Communication OFRC 3/26 - 27 août 2026

Département fédéral de justice et police DFJP Domaine de direction Droit privé

Office fédéral du registre du commerce

27 août 2026

Indications sur la pratique de l’Office fédéral du registre du commerce

Montant maximal d’un capital conditionnel dans la marge de fluctuation du capital et d’un capital conditionnel en dehors de la marge de fluctuation du capital

1 Situation initiale

Depuis l'entrée en vigueur de la révision du droit de la société anonyme le 1er janvier 2023, un capital conditionnel est également possible dans le cadre d’une marge de fluctuation du capital (« capital conditionnel dans la marge de fluctuation», art. 653t, al. 1, let. 9, CO). Il est également toujours possible de constituer un capital conditionnel en dehors de la marge de fluctuation du capital («capital conditionnel en dehors de la marge de fluctuation», art. 653 ss CO). Concernant l'interaction entre le capital conditionnel et la marge de fluctuation du capital, voir également la communication OFRC 2/2023. Conformément à l’art. 653a, al. 1, CO, le montant nominal dont le capital-actions peut être augmenté au moyen d’un capital conditionnel ne doit pas dépasser la moitié du capital-actions inscrit au registre du commerce. Dans ce contexte, la question se pose de savoir si un cumul (statutaire) de la possibilité d’un capital conditionnel à l’intérieur de la marge de fluctuation jusqu’à la limite maximale de celle-ci, ainsi que d’un capital conditionnel en dehors de la marge de fluctuation jusqu’au montant maximal prévu à l’art. 653a, al. 1, CO, est admissible ou si le montant maximal du capital conditionnel fixé par la loi serait ainsi dépassé de manière illicite.

2 Cognition limitée des autorités du registre du commerce

Un capital conditionnel compris dans la marge de fluctuation doit respecter la limite supérieure de cette marge. La limite supérieure de la marge de fluctuation (et donc le capital conditionnel compris dans cette marge) ne peut dépasser de plus de la moitié le capital-actions inscrit au registre du commerce (art. 653s, al. 2, CO).

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Il n’est pas clair si le montant maximal prévu à l’art. 653a CO doit également être respecté. Cela aurait pour conséquence qu’un capital conditionnel préexistant en dehors de la marge de fluctuation réduirait d’autant le montant maximal autorisé du capital conditionnel compris dans cette marge. D’autre part, cela aurait également pour conséquence qu’un capital conditionnel existant à l’intérieur de la marge de fluctuation réduirait le montant maximal autorisé de ce capital en cas d’introduction ultérieure d’un capital conditionnel en dehors de la marge de fluctuation. Il manque une base légale claire à cet égard. La question de savoir si l’art. 653t, al. 1, ch. 9, doit être interprété comme renvoyant (également) à l’art. 653a CO et si, par conséquent, le capital conditionnel à l’intérieur et à l’extérieur de la marge de fluctuation ne devrait pas dépasser au total la moitié du capital-actions inscrit au registre du commerce fait l’objet d’une controverse. Conformément à ce que l'on appelle la « formule de cognition » du Tribunal fédéral (ATF 132 III 668, consid. 3.1, p. 672), le préposé du registre du commerce doit vérifier si les conditions légales d'inscription sont remplies. S'il dispose d'une cognition étendue en ce qui concerne les conditions formelles relevant du droit du registre du commerce, son pouvoir de cognition est en revanche limité en matière de droit matériel. Selon une jurisprudence constante, il doit veiller au respect des dispositions légales impératives édictées dans l’intérêt public ou pour la protection de tiers, tandis que les parties concernées doivent saisir le tribunal civil pour faire appliquer les dispositions qui relèvent du droit non impératif ou qui ne touchent qu’à des intérêts privés. La distinction pouvant s’avérer difficile à établir dans certains cas, l’inscription ne doit être refusée que si elle est manifestement et sans équivoque contraire au droit, et non lorsqu’elle repose sur une interprétation de la loi tout aussi défendable, dont l’appréciation doit être laissée au tribunal civil. Le cumul d’un capital conditionnel dans la marge de fluctuation jusqu’à la limite maximale de celle-ci et d’un capital conditionnel en dehors de la marge de fluctuation jusqu’au montant

maximal prévu à l’art. 653a, al. 1, CO n’est, à tout le moins, pas manifestement et sans équivoque contraire au droit en vigueur et repose sur une interprétation de la loi tout aussi défendable. En conséquence, la cognition des autorités du registre du commerce dans ce domaine doit être considérée comme limitée. L’appréciation de la question de la recevabilité d’une telle disposition statutaire doit être laissée à l’appréciation du tribunal civil.

3 Inscription au registre du commerce

Capital conditionnel dans la marge de fluctuation En raison de l’absence de cognition des autorités du registre du commerce, il convient donc d’inscrire au registre du commerce une autorisation d’augmenter le capital de manière conditionnelle dans le cadre de la marge de fluctuation, même si les statuts prévoient déjà un capital conditionnel en dehors de cette marge (le cas échéant, dans la limite maximale prévue à l’art. Au registre du commerce, le capital conditionnel dans la marge de fluctuation est désigné comme tel (cf. à ce sujet la Communication OFRC 2/2023) : « Marge de fluctuation du capital selon description plus détaillée dans les statuts, en partie avec capital conditionnel »

Capital conditionnel en dehors de la marge de fluctuation Une société qui a inscrit dans ses statuts une marge de fluctuation du capital (avec capital conditionnel) ne peut, en raison de l'absence de cognition des autorités du registre du commerce, être empêchée d'inscrire ultérieurement un capital conditionnel (en dehors de la marge de fluctuation) au registre du commerce (le cas échéant, à hauteur du montant maximal prévu

à l'art. 653a, al. 1, CO). En raison de leur compétence limitée, les autorités du registre du commerce ne sont pas tenues de vérifier si un capital conditionnel compris dans la marge de fluctuation réduirait le montant maximal admissible du capital conditionnel en dehors de cette marge (que des droits d’option ou de conversion aient déjà été émis ou non). Une mention de la décision d’octroi prise par l’assemblée générale est inscrite (comme d’habitude) au registre du commerce : « Capital conditionnel selon description plus détaillée dans les statuts. » ou « L'assemblée générale a introduit une clause statutaire relative à une augmentation du capital-actions au moyen d'un capital conditionnel par décision du [date]; pour les détails, voir les statuts. »

Suppression de la marge de fluctuation du capital comprenant le capital conditionnel En cas de suppression de la marge de fluctuation du capital comprenant le capital conditionnel (par exemple parce qu’une augmentation ordinaire de capital a été décidée), les titulaires de droits d’option ou d’obligations convertibles doivent être protégés si des options ou des obligations convertibles ont déjà été émises dans le cadre d’un capital conditionnel au sein de cette marge. Le capital conditionnel doit donc, même en l’absence de base légale explicite à cet égard, continuer d’exister en tant que «capital conditionnel hors de la marge de fluctuation du capital» (cf. à ce sujet la Communication OFRC 2/2023). Pour des raisons de transparence, les mentions figurant dans les statuts conformément à l’art. 653t, al. 1, ch. 9, CO ne doivent pas être supprimées ; si ces mentions ont été intégrées dans la clause d’autorisation, une nouvelle disposition relative au capital conditionnel doit être insérée dans les statuts en cas de suppression de la clause d’autorisation. Dans un tel cas de « maintien » du capital conditionnel, la publication suivante doit être effectuée au registre du commerce, parallèlement à la radiation de la marge de fluctuation du capital: « Capital conditionnel (créé au moyen d'une marge de fluctuation du capital) selon description plus détaillée dans les statuts. [supprimé : marge de fluctuation du capital selon description plus détaillée dans les statuts, en partie avec capital conditionnel.] » Le cas échéant, après la «transformation», il existe un capital conditionnel (préexistant) d'un montant maximal fixé par l'art. 653a CO ainsi qu'un capital conditionnel (nouveau) (constitué au moyen d'une marge de fluctuation du capital), jusqu'à la limite supérieure de la marge en vigueur à cette date (art. 653s, al. 2, CO). Étant donné que le (nouveau) capital conditionnel a été initialement constitué au moyen d’une marge de fluctuation du capital et qu’il est désigné comme tel dans le registre du commerce, les autorités du registre du commerce n’ont aucune raison de contester l’inscription au motif d’une violation de l’art. 653a CO ; comme déjà expliqué, la cognition en la matière est exclue. À l’inverse, en cas d’inscription ultérieure d’un capital conditionnel en dehors de la marge de fluctuation du capital, il n’est pas nécessaire, au regard

du montant maximal autorisé en vertu de l’art. 653a CO, de prendre en compte un capital conditionnel créé au moyen d’une marge de fluctuation du capital (c’est pourquoi il est essentiel de le présenter comme tel dans le registre du commerce, conformément à la proposition de texte ci-dessus). La suppression ou la modification de la disposition statutaire relative au capital conditionnel (créé au moyen d'une marge de fluctuation du capital) nécessite, tout comme la suppression ou la modification du capital conditionnel « normal », l’attestation d'un expert-réviseur agréé ou d'une entreprise de révision soumise à la surveillance de l'État (art. La radiation d'une marge de fluctuation du capital comportant du capital conditionnel, sans «maintien» du capital conditionnel (créé au moyen de cette marge) au sens susmentionné, est

également inscrite par les autorités du registre du commerce, à condition qu’un rapport d’un expert-réviseur agréée ou d'une entreprise de révision soumise à la surveillance de l'État soit présenté, attestant que les droits de conversion ou d’option ont expiré, qu’aucun droit de conversion ou d’option n’a été accordé ou que tous les ayants droits ont renoncé à exercer les droits de conversion ou d’option qui leur ont été accordés (art. 653u, al. 5, CO en lien avec

4 Appréciation par le tribunal

En cas de litige, toute violation éventuelle de l’art. 653a CO – tant dans le cadre de la création de la marge de fluctuation du capital ou de la décision de l’assemblée générale visant à introduire un capital conditionnel, que dans le cadre de la suppression de la marge de fluctuation du capital et du « maintien » du capital conditionnel au sein de la marge en tant que capital conditionnel hors de la marge– est soumise au contrôle des tribunaux.

Office fédéral du registre du commerce (OFRC)

Félix Reinmann Chef