30. Mai 2006 Zürich Deutsch

1. Strittig und zu prüfen ist, ob und in welchem Umfang die Klägerin für die Zeit ab Februar 2004 gegenüber der Beklagten Anspruch auf weitere Taggelder hat.

2. Vorab stellt sich die Frage nach den massgebenden reglementarischen Bestimmungen. Die Beklagte führte in der Klageantwort aus, zur Diskussion stünden Taggelder aus einem Kollektivversicherungsvertrag mit der J (Urk. 6 S. 2). Diese Auffassung findet jedoch in den Unterlagen keine Stütze. Denn wie die J

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in der schriftlichen Auskunft vom 10. März 2006 ausführte (Urk. 35 zu Frage 1 e/bb), war die Klägerin im Rahmen des Vertragsverhältnisses mit ihr nicht bei der Y, sondern bei der G Versicherungen (nachfolgend "G") taggeldversichert, was sich zusätzlich auch aus einem von der Klägerin ausgefüllten Fragebogen der "G" zur Gesundheitsprüfung (Urk. 36/3) und aus einem Schreiben der "G" an die J vom 27. Januar 2003 (Urk. 36/2) ergibt. Die "G" hatte der Klägerin gemäss den weiteren Ausführungen der J (Urk. 35 zu Frage lb und zu Frage le) denn auch bis zum 9. Januar 2003 Taggelder ausgerichtet; die Taggeldzahlungen, wie sie in einer Lohnabrechnung der J vom 3. Februar 2003 ausgewiesen sind (Urk. 31/25/23 und Urk. 31/25/26), stammen demnach von der "G". Die Taggeldzahlungen der Y, welche gemäss dem eingereichten Leistungsblatt (Urk. 7/3) dann am 25. Dezember 2002 einsetzten (vgl. Urk. 7/3 S. 2), können damit nicht auf einem Kollektivversicherungsvertrag mit der J basieren, sondern deren Grundlage ist vielmehr die eingangs im Sachverhalt erwähnte Einzel- Taggeldversicherung; auf dem Leistungsblatt ist auch dieselbe Versicherungsnummer (Nr. 20171148) aufgeführt (Urk. 7/3 S. 1) wie im EDV-Auszug vom 14. Oktober 2005 über die besagte Einzel-Taggeldversicherung (Urk. 7/1). Der strittige Taggeldanspruch ist somit nicht nach den von der Beklagten genannten "Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die Firma Kollektiv-Taggeldversicherung nach VVG" und nach den "Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die Y BS Kollektiv- Taggeldversicherung nach VVG" (vgl. Urk. 6 S. 4 und Urk. 17 S. 4) zu beurteilen, sondern anwendbar sind vielmehr die "Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die Krankenzusatzversicherungen (KZV)" (nachfolgend AVB KZV) und die "Zusätzlichen Versicherungsbedingungen (ZVB) S Taggeld- Versicherung" (nachfolgend ZVB S) (Urk. 45 und Urk. 46). Im Übrigen berief sich auch die Beklagte selber in der Klageantwort auf die ZVB S (vgl. Urk. 6 S. 4).

3.

3.1 Nach A rt . 1 ZVB S (Urk. 46) deckt die Taggeld-Versicherung S bis zur Höhe des versicherten Taggeldes den nachgewiesenen Einkommensausfall, der durch eine krankheits- oder unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit entsteht. Anspruch auf Leistungen besteht gemäss Art. 6 Satz 1 ZVB S bei nachgewiesenem Einkommensausfall und bei einer Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 %. Art. 11 Abs. 2 ZVB S bestimmt schliesslich, dass die versicherte Per-

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son den Nachweis von ungedecktem Einkommensausfall zu erbringen hat, ansonsten kein Anspruch auf Taggeldleistungen besteht.

3.2 Gemäss der Ansicht der Beklagten fehlt es am erforderlichen Nachweis eines krankheitsbedingten Einkommensausfalles, nachdem die Rahmenfrist der Klägerin zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung am 31. Januar 2004 abgelaufen war. Die Beklagte berief sich dabei auf die Rechtsprechung, die das Eidgenössische Versicherungsgericht für die Festsetzung des Anspruchs von arbeitslosen Personen auf Krankentaggelder nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) entwickelt hat (vgl. Urk. 6 S. 5, Urk. 17 S. 2). Das Eidgenössische Versicherungsgericht unterscheidet hier unter dem Hinweis darauf, dass es sich bei der Taggeldversicherung nach KVG um eine reine Erwerbsausfallversicherung handle (vgl. RKUV 1998 Nr. KV 43 S. 421 Erw. 2a), zwei Fallkategorien. Wenn eine versicherte Person ihre Stelle durch Kündigung zu einem Zeitpunkt verliert, zu dem sie bereits wegen Krankheit arbeitsunfähig ist, gilt die Vermutung, dass sie immer noch erwerbstätig wäre, wenn sie nicht erkrankt wäre. In diesem Fall hat die versicherte Person grundsätzlich Anspruch auf Krankentaggelder, ohne dass es auf eine Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung ankäme, und die Taggeldhöhe orientiert sich am entgangenen Lohn. Verneint werden kann der Taggeldanspruch hier nur dann, wenn konkrete Indizien dafür vorliegen, dass die versicherte Person mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auch dann keine Erwerbstätigkeit ausüben würde, wenn sie nicht erkrankt wäre. Erkrankt eine versicherte Person hingegen erst dann, wenn sie ihre Stelle schon verloren hat, so ist rechtsprechungsgemäss zu vermuten, dass sie auch ohne Erkrankung weiterhin nicht erwerbstätig wäre. Diesfalls ist ein Anspruch auf Krankentaggelder nach Massgabe des entgangenen Lohnes nur dann gegeben, wenn die versicherte Person nachzuweisen vermag, dass sie eine konkret bezeichnete Stelle hätte antreten können, wenn sie nicht erkrankt wäre. Andernfalls fällt lediglich ein Anspruch auf Krankentaggelder nach Massgabe der entgangenen Arbeitslosenentschädigung in Betracht. Voraussetzung für einen solchen Anspruch ist, dass ohne Erkrankung ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestünde (vgl. RKUV 1998 Nr. KV 43 S. 421 Erw. 2a+b; SVR 1998 KV Nr. 4 S. 9 f. Erw. 3a+b). Diese Überlegungen zum Anspruch auf Krankentaggelder von arbeitslosen Personen sind nach der Rechtsprechung des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts auch bei der Beurteilung der Taggeldansprüche von Arbeitnehmern im Saisonnier-Status massgebend. Ein Saisonnier, dessen Arbeitsvertrag abläuft, nachdem er bereits erkrankt ist, weist nach dieser Rechtsprechung wohl in der darauffolgenden Zwischensaison keinen zu entschädigenden Erwerbsausfall auf, da er in dieser Zeit auch als Ge-

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sunder nicht in der Schweiz erwerbstätig wäre. Hingegen kann er - sofern er sich dannzumal noch in der Schweiz aufhält - auf den Beginn der neuen Saison hin wieder Krankentaggelder beanspruchen; hier gilt grundsätzlich die Vermutung, dass er bei guter Gesundheit nach dem üblichen Lauf der Dinge eine Arbeit suchen und kurzfristig finden würde (vgl. RKUV 1994 Nr. K 932 S. 65 ff. Erw. 3). Gemäss der zutreffenden Ansicht der Beklagten rechtfertigt es sich, diese Rechtsprechung analog auf den hier zur Diskussion stehenden Taggeldanspruch nach VVG anzuwenden, der gemäss den vorstehend zitierten reglementarischen Bestimmungen ebenfalls vom Nachweis eines krankheitsbedingten Einkommensausfalles abhängig ist.

3.3

3.3.1 Für die Beurteilung des strittigen Anspruchs ist somit der Bestand des Arbeitsverhältnisses mit der J im Zeitpunkt des Eintrittes der Arbeitsunfähigkeit der Klägerin am 25. November 2002 von Bedeutung.

3.3.2 Im Einsatzvertrag vom 29. April 2002 (Urk. 36/1) war eine geplante Einsatzdauer bei der S AG bis zum 19. Juli 2002 festgelegt worden. In Klammern war jedoch der Vermerk "unbefristet" angebracht worden, und die J führte in der schriftlichen Auskunft vom 10. März 2006 aus, dieser Vermerk hänge damit zusammen, dass mit temporären Arbeitseinsätzen Arbeitsspitzen in Betrieben überbrückt würden und die genaue Einsatzzeit bei Einsatzbeginn in der Regel noch nicht feststehe (vgl. Urk. 35 zu Frage lc/aa). Das Arbeitsverhältnis, das mit dem Einsatzvertrag vom 29. April 2002 begründet worden war, ist somit ungeachtet dessen, dass es von Anfang an nicht auf unbegrenzte Dauer angelegt gewesen war, als unbefristetes Arbeitsverhältnis zu qualifizieren, auf dessen Auflösung die Regeln anwendbar sind, die im Rahmenarbeitsvertrag vom 19. April 2002 (Urk. 31/30/2 S. 2) unter dem Titel "Kündigungsfristen" und unter dem Untertitel "bei unbefristeten, ununterbrochenen Arbeitsverhältnissen" festgehalten sind (Urk. 31/30/2 S. 2). Diese statuieren eine Kündigungsfrist von 2 Tagen während der ersten 13 Wochen, eine Kündigungsfrist von 7 Tagen zwischen der 14. und der 26. Woche und eine Kündigungsfrist von 30 Tagen in der Zeit vom 7. bis und mit dem 12. Monat. In den Akten finden sich keine Belege dafür, dass der besagte Einsatzvertrag bei Eintritt der 100%igen Arbeitsunfähigkeit der Klägerin am 25. November 2002 bereits gekündigt gewesen wäre. Allerdings gab die Klägerin gegenüber der Arbeitslosenkasse im Kontrollblatt für den Monat November 2002 (Urk. 31/25/20) auf die Frage nach ihrer Arbeitstätigkeit hin an, in diesem Monat nur in den

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ersten beiden Wochen vom 1. bis zum 7. und vom 11. bis zum 15. November 2002 bei der S AG gearbeitet zu haben (Urk. 31/25/20 Ziff. 1), und bei der Frage nach Ferienbezügen oder nach anderen Abwesenheitsgründen fiihrte sie aus, die J habe am 8. November 2002 und in der Woche vom 18. bis zum 22. November 2002 keine Arbeit gehabt (Urk. 31/25/20 Ziff. 6). Da sie demgegenüber erklärte, erst ab dem 25. November 2002 arbeitsunfähig gewesen zu sein (Urk. 31/25/20 Ziff. 4), und die ärztlichen Zeugnisse ebenfalls erst ab diesem Zeitpunkt eine Arbeitsunfähigkeit bescheinigen (vgl. Urk. 31/25/22, Urk. 31/26 und Urk. 31/27), stellt sich die Frage, ob der Vertrag für den Einsatz bei der SAG faktisch bereits auf den 18. November 2002 hin beendet worden war. Gegen eine definitive Beendigung bereits auf diesen Zeitpunkt hin spricht jedoch, dass die Klägerin aufgrund ihrer am 25. November 2002 eingetretenen Arbeitsunfähigkeit Taggelder der "G" erhielt, denn gemäss dem Rahmenarbeitsvertrag mit der J ist der Lohn nur während der Dauer des Einsatzes versichert (vgl. Urk. 31/30/2 S. 1 unter dem Titel "Lohnfortzahlung bei Krankheit"). Immerhin bemerkte die J in der schriftlichen Auskunft vom 10. März 2006, dass die Klägerin auch bei Genesung nicht mehr bei der S AG hätte arbeiten können, da der Betrieb keine Einsatzmöglichkeiten mehr gehabt habe (Urk. 35 zu Frage lc/cc). Damit war der Einsatzvertrag zwar am 25. November 2002 noch in Kraft, es zeichnete sich aber bereits damals ab, dass er auch dann nicht mehr hätte fortgeführt werden können, wenn die Klägerin nicht arbeitsunfähig geworden wäre ab dem 25. November 2002. Es ist daher davon auszugehen, dass er zu Anfang des Jahres 2003 auch ohne die Erkrankung der Klägerin aufgelöst worden wäre, wobei für unbefristete Einsätze von über halbjähriger Dauer die 30tägige vertragliche Kündigungsfrist vorgeschrieben gewesen wäre. Soweit die Klägerin in der Stellungnahme vom 21. April 2006 (Urk. 42) die sinngemässe Vermutung äusserte, ihr Gesundheitszustand sei zumindest eine Teilursache dafür gewesen, dass die S AG keine weiteren Einsatzmöglichkeiten für sie mehr gesehen habe, so ist einem Bericht des Hausarztes Dr. H zuhanden der Invalidenversicherung vom 3. November 2003 zwar zu entnehmen, dass die Klägerin ihn bereits am 9. November 2002 wegen seit zwei Wochen zugenommener Rückenbeschwerden aufgesucht hatte (Urk. 21/8 S. 2).

Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin schon vor dem 25. November 2002 in ihrer Leistungsfähigkeit beeinträchtigt gewesen wäre, fehlen jedoch. Die Klägerin hatte gemäss dem Bericht von Dr. H zwar schon seit dem Jahr 1996 an rezidivierenden Rückenbeschwerden gelitten (Urk. 21/8 S. 2), und die "G" hatte deshalb gemäss dem Schreiben vom 27. Januar 2003 (Urk. 36/2) einen

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diesbezüglichen Vorbehalt angebracht, der gestützt auf den Rahmenarbeitsvertrag vom 19. April 2002 (vgl. Urk. 31/30/2 S. 1 unter "Lohnfortzahlung bei Krankheit") zu einer Beschränkung der Taggeldzahlungen auf sechs Wochen geführt hatte. Hingegen war das vorbestandene Rückenleiden offensichtlich kein Hinderungsgrund für die Einsetzung der Klägerin bei der S AG gewesen. Für die Zeit vor dem 25. November 2002 sind sodann in den Kontrollblättern zuhanden der Arbeitslosenkasse (Urk. 31/25/5, Urk. 31/25/7, Urk. 31/25/9, Urk. 31/25/11, Urk. 31/25/14, Urk. 31/25/16, Urk. 31/25/18) keinerlei krankheitsbedingte Abwesenheiten ausgewiesen, und insbesondere sind auch in der Zwischenverdienstbescheinigung des Monates November 2002 (Urk. 31/25/21) in der Woche vom 11. bis zum 15. November 2002 noch die betriebsüblichen acht Arbeitsstunden im Tag eingetragen Anhaltspunkte für einen Zusammenhang zwischen dem Gesundheitszustand der Klägerin und dem Mangel der S AG an weiteren Einsatzmöglichkeiten fehlen demnach. Des Weiteren steht der Annahme einer mutmasslichen Vertragsauflösung bei guter Gesundheit der Klägerin auch nicht entgegen, dass die Klägerin, wie sie in der Replik vom 17. November 2005 geltend machen liess (vgl. Urk. 10), selbst nach ihrer Erkrankung keine Kündigung erhalten hatte. Denn aufgrund der Angabe der J in der schriftlichen Auskunft vom 10. März 2006, dass der Einsatz am 9. Januar 2003 beendet worden sei, nachdem die Klägerin während der Maximaldauer von sechs Wochen Taggelder über die "G" bezogen habe (vgl. Urk. 35 zu Frage 1c/bb; vgl. auch die Angaben der J vom 9. Dezember 2003 im Fragebogen für den Arbeitgeber zuhanden der Invalidenversicherung, Urk. 21/18 S. 1), ist von einer stillschweigenden Aufhebung des Einsatzvertrages im gegenseitigen Einvernehmen auf den besagten Zeitpunkt hin auszugehen. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin in der Anmeldung zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung vom 1. September 2003 eine Dauer der Beschäftigung bei der J vom April 2002 bis zum 25. November 2002 angegeben hatte (vgl. Urk. 21/25 S. 4 Ziff. 6.3) und somit offenbar selber nicht der Auffassung gewesen war, der Vertrag betreffend den Einsatz bei der Schalt- AG daure immer noch an.

3.3.3 Steht damit fest, dass der Vertrag betreffend den Einsatz bei der S AG auch bei guter Gesundheit der Klägerin mutmasslich nicht fortgeführt worden wäre, und ist die Vermutung des Fortbestandes dieses Arbeitsverhältnisses damit widerlegt, so stellt sich noch die Frage, ob die Klägerin ohne den Eintritt der Arbeitsunfähigkeit Aussichten gehabt hätte, von der J in einem anderen Einsatzbetrieb eingesetzt zu werden. Die J verneinte diese Frage jedoch in ihrem Ergänzungsschreiben vom 30. März 2006 (Urk. 39). Es kann sodann

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auch nicht in genereller Weise angenommen werden, dass Personen, die bei einer Temporärunternehmung zur Vermittlung von Arbeitseinsätzen angemeldet sind, bei der Beendigung eines Einsatzes nach dem üblichen Lauf der Dinge mehr oder weniger nahtlos mit einem neuen Einsatzvertrag rechnen können, wie dies bei Saisonnier- Arbeitsverhältnissen oft der Fall ist. In diesem Zusammenhang ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass die Klägerin sich gemäss einem Auszug aus ihrem individuellen Konto vom 31. Oktober 2003 (Urk. 21/21) schon seit 1994 durch Temporärunternehmungen Arbeitseinsätze hatte vermitteln lassen und namentlich in der Zeit ab 1997 mehrmals Beschäftigungslücken zu verzeichnen gehabt hatte, während derer sie Arbeitslosenentschädigung bezogen hatte. Des Weiteren erscheint auch nicht als ausgewiesen, dass die Klägerin bei guter Gesundheit ernsthaft mit einer Beschäftigung in der Physiotherapiepraxis von I hätte rechnen können. Denn im Schreiben vom 2. Dezember 2005 (Urk. 15) gab I lediglich in allgemeiner Weise an, sie würde die Klägerin gerne als Mitarbeiterin in ihrer Praxis anstellen; sie machte jedoch keine näheren Angaben über die Art der Tätigkeit, welche die Klägerin, die gemäss den Angaben gegenüber der Invalidenversicherung in den Jahren 1961/1962 zwar eine Ausbildung in Daktylographie absolviert hatte (vgl. Urk. 21/25 S. 4 Ziff. 6.2), hingegen über keine Ausbildung als Physiotherapeutin verfügt, in ihrer Praxis verrichten könnte. Die Realisierbarkeit einer entsprechenden Anstellung steht somit nicht mit genügender Zuverlässigkeit fest.

3.3.4 Damit hat die Klägerin aufgrund der zitierten, analog anwendbaren Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts gegenüber der Beklagten lediglich Anspruch auf Krankentaggelder nach Massgabe der entgangenen Arbeitslosenentschädigung; sie kann nur solange einen krankheitsbedingten Einkommensausfall nachweisen, wie sie als Gesunde Arbeitslosenentschädigung erhielte. Ihr Krankentaggeldanspruch ab dem 1. Februar 2004 könnte daher nur dann bejaht werden, wenn ihr auf diesen Zeitpunkt hin eine neue Rahmenfrist für den Bezug von Arbeitslosenentschädigung eröffnet werden könnte. Dies ist jedoch nicht der Fall. Denn dafür müsste sie in der Zeit zwischen dem 1. Februar 2002 und dem 31. Januar 2004 während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt haben; sie kann jedoch in diesem Zeitraum nur die Beschäftigung bei der S AG von April 2002 bis Januar 2003 nachweisen. Ferner hat sie - entgegen den Ausführungen der Beklagten (vgl. Urk. 6 S. 6, Urk. 17 S. 2) - auch keinen hypothetischen, krankheitsbedingt weggefallenen Anspruch auf kantonale Arbeitslosenhilfe, da die kantonale Arbeitslosenhilfe, die nach der Ausschöpfung des Anspruchs auf Arbeitslosenent-

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schädigung nach dem Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) beansprucht werden konnte, auf Ende 1999 abgeschafft worden ist.

3.4 Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Klage.

4. Die Beklagte beantragte für den Fall ihres Obsiegens die Zusprechung einer Prozessentschädigung (Urk. 6 S. 2, Urk. 17 S. 2). Nach der Rechtsprechung hat eine Partei jedoch in der Regel nur Anspruch auf eine Prozessentschädigung, wenn sie anwaltlich vertreten ist. Einer unvertretenen Partei wird lediglich ausnahmsweise eine Entschädigung zugesprochen, nämlich wenn sie sich über erhebliche Kosten ausweist oder einen sehr hohen, das übliche Mass übersteigenden Arbeitsaufwand gehabt hat (vgl. Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen B. vom 5. Oktober 2001,5C.161/2001 mit Hinweis auf BGE 113 Ia [richtig lb) 356 f. Erw. 6b sowie auf die nicht publizierte Erw. 4 von BGE 124 III 229). Die Beklagte war im vorliegenden Verfahren nicht durch einen externen Rechtsvertreter vertreten, so dass sich ihr Anspruch auf eine Prozessentschädigung nach den Kriterien für die Entschädigung einer unvertretenen Partei richtet, die indessen nicht erfüllt sind. Der Antrag der Beklagten auf Zusprechung einer Prozessentschädigung ist daher abzuweisen.