Forderungen, die ersf nach der Konkurseröffnung entstanden sind, kann aleo der Gemeinschuldner schon während des Konkursverfahrens betrieben werden. Gegenstand der Vollstreckung bildet dabei, was der Gemeingchuldner seit der Konkurseröffnung durch seine persönliche Tätigkeit erworben hat bezw. erwirbt, soweit ihm diese Vermögenswerte nicht gemäss Art. 92 und 93 SchKG zu belassen sind.

7.

Wie schon gesagt, haben die Betreibungsbehörden darüber zu befinden, ob eine während des Konkursverfahrens in Betreibung gesetzte Forderung vor odér nach der Konkurseröffnung entstanden, und. ob die Betreibung demgemäss zu verbieten oder zu gestatten sei. Das Betreibungsamt hat dabei auf die Angaben des Gläubigers über den « Grund der Forderung » und das « Datum der Ausstellung der Schuldurkunde » abzustellen. Geht daraus hervor, dass die Forderung vor der Konkurseröfnung entstanden ist, oder lässt sich daraus nicht auf ihre Entstehungszeit schliessen und gibt der Gläubiger dem Amte über diesen Punkt trotz Aufforderung hiezu keine nähere Auskunft, go ist das Betreibungsbegehren zurückzuweisen. Ist dagegen nach den Angaben des Gläubigers anzunehmen, dass die Forderung erst nach der Konkurseröffnung begründet worden sei, so ist der Zahlungsbefehl zu erlassen. ' Gegen den Nichtvollzug des Betreibungsbegehrens kann der Gläubiger, gegen die Zustellung des Zahlungsbefehle der Schuldner Beschwerde führen. Ergibt gich nicht ohne weiteres schon aus der Bezeichnung der. Forderung, wann 92 Schuldbetreibungs- und Konkurarecht. N° 24.

síe (ihre Existenz vorausgesetzt) entetanden ist, so hat die Aufsichtsbehörde über den Zeitpunkt ihrer Entstehung „die nötigen Erhebungen zu machen. Sie wird sich dabei in erster Linie zu erkundigen haben, ob die Forderung etwa schon im Konkurs angemeldet oder gar als Konkursforderung zugelassen sei. Unter Umständen wird gie ihren Entscheid auch aussetzen und, wenn das Betreibungsamt bereits den Zahlungsbefehl erlassen hat, der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilen können, bis der Gläubiger scine Forderung im Konkurs angemeldet hat und darüber entschieden ist, ob sie dort zugelassen wird.

Da es bei dieser Regelung des Verfahrens in vielen Fällen vom Schuldner abhängk, ob die Aufsichtsbehörde Gelegenheit erhält, die Zulässigkeit der nach der Konkurseröffnung angehobenen Betreibungen zu prüfen, s0 ist möglich, dass während des Konkursverfahrens eine Betreibung zur Durchführung gelangt, die sich auf eine vor der Konkurseröffnung entstandene Forderung bezieht. Hiedurch wird wohl der Schuldner, der die Beschwerde unterlassen hat, benachteiligt, nicht aber die Konkursgläubiger. Diese können im Gegenteil auf eine höhere Dividende rechnen, wenn ein Gläubiger, der Befriedigung aus der Konkursmasse beanspruchen könnte, sich aus konkursfreien Aktiven des Gemeinschuldners bezahlt macht. Im - übrigen kann auf keinen Fall verhindert werden, daes der Gemeinschuldner eine vor der Konkurseröffnung entstandene Forderung während des Konkursverfahrens aus solchen Aktiven freiwillig bezahlt. Ob er sich für eine derartige Forderung betreiben lässt oder sie von sich aus bezahlt, macht aber im Ergebnis keinen Unterschied aus. Für die Aufsichtsbehörden besteht daher kein Anlass, nach der Konkurseröffnung eingeleitete Betreibungen, die gegen Art. 206 SchKG verstossen, von Amtes wegen aufzuheben.

Wird ‘eine vor der Konkurseröffnung entstandene Forderung während des Konkursverfahrens eingetriebén, z0 gereicht dies ausser dem Schuldner höchstens noch. den neuen Gläubigern desselben zum Nachteil. Die Interessen diesger Gläubiger werden jedoch dadurch hinreichend „gewahrt, dass ihnen bei ungenügendem Ergebnis der während des Konkursverfahrens eingeleiteten Betreibungen die Möglichkeit eingeräumt wird, gegen die Gläubiger, die nach ihrer Auffassung den Gemeinschuldner gemäss Art. 206 SchKG nicht hätten betreiben dürfen, Kollokationsklage zu erheben (Art. 148 SchKG). Der Richter ist befugt, im. Streit über die Kollokation einer Forderung die Frage, ob diese während des Konkursverfahrens habe in Betreibung gesetzt werden dürfen, als Vorfrage selber zu beantworten, sofern hierüber nicht bereits im Beschwerdeverfahren entschieden worden isk.

8.

Im vorliegenden Falle steht ausser Zweifel, dass die Betreibungsforderung, soweit sie zu Recht besteht, erét nach der Konkurseröffnung entstanden ist.

Demnack erkennt die Schuldbeir.- u. Konkurskammer :

Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Betreibungsamt Zürich 3 angewiesen, das von der Rekurrentin am 5. März 1946 gestellte Betreibungsbegehren gegen Otto Hörnlimann zu vollziehen.