Sanierungskündigung und Informationspflicht des Vermieters

3.4. Bei der Auslegung von Ziff. X des Mietvertrags nach dem Vertrauensprinzip kommt der gesetzlichen Regelung von Art. 260 OR besondere Bedeutung zu. Gemäss Art. 260 OR kann der Vermieter Erneuerungen oder Änderungen am Mietobjekt nur vornehmen, wenn sie für den Mieter zumutbar sind und das Mietverhältnis nicht gekündigt ist. Der Vermieter muss bei der Ausführung der Arbeiten auf die Interessen des Mieters Rücksicht nehmen; allfällige Ansprüche des Mieters auf Herabsetzung des Mietzinses (Art. 259d) und auf Schadenersatz (Art. 259e) bleiben vorbehalten.
Aus der Verpflichtung des Vermieters, auf die Interessen des Mieters Rücksicht zu nehmen, ergibt sich, dass er den Mieter über die Arbeiten rechtzeitig zu informieren hat. Die Information soll dem Mieter Aufschluss über den Umfang und die Art der vorgesehenen Arbeiten, die voraussichtliche Dauer und den Umfang der Störung sowie den Einfluss dieser Investition auf den Mietzins geben. Die Ankündigung hat rechtzeitig zu erfolgen, so dass der Mieter zweckmässige Dispositionen treffen kann (SVIT-Kommentar/Bättig, 4. Aufl. 2018, Art. 260-260a N 28, N 43; MPra-Wyttenbach, 10. Aufl. 2022, N 12.6.1; CPra Bail-Aubert, 2. Aufl. 2017, Art. 260 N 40; Giger, in: Berner Kommentar, Die Miete, 2020, Art. 260 N 38). Insbesondere erhebliche Erneuerungen oder Änderungen sind frühzeitig anzukündigen, damit der Mieter in Kenntnis der Sachlage entscheiden kann, ob er die Arbeiten in Kauf nehmen oder den Mietvertrag künden will (CPra Bail-Aubert, 2. Aufl. 2017, Art. 260 N 40; vgl. auch Higi/Wildisen, in: Zürcher Kommentar, Die Miete, 5. Aufl. 2019, Art. 260 N 56 f.; MPra-Wyttenbach, 10. Aufl. 2022, N 12.6.1). Ferner gebietet das Gebot der Rücksichtnahme, die Arbeiten schonend vorzunehmen. Dies beinhaltet, dass die Arbeiten nicht an Sonn- und Feiertagen ausgeführt werden dürfen (SVIT-Kommentar/ Bättig, 4. Aufl. 2018, Art. 260-260a N 40; MPra-Wyttenbach, 10. Aufl. 2022, N 12.6.3; Botschaft 1985, BBl 1985 I 1389, S. 1439). Der Mieter ist seinerseits neben der Duldung der Arbeiten u.a. auch verpflichtet, den Zugang zum Mietobjekt zu gewähren (SVIT-Kommentar/Bättig, 4. Aufl. 2018, Art. 260-260a N 47; Giger, in: Berner Kommentar, Die Miete, 2020, Art. 260 N 42).

3.5. Ziff. X des Mietvertrags trägt die Überschrift "Erneuerungsarbeiten und bauliche Änderungen des Vermieters". Dies entspricht nahezu dem Wortlaut der Marginale von Art. 260 OR "Erneuerungen und Änderungen durch den Vermieter". Gemäss dem ersten Abschnitt von Ziff. X des Mietvertrags sind "Erneuerungen und Änderungen am Mietobjekt (…) ohne Zustimmung des Mieters nur zulässig, wenn sie für den Mieter zumutbar sind und das Mietverhältnis nicht gekündigt ist. Vorbehalten bleiben die Mietzinsherabsetzungs- und Schadenersatzansprüche des Mieters". Auch diesbezüglich besteht eine Übereinstimmung mit dem Gesetzeswortlaut und der ratio legis von Art. 260 OR.
[…]

3.6. Das Bundesgericht legte die ratio legis von Art. 260 OR in BGE 135 III 112 eingehend dar. Gegenstand von Art. 260 Abs. 1 OR sei ausschliesslich das Recht des Vermieters und die entsprechende Pflicht des Mieters, Änderungen bzw. Erneuerungen der Mietsache während eines Mietverhältnisses durchzuführen bzw. zu dulden. So erlaube Art. 260 Abs. 1 OR dem Vermieter, unter bestimmten Voraussetzungen Arbeiten am Mietobjekt gegen den Willen des Mieters vorzunehmen, wobei er auf die Mieterinteressen Rücksicht zu nehmen habe. Demgegenüber schreibe die Bestimmung dem Vermieter nicht vor, jede dem Mieter zumutbare Erneuerung bzw. Änderung auch unter Aufrechterhaltung des Mietverhältnisses vorzunehmen. Die Bestimmung biete dem Mieter keinen erhöhten rechtlichen Schutz gegen eine Kündigung, indem er dem Vermieter bei Renovations- bzw. Umbauarbeiten seine Anwesenheit unter den gleichen Voraussetzungen aufzwingen könnte. Zusammengefasst könne davon ausgegangen werden, dass Art. 260 OR nur die Durchführung von bestimmten Arbeiten während eines bestehenden Mietverhältnisses regle (BGE 135 III 112 E. 3.3.4, E. 3.3.5).
Sowohl aus dem Wortlaut als auch der ratio legis ergibt sich, dass Art. 260 OR einzig Arbeiten betrifft, die während eines Mietverhältnisses vorgenommen werden (vgl. auch CPra Bail-Aubert, 2. Aufl. 2017, Art. 260 N 18; Higi/Wildisen, in: Zürcher Kommentar, Die Miete, 5. Aufl. 2019, Art. 260 N 4; BSK OR I-Weber, 7. Aufl. 2020, Art. 260 N 1). Die Berufungsklägerin beabsichtigt jedoch, die Sanierung nach Beendigung des Mietverhältnisses durchzuführen. Zudem erwog die Vorinstanz zu Recht, dass sich Art. 260 OR nur auf Erneuerungen und Änderungen beziehe, die den Verbleib des Mieters im Mietobjekt nicht infrage stellten. Vorliegend ist unbestritten, dass die Sanierungsarbeiten den Verbleib des Berufungsbeklagten im Mietobjekt unzumutbar machen. Schliesslich widerspricht die Argumentation des Berufungsbeklagten, dass die Berufungsklägerin gestützt auf Ziff. X des Mietvertrags zur vorgängigen Information verpflichtet gewesen wäre und dies für ihn zwecks Verhinderung der Kündigung zentral gewesen wäre, der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach Art. 260 Abs. 1 OR dem Mieter gerade keinen erhöhten rechtlichen Schutz gegen eine Kündigung bietet.

3.7. Ziff. X des Mietvertrags, welcher der gesetzlichen Regelung von Art. 260 OR entspricht, ist aus diesen Gründen auf die von der Berufungsklägerin geplante Sanierung nicht anwendbar. Somit war die Berufungsklägerin nicht verpflichtet, den Berufungsbeklagten vorgängig über die geplante Sanierung zu informieren.

[…]

4.2. Rechtsprechung und Lehre
4.2.1. […] Allgemein gilt eine Kündigung als treuwidrig, wenn sie ohne objektives, ernsthaftes und schützenswertes Interesse und damit aus reiner Schikane erfolgt oder Interessen der Parteien tangiert, die in einem krassen Missverhältnis zueinander stehen (BGE 142 III 91 E. 3.2.1; 138 III 59 E. 2.1; 136 III 190 E. 2.p.; 135 III 112 E. 4.1). Eine Kündigung des Mietverhältnisses, welche in Hinblick auf die Durchführung von umfassenden Umbau- oder Sanierungsarbeiten ausgesprochen wird, verstösst nicht gegen Treu und Glauben, wenn die Sanierungsarbeiten die Weiterbenutzung des Mietobjekts erheblich einschränken (BGE 142 III 91 E. 3.2.1; 140 III 496 E. 4.1 = Pra 104 [2015] Nr. 12; 135 III 112 E. 4.2; BGer 4A_142/2017 vom 3. August 2017 E. 2.2.;4A_127/2017 vom 25. Oktober 2017 E. 2.4.). Werden die Arbeiten hingegen durch den Verbleib des Mieters im Mietobjekt nicht oder nur unerheblich erschwert oder verzögert, besteht kein schützenswerter Grund für den Vermieter, das Mietverhältnis zu kündigen (BGE 142 III 91 E. 3.2.1; 140 III 496 E. 4.1; 135 III 112 E. 4.2). Eine Sanierung kann gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zudem treuwidrig und missbräuchlich sein, wenn der Vermieter im Zeitpunkt der Kündigung über eine ernsthafte und bedingungslose Auszugsgarantie des Mieters verfügt, mit welcher dieser versichert, das Mietobjekt für die Dauer der Sanierungsarbeiten zu verlassen (BGE 135 III 112 E. 4.2; BGer 4A_503/2013 vom 5. März 2014 E. 4.2 = MRA 4/14, 182 ff.;4A_126/2012 vom 3. August 2012 E. 4.2). Die Entscheidung über die Art und den Umfang der Sanierung ist grundsätzlich alleine Sache des Vermieters (BGE 135 III 122 E. 4.2).
Eine Kündigung, die gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst, ist anfechtbar, wobei im Unterschied zu Art. 2 Abs. 2 ZGB kein offensichtlicher Rechtsmissbrauch verlangt wird (vgl. Art. 271 Abs. 1 OR). Eine missbräuchliche Kündigung nach Art. 271 f. OR ist demnach nicht per se wirkungslos bzw. unwirksam oder ungültig, sondern die Partei, welche die Kündigung als missbräuchlich erachtet, hat dies klageweise geltend zu machen. Erhält die Partei Recht und ist die Kündigung missbräuchlich, wird die Kündigung für ungültig erklärt (vgl. AmtlBull NR vom 16. März 1989, S. 535 f., Voten Leuenberger, Jeanprêtre, Hubach, Koller). Die Rechtsfolge von Art. 271 f. OR unterscheidet sich folglich wesentlich von jener von Art. 2 ZGB, Art. 21 und 23 i.V.m. Art. 31 OR.

4.2.2. […] An dieser Rechtsprechung hält das Bundesgericht seither fest, indem es wiederholt bestätigte, dass für die Beurteilung der Treuwidrigkeit einer Kündigung im Sinne von Art. 271 Abs. 1 OR die Umstände im Zeitpunkt der Kündigung massgebend seien (BGE 145 III 143 E. 3.1; 142 III 91 E. 3.2.1; 138 III 59 E. 2.1).
[…]
Sodann wies das Bundesgericht wiederholt darauf hin, dass ein Mieter die Auszugsgarantie vor der Kündigung abzugeben habe und eine erst nach der Kündigung ergangene Zusage bzw. Auszugsgarantie eine gültige Kündigung nicht in eine missbräuchliche Kündigung umzuwandeln vermöge (BGer 4A_127/2017 vom 25. Oktober 2017 E. 3.2;4A_503/2013 vom 5. März 2014 E. 4.2 = MRA 4/14, 182 ff.;4A_126/2012 vom 3. August 2012 E. 4.2).

4.2.3. In der Lehre wird die Frage, ob das Festhalten an einer Sanierungskündigung trotz nachträglicher Auszugsgarantie rechtsmissbräuchlich ist und zur Missbräuchlichkeit bzw. Aufhebung der Kündigung führt, unterschiedlich beurteilt:
Thanei vertritt die Meinung, das Festhalten an einer Kündigung könne missbräuchlich sein, wenn der ursprünglich vorhandene Grund nachträglich wegfalle (MPra-Thanei, 10. Aufl. 2022, N 29.2.5). Es treffe zwar zu, dass der Kündigungsgrund zum Zeitpunkt der Kündigung vorliegen müsse, das spätere Verhalten des Vermieters lasse jedoch Rückschlüsse auf den Willen im Zeitpunkt der Kündigung zu (Thanei, in: mp 4/19, 295 ff, 306 f. m.V.a. BGer 4A_241/2010 und BGE 137 III 389).
Auch Wehrmüller ist der Auffassung, dass das Festhalten an einer Kündigung, deren Grund nachträglich weggefallen sei, als missbräuchlich angesehen werden und die Kündigung ihre Wirkung verlieren sollte. Jedoch werde gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung die Missbräuchlichkeit einer Kündigung lediglich für den Zeitpunkt des Aussprechens beurteilt.
[…]
Kunz vertritt unter Verweis auf BGer 4A_414/2009 (= mp 2/10, 135 ff. = MRA 3/10, 140 ff.) die Auffassung, das Festhalten an einer Kündigung in einem laufenden Anfechtungsverfahren trotz Wegfallen des Kündigungsgrunds könne rechts-missbräuchlich sein, falls der Vermieter kein Interesse am Weiterbestand der Kündigung vorbringen könne.
[…]
Koumbarakis ist unter Verweis auf BGer 4A_383/2012 der Auffassung, dass ein Festhalten des Vermieters an einer gültig ausgesprochenen Kündigung in einem Anfechtungsverfahren bei nachträglich weggefallenem Kündigungsgrund nicht per se als treuwidrig zu erachten sei (Koumbarakis, in: AJP 2023, 300 ff., 306).

4.3. Würdigung
4.3.1. Für die Beurteilung der Treuwidrigkeit einer Kündigung gemäss Art. 271 f. OR sind die Umstände im Kündigungszeitpunkt massgebend. Dass der Kündigungszeitpunkt entscheidend ist, ergibt sich aus der Natur des Kündigungsrechts als Gestaltungsrecht, das durch empfangsbedürftige Willenserklärung ausgeübt wird. Vorliegend lag die Auszugsgarantie des Berufungsbeklagten im Kündigungszeitpunkt nicht vor; der Berufungsbeklagte gab sie zu einem späteren Zeitpunkt ab. Die Feststellung der Vorinstanz, der Berufungsbeklagte habe eine ernst gemeinte Auszugsgarantie abgegeben […], ist im Berufungsverfahren unbestritten geblieben […]. Dem Berufungsbeklagten und der Vorinstanz ist deshalb zuzustimmen, dass mit der nachträglich ausgesprochenen Auszugsgarantie der Zweck der Sanierungskündigung (Verhinderung von Erschwerungen oder Verzögerungen bei den Sanierungsarbeiten) erreicht wurde. Der nachträgliche Wegfall des Kündigungsgrunds vermag jedoch eine gültige Kündigung nicht in eine missbräuchliche umzuwandeln. Es besteht kein Anlass, in diesem Punkt von der gefestigten Rechtsprechung abzuweichen, zumal sie mit der Natur des Kündigungsrechts als Gestaltungsrecht in Einklang steht. Die Vorinstanz kam deshalb zu Recht zum Schluss, dass die Kündigung der Berufungsklägerin gemäss Art. 271 f. OR nicht missbräuchlich war.

[…]

4.3.3. Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend – im negativen Sinn – mitentschieden (sogenanntes qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Eine Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann (BGE 141 IV 298 E. 1.3.1). Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente hierarchisch zu ordnen (anstatt vieler: BGE 141 II 262 E. 4.1 m.w.H.).

4.3.4. Die Bestimmungen von Art. 271 f. OR gehören zum "Kündigungsschutz bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen" (Art. 271 – 273c OR) bzw. zur "Anfechtbarkeit der Kündigung" (Art. 271 ff. OR) und wurden im Rahmen der Mietrechtsrevision, die per 1. Juli 1990 in Kraft trat, eingeführt. Der Wortlaut von Art. 271 f. OR ist in allen Amtssprachen eindeutig: Erfasst wird die "Kündigung", "le congé", "la disdetta". Folglich bezieht sich der Wortlaut von Art. 271 f. OR auf die Kündigung und damit auf die Ausübung des Kündigungsrechts, was sich auch klar aus den Gesetzesmaterialien ergibt. Gemäss der Botschaft stellen Art. 271 f. OR eine Konkretisierung der Verpflichtung zu einem Verhalten nach Treu und Glauben bei der Ausübung von Rechten nach Art. 2 ZGB dar (Botschaft 1985, BBl 1985 I 1389, S. 1458). In der parlamentarischen Beratung wurde wiederholt von der Aussprache der Kündigung respektive der Ausübung eines Rechts (des Kündigungsrechts) gesprochen (AmtlBull NR, 1989, S. 1878 Votum Hubacher; AmtlBull SR, 1989, S. 429 f. Voten Piller, Koller; AmtlBull NR, 1989, S. 534 f., Voten Koller, Fischer). Auch mit Blick auf die ratio legis der Norm ist aus der Eigenschaft des Kündigungsrechts als Gestaltungsrecht zu folgern, dass Art. 271 ff. OR einzig die gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Ausübung des Kündigungsrechts, nicht aber den nachträglichen Wegfall eines Kündigungsgrundes erfassen. Der Gesetzgeber hat mit Art. 271 OR keine Regelung geschaffen, durch die ein aufgelöstes Rechtsverhältnis wieder begründet werden könnte. Ein nachträglicher Wegfall des Kündigungsgrundes bzw. ein missbräuchliches Festhalten an einer rechtmässig ausgesprochenen Kündigung wird von Art. 271 f. OR nicht erfasst. Nach dem Gesagten handelt es sich um ein qualifiziertes Schweigen und nicht um eine Lücke, die durch richterliche Auslegung zu füllen wäre.

5. Festhalten an der Kündigung als offenbarer Rechtsmissbrauch
5.1. Die Frage, ob das Festhalten an einer Kündigung trotz nachträglich weggefallenem Kündigungsgrund rechtsmissbräuchlich ist und ihr infolgedessen die Wirkungen zu versagen sind, hat das Bundesgericht, soweit ersichtlich, noch nicht beantwortet. Im Entscheid BGer 4A_142/2017 wurde diese Frage explizit und im Entscheid BGer 4A_503/2013
(= MRA 4/14, 182 ff.) implizit offengelassen.

5.2. Das Rechtsmissbrauchsverbot gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB versagt einem formell bestehenden Recht den Rechtsschutz, wenn das Recht unter den konkreten Umständen in einer Art ausgeübt wurde, die dem Rechtsgedanken krass zuwiderläuft, oder wenn das unter ganz bestimmten Umständen ausgeübte Recht als solches in krassem Widerspruch zur Rechtsidee eines fairen Interessenausgleichs steht. Der zuletzt genannte Anwendungsfall liegt vor, wenn es der formell bestehenden Rechtsposition an jener (minimalsten) Rechtfertigung mangelt, derer es im Rahmen eines dem Gerechtigkeitsgedanken verpflichteten Rechtsordnung bedarf (BK ZGB-Hausheer/Aebi-Müller, 2012, Art. 2 N 46 m.V.a. BGE 134 III 52 E. 2.1).
Art. 2 Abs. 2 ZGB verweigert nicht bei jedem, sondern nur bei offenbarem Rechtsmissbrauch den Rechtsschutz. Gemäss der Praxis des Bundesgerichts ist offenbarer Rechtsmissbrauch nur mit Zurückhaltung anzunehmen und im Zweifel ist das formelle Recht zu schützen und ein Rechtsmissbrauch zu verneinen (BGE 143 III 666 E. 4.2; 137 III 433 E. 4.4). Bisweilen spricht das Bundesgericht bei der Anwendung des Rechtsmissbrauchsverbots von "grösster Zurückhaltung" bzw. "très restrictif" (BGE 131 III 222 E. 4.2; BGer 5A_655/2010 vom 5. Mai 2011 E. 2.2.1).
[…]

5.3. Wie erwähnt, ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass mit der vom Berufungsbeklagten nachträglich abgegebenen Auszugsgarantie der Kündigungszweck erreicht wurde […]. Hätte der Berufungsbeklagte die Auszugsgarantie vor der Kündigung abgegeben, wäre die Kündigung der Berufungsklägerin treuwidrig und missbräuchlich […]. Mit der unmittelbaren Nähe der Mietwohnung zur Alterswohnung seiner betagten Mutter machte der Berufungsbeklagte von Beginn weg nachvollziehbare, persönliche Gründe für die Rückkehr in das Mietobjekt geltend […]. Dass die Berufungsklägerin an der Kündigung festhält, obwohl mit dem vom Berufungsbeklagten garantierten Auszug einer reibungslosen Durchführung des Sanierungsvorhabens nichts im Wege steht und der Berufungsbeklagte einen nachvollziehbaren persönlichen Grund für die Rückkehr in das Mietobjekt geltend macht, erscheint in der Tat nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Auch wenn an der Sanierungsabsicht der Berufungsklägerin kein Zweifel besteht, wirft ihre Argumentation doch die Frage auf, ob es ihr tatsächlich in erster Linie um die störungsfreie Durchführung des Sanierungsvorhabens geht. Jedenfalls dürfte auch der anwaltlich vertretenen Berufungsklägerin klar sein, dass die Aufnahme auf eine Interessentenliste für die Neuvermietung der Mietwohnungen dem Berufungsbeklagten keinen verbindlichen Anspruch auf Abschluss eines Mietvertrags verschafft hätte. Die Behauptung, der Berufungsbeklagte wäre durch einen neuen Vertrag nicht schlechter gestellt worden […], trifft daher nicht zu. Entsprechend kann der Kritik der Berufungsklägerin an den diesbezüglichen vorinstanzlichen Erwägungen nicht gefolgt werden. Auch den erstinstanzlichen Ausführungen, wonach die Anfechtung des Anfangsmietzinses hinsichtlich des Nachweises der Missbrauchsgründe nicht mit der Anfechtung einer Mietzinserhöhung wegen wertvermehrender Investitionen gleichgesetzt werden könne […], vermag die Berufungsklägerin nichts Stichhaltiges entgegenzusetzen.

[…]

5.6. Nach dem Ausgeführten ist die Rechtsposition der Berufungsklägerin zu schützen. Das Festhalten der Berufungsklägerin an der Kündigung stellt keine Verletzung des Rechtsmissbrauchsverbots nach Art. 2 Abs. 2 ZGB dar. Im Ergebnis ist die Berufung gutzuheissen. Das vorinstanzliche Urteil ist aufzuheben und das Rechtsbegehren der Klage ist abzuweisen. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, um über das Erstreckungsbegehren […] des Berufungsbeklagten zu entscheiden.