13. November 2007 Aargau Deutsch

Besetzung

Oberrichterin Plùss, Prâsidentin 18. JUNI 2009 Oberrichterin Briner E. Oberrichter Mùller Bemerkung: Gerichtsschreiberin Nossa

Klâger

unentgeltiich vertreten durch lic. iur.

Bekiagte

Gegenstand

Klageverfahren betreffend Krankentaggeldieistungen nach W G

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Das Versicherungsgericht entnimmt den A k t e n :

1. 1.1. Der 1959 geborene I V M H B W (<n der Folge: der Versicherte) arbeitete seit 1. Januar 1995 bei der J M M M K , f M H B ^ , als Betriebsmitarbeiter. Am 6. November 1995 ereignete sich ein Betriebsunfall: Der Versicherte klemmte sich die rechte Hand in einer Walze ein. Am 3. Juli 2000 ereignete sich ein Bagatellunfall, wobei das rechte Handgelenk leicht ùberdehnt wurde (Ruckfall). Er arbeitete nun bei der • ■ ■ ■ ■ ■ • , Abbruch und Tiefbau, • i ^ a l s Maschinist und Baggerfùhrer. I n der Folge war er arbeitsunfahig und am 26. Februar 2001 erfolgte eine Operation am rechten Handgelenk, was eine verminderte Belastbarkeit des rechten Handgelenks nach sich zog. Die Arbeitgeberin sprach die Kundigung aus, weil sie keine leidensangepasste Arbeit anbieten konnte. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) stellte die Taggelder per 16. September 2001 ein, nachdem die kreisàrztiiche Untersuchung ergeben hatte, dass dem Versicherten eine mittelschwere, nicht stark monotone Tâtigkeit mit dem rechten Handgelenk zuzumuten sei.

1.2. Vom 17. September 2001 bis 30. Mai 2003 bezog der Versicherte Arbeitslosentaggelder und wurde danach ausgesteuert. Seit dem I .Juni 2003 arbeitete er als selbstàndiger Garagist. Diese Tâtigkeit musste er aus gesundheitiichen Grùnden (Schmerzen im Handgelenk und an den Knien) am 28. November 2003 aufgeben. Am 17. Dezember 2003 meldete er den Ruckfall bei der SUVA. Die kreisàrztiiche Abschlussuntersuchung der SUVA vom 21. Dezember 2004 hatte ergeben, dass keine Spitzenbelastungen der rechten Hand mehr zumutbar seien. Dem Versicherten seien jedoch leichte I ndustriearbeiten, Arbeiten im Transportwesen, als Chauffeur, als Lagerarbeiter sowie sàmtliche Uberwachungsarbeiten und Arbeiten auf Leitern ohne Spitzenbelastung der rechten Hand zumutbar. Mit Verfùgung vom 13. Mai 2005 bzw. mit Einspracheentscheid vom 26. Juni 2006 sprach die SUVA dem Versicherten aufgrund der unfallkausalen Beschwerden des rechten Handgelenkes eine I nvalidenrente von 1 2 % z u .

2. Die unfallfremden Problème an den Knien waren von der SUVA nicht berucksichtigt worden. Am 1. Dezember 2004 meldete sich der Versicherte deshalb bei der Eidgenossischen I nvalidenversicherung (I V) zum Leistungsbezug an. Die IV­Stelle sprach dem Versicherten mit Verfùgung vom 9. Februar 2006 ab 1. Mai 2004 eine ganze und ab 1. Oktober 2004 eine halbe Rente zu. Ab 1. November 2004 verneinte sie einen Anspruch bei einem I nvaliditatsgrad von 12 %, weil ihm trotz der Knie­ und Rùckenbe­

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schwerden eine leichte bis mittelschwere Tâtigkeit ebenfalls vollzeitlich zuzumuten sei.

3. 3.1. Der Versicherte schloss per 17. September 2001 (Eintritt der Arbeitslosigkeit) mit der WSÊtÊÊH^WI UÊÊBÊÊUlg^ (in der Folge: WÊÊÊÊÊKb) einen Versicherungsvertrag betreffend Krankentaggeld nach W G ùber ein Taggeld von 100 % des versicherten Jahreslohnes (Fr. 51'600.~) ab dem 31. Krankheitstag (fùr 730 Tage abzùglich 30 Tage Wartefrist) ab. Der Hausarzt, Dr. med. WÊÊÊI^, Facharzt fur Allgemeinmedizin, • ■ ■ • > attestierte dem Versicherten ab 28. November 2003 bis auf Weiteres eine 100%ige Arbeitsunfahigkeit, weshalb die i f l H H H i i nach Ablauf der Wartefrist ab 28. Dezember 2003 dem Versicherten Taggelder in der Hòhe von Fr. 141.37 (Fr. 51'600.­­ / 365) ausrichtete. Nach Ùberprùfung der medizinischen Unteriagen und nach Begutachtung am 7. Januar 2005 durch Dr. med. • g p ^ l , Facharzt fùr Orthopàdìsche Chirurgie, tÊÊÊ I ^ ■ f l M ^ k a m die • H H ^ zum Schiuss, dass aus medizinischer Sicht keine Einschrânkung der Arbeitsfahigkeit in der bisherigen oder einer anderen zumutbaren Tâtigkeit bestehe. Am 11. Januar 2005 eriiess sie einen entsprechenden Entscheid, worin sie feststellte, das Taggeld werde per 1. Februar 2005 eingestellt.

3.2. Mit "Abtretungserklârung" vom 21. Juni 2005 trat der Versicherte "das Guthaben aus der Krankentaggeldversicherung" in vollem Umfang an die Finanzvenwaltung Kuttigen ab.

Mit Eingabe vom 17. November 2006 liess N » Klage gegen die 'erheben mit folgendem Begehren:

" 1. Es sei die Bekiagte zu verpflichten, dem Klâger ab dem 1. Februar 2005 weiterhin die infolge Arbeitsunfahigkeit geschuldeten Krankentaggeldieistungen von Fr. 141.38 pro Tag bis Ausschopfung der 700 Tage Krankheit zu gewàhren.

2. Unter Kosten­ und Entschadigungsfolge."

Zur Begrùndung wurde im Wesentiichen ausgefuhrt, dem Klâger sei die bisherige Arbeit als Bauhandlanger aus gesundheitiichen Grùnden nicht mehr zuzumuten. Er leide an degenerativen Veranderungen der Wirbelsàule und an einer beidseitigen Abnutzung der Kniescheiben. Nach der Einschâtzung von Dr. med. • • P k bestehe im Falle des Klâgers weder eine wirtschaftlich venwertbare Restarbeitsfàhigkeit noch ein stabiler Gesundheitszustand. Seibst bei einer allenfalls noch vorhandenen Restar­

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beitsfàhigkeit sei es dem Klâger nicht zumutbar, eine real existierende Arbeitsstelle auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt zu finden. Sowohl Alter als auch Sprachkenntnisse des Klâgers wurden das Auffinden einer leichten und sitzenden Tâtigkeit verhindern. Die Bekiagte kônne daher nicht mit Hilfe der Schadenminderungspfiicht eine Einstellung der Taggeldleistungen rechtfertigen und sie widerspreche mit ihren medizinischtheoretischen Einschâtzungen der vom Hausarzt (Dr. med. • H P ^ mehrfach bestâtigten tatsâchlichen medizinischen Situation des vollstandig arbeitsunfàhigen Klâgers.

5. In ihrer Klageantwort vom 19. Januar 2007 beantragte die Bekiagte die Abweisung der Klage. Einleitend hielt sie fest, der Klâger kônne nicht mehr seibst materiell ùber die eingekiagten Ansprùche verfùgen, weil er am 21. Juni 2005 "das Guthaben aus der Krankentaggeldversicherung vorbehaltios dem Sozialdienst bzw. der Finanzverwaltung der Gemeinde f f l i ^ i h abgetreten" habe. Sie konkretisierte, dass fùr ihre Leistungspflicht eine "krankheitsbedingte Arbeitsunfahigkeit" vorliegen und - nach dem Prinzip der Schadensversicherung gemâss Art. AIO Abs. 2 der Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) - wâhrend der Zeit, in der Taggelder beansprucht werden, eine Erwerbseinbusse eriitten werden mùsse. Ihre Leistungspflicht sei sodann gemàss Art. Bl Abs. 1 und 2 AVB nur gegeben, wenn die Arbeitsfahigkeit mehr als 25 % betrage. Sie brachte vor, fùr die Beurteilung der Restarbeitsfàhigkeit sei nicht die Tâtigkeit als "Bauhandlanger", sondern jene als (selbstàndiger) "Mechaniker" massgebend. Schliesslich sei auf die zuletzt ausgeûbte Tâtigkeit abzustellen. Hinzu komme, dass die Einschrânkung der Enwerbstâtigkeit als Bauhandlanger aufgrund der krankheitsfremden Handgelenksproblematik bestehe und bereits durch die SUVA-Rente entschâdigt werde. Aus den medizinischen Akten ergebe sich, dass der Klâger ùber eine verbleibende (Rest-) Arbeitsfahigkeit in einer angepassten, leichten bis mittelschweren Tâtigkeit verfùge. Sie wies darauf hin, dass der Klâger aufgrund seiner Schadenminderungspflicht nach Art. 61 des Bundesgesetzes ùber den Versicherungsvertrag (WG) seine Restarbeitsfàhigkeit realisieren mùsse. Was die Hôhe der Leistung betreffe, so sei gemàss Art. 10 Abs. 1 und 2 AVB der wâhrend der Zeit des Taggeldanspruches mutmassiiche Erwerbsausfall, d.h. der mutmassiiche AHV-Lohn, geschuldet. lm Falle des Klâgers betrage dieser nicht Fr. 51'600.--, sondern gemàss seinen Angaben Fr. 40'000.- jâhriich. Bel dieser Sachlage sei das Taggeld nachtrâglich und rùckwirkend dem effektiven Enwerbsausfall anzupassen, wobei zur Ermittlung desselben auf die définitive AHV-Lohndeklarafion fùr das Jahr 2003 (Monate Juni bis November) abzustellen sei. Sollten die IK- Auszùge die enwàhnten Einkommensangaben gemàss SVA-Mitteilung vom 22. Mai 2003 bestâfigen, so hàtte die Bekiagte bereits fùr die Période 28. Dezember 2003 bis 31. Januar 2005 zu viel Taggeld bezahit.

Die Bekiagte beantragte, dass sie - sollte sie zu weiteren Taggeld-Leistungen ab 1. Februar 2005 verpfiichtet werden - Verrechnung dieser Forderung mit der wâhrend der Période vom 28. Dezember 2003 bis 31. Januar 2005 zu viel bezahlten Taggeldem beantrage (Fr. 12'864.~).

Schliesslich sei spatestens ab April 2005 eine "Restschadensberechnung" vorzunehmen. Entgegen den Dariegungen des Klâgers sei beim Einkommen mit Behinderung von einer hypothefischen, ausgeglichenen Arbeitsmarktsituation auszugehen. Zur Ermittlung des definitiven Einkommens seien die IK-Auszùge des Klâgers beizuziehen. Die SUVA bzw. die IV- Stelle hâtten fùr eine leidensangepasste Tâfigkeit Tabelleniòhne von Fr. 48'000.~ bzw. SO'OOO.-- angenommen. Eine Leistungspflicht der Bekiagten bestehe daher nicht, da der "Restschaden" seibst bei einem leidensbedingten Abzug von 10 % unter 25 % liege.

6. Mit Verfùgung vom 13. Februar 2007 bewilligte der Instrukfionsrichter die unentgeltliche Rechtspflege und ernannte zum unentgeltlichen Rechtsvertreter des Klâgers lie. iur. Ì M H i 4 H | f t B » , Rechtsanwalt, gmmgum^

7. Mit Replik vom 13. April 2007 hielt der Klâger an seinem Klagebegehren fest. Der Klâger stimmte mit der Bekiagten ùberein, dass er "das Guthaben aus der Krankentaggeldversicherung" der Gemeinde m ^ i abgeben musse. Er habe jedoch die Prozessfùhrungsbefugnis nicht an den Sozialdienst der Gemeinde I f l H B U t abgetreten. Er fùhrte im Wesentiichen an, von einer vollen Arbeitsfahigkeit als Inhaber eines Autoservicegeschâfts mit mittierer Belastung kònne keine Rede sein. Er verwies auf die vorhandene Schmerzproblematik und die Arztberichte von Dr. med. 9ÊÊf///t0tÊ9^; vom 11. April 2005 und der Reha Klinik t / H Ê I ^ ^ U Ê Ê t Ê ' vom 30. Mai 2005. Auch wenn die Tâtigkeit als selbstàndiger Mechaniker im voriiegenden Fall massgebend sei, so gehe aus dem erwahnten Bericht des Dr. med. IflUH^hervor, dass der Klager an chronischen invalidisierenden Knieschmerzen beidseits leide. Schliesslich gehe aus dem Schreiben Dr. med. l ^ m P vom 30. September 2005 hervor, dass der Klager fur jegliche kôrperiiche Tâtigkeit arbeitsunfahig sei. Dr. med. HtÊfl/iÊlt dagegen sei der einzige Arzt, welcher zum Schiuss gelangt sei, beim Klager lâgen normale orthopàdische Verhàltnisse vor. Der Bericht der SUVA kònne nicht beigezogen werden, da er sich nur auf die gesundheitiichen Beeintrâchtigungen in Bezug auf das Handgelenk bezog. Er wies darauf hin, dass auf die Arbeitsfahigkeit am angestammten Arbeitsplatz abzustellen sei und das von der Bekiagten vorgeschlagene Vorgehen, es sei eine Erwerbstâtigkeit in einem anderen Enwerbsbereich aufzunehmen, nur ausnahmsweise mòglich sei. Er hielt daran fest, dass er mit seinen gesundheitiichen Beschwerden auf dem heutigen Arbeitsmarkt keine neue Stelle mehr finde. Was die Hòhe der Taggeldleistungen betrifft, verwies der Klager auf die Police, welche einen versicherten Jahreslohn von Fr. 51'600.-- aufweise. Sollte das Taggeld rùckwirkend geândert werden, so behalte er sich vor, die zuviel bezahlten Pramien von der Bekiagten zurùckzufordern.

8. Die Bekiagte hielt mit Duplik vom 9. Mai 2007 an ihrem Begehren, die Klage sei abzuweisen, fest. Die Forderung des Klâgers sei mit sâmtiichen Nebenrechten, so auch der Aktiviegitimation, auf die Gemeinde I ^ H P l ùbergegangen. Die Prozessfùhrungsbefugnis sei dagegen ein Institut des kantonalen Prozessrechts und habe mit der Forderungsabtretung nichts zu tun. Aufgrund der Abtretung vom 21. Juni 2005 kònne der Klâger nicht mehr materiell ùber die abgetretene Forderung verfùgen, weshalb die Klage mangels Aktiviegitimation des Klâgers abzuweisen sei. Im voriiegenden Fall sei die Arbeitsunfahigkeit des Klâgers vom 28. November 2003 eingetreten, weshalb die (angestammte) Tâtigkeit als Bauhandlanger fùr die Berechnung des Erwerbsausfalles nicht in Frage komme. Ein Berufswechsel des Klâgers sei von ihrer Seite nicht veriangt worden, weshalb der diesbezugliche Einwand an der Sache vorbeigehe. Die Berichte des Dr. med. {gmput sowie der Rehaklinik wurden keine objektiven Befunde fùr eine vollstandige Arbeitsunfahigkeit belegen. Die Hòhe des Taggeldes betreffend brachte die Bekiagte vor, die Deckungsiimite (Fr. 51'600.--) habe nichts mit der Frage des (nachweisbaren) Erwerbsausfalles zu tun. Kònne der Klâger wie voriiegend einen Erwerbsausfall im Umfang der Deckung nicht nachweisen, reduziere sich der Taggeldanspruch aufgrund des nicht eriittenen (nachweisbaren) Schadens und somit nicht aufgrund der Deckung. Fùr eine allfàllige Ùberversicherung habe die Bekiagte nicht einzustehen. Eine Rùckerstattung der Prâmien falle ausser Betracht.

Das Versicherungsgericht zieht in Erwâgung:

1. Mit Beschluss vom 20. September 2005 bejahte das Versicherungsgericht in Anderung der bisherigen Praxis die sachliche Zustandigkeit fùr Falle aus dem Bereich der Krankentaggeldversicherung nach W G . Die òrtliche Zustandigkeit richtet sich im Bereich der Krankentaggeldversicherung nach W G nach dem Bundesgesetz ùber den Gerichtsstand in Zivilsachen (GestG). Gemâss Art. 3 Abs. 1 lit. b GestG ist fùr die Behandlung von Klagen gegen eine juristische Person das Gericht an deren Sitz zustàndig. Es steht den Parteien aber frei, einen abweichenden Gerichtsstand zu vereinbaren (Art. 9 GestG). Dies wurde voriiegend durch Art. C5 der AVB (vgl. Klagebeilage [KB] 2) gemacht; danach besteht ein Wahigerichtsstand am Wohnsitz der versicherten Person oder in t ^ H I B i (Sitz der Bekiagten). Da der Klager seinen Wohnsitz im Kanton Aargau hat, ist

das Versicherungsgericht des Kantons Aargau fùr die voriiegende Klage ortlich zustàndig. Auf die Klage kann mithin eingetreten werden.

2. Der Klager war seit 17. September 2001 bei der Bekiagten krankentaggeldversichert. Vereinbart ist ein Taggeld in Hôhe des mutmasslichen AHV-Jahreslohnes, hôchstens Fr. 51'600.-- fùr die Dauer von 730 Tagen und eine Wartezeit von 30 Tagen (vgl. Art. AIO Abs. 1 und 2 AVB [Klageantwortbeilage {KAB} 39] und Police [KAB 2]). Beim Versicherungsvertrag handelt es sich um eine Taggeldversicherung basierend auf dem Bundesgesetz ùber den Versicherungsvertrag (WG) und nicht dem Krankenversicherungsgesetz. Entsprechend ist der Versicherer in der Ausgestaltung der Taggeldversicherung frei und sind im voriiegenden Fall die Bestimmungen des W G sowie die allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) massgebend.

3. Vorab ist umstritten, ob der Klâger zur Klageerhebung aktivlegitimiert ist. Er làsst diesbezuglich vorbringen, er musse zwar "das Guthaben aus der Krankentaggeldversicherung" der Gemeinde W B P abgeben. Er habe jedoch die Prozessfùhrungsbefugnis nicht an den Sozialdienst der Gemeinde ^ E I t U ^ abgetreten. Die Bekiagte wendet ein, seine Forderung sei mit sâmtiichen Nebenrechten, so auch der Aktiviegitimation, auf die Gemeinde l | | m | ^ ùbergegangen. Die Prozessfùhrungsbefugnis sei dagegen ein Institut des kantonalen Prozessrechts und habe mit der Forderungsabtretung nichts zu tun. Aufgrund der Abtretung vom 21. Juni 2005 kònne der Klâger nicht mehr materiell ùber die abgetretene Forderung verfùgen, weshalb die Klage mangels Aktiviegitimation des Klâgers abzuweisen sei.

3.1. Die Abtretung von Krankentaggeldanspruchen ist in den AVB nicht geregelt. Art. 73 Abs. 1 W G bestimmt, dass der Anspruch aus einem Personenversicherungsvertrag weder durch Indossierung noch durch einfache Ùbergabe der Police abgetreten werden kann. Die Abtretung bedarf zu ihrer Gùltigkeit der schriftlichen Anzeige an den Versicherer.

3.2. Vorerst ist unklar, ob im Zeitpunkt der Abtretungserklârung vom 21. Juni 2005 ùberhaupt eine abtretbare Forderung bestand, denn die Bekiagte stellte ihre Taggeldleistungen per Ende Januar 2005 ein. Gegenstand einer Abtretung kann jedoch auch ein Versicherungsanspruch sein, wenn das befùrchtete Ereignis noch nicht eingetreten ist. Solange der Versicherungsfall nicht eingetreten ist, liegt zumindest in der Schadensversicherung ein befristeter bzw. bedingter oder ein kùnftiger Anspruch vor, was dessen Abtretbarkeit nicht ausschliesst (Peter Gauch / Walter R. Schluep,

Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil ohne ausservertragliches Haftpflichtrecht, Band II, 8., ergânzte, verbesserte und nachgefùhrte Auflage, Zùrich 2003, Rz. 3569 f. 3583 f BGE 115 II 264). Es ist somit vorab zu klâren, ob eine Schadensversicherung und somit ein abtretbarer

Gegenstand

voriiegt.

3.3. Das Bundesgericht hat in BGE 104 II 44 f (= Pra 1978 Nr. 167, 339 f.) entschieden, dass der Versicherer, kommt er bei gesundheitlicher Beelntràchtigung des Versicherungsnehmers fùr dessen Verdienstausfall auf, damit dem Versicherten eine durch das schàdigende Ereignis entstandene Vermògenseinbusse ausgleicht. Gegenstand einer solchen Versicherung ist somit ein wirtschaftliches Interesse (vgl. Art. 48 W G ) . Die Personenversicherung bezweckt dagegen bei Eintritt eines bestimmten, die versicherte Person beeintràchtigenden Ereignisses nicht eine konkrete Schadens-, sondern vielmehr eine abstrakte Bedarfsdeckung. Eine Personenversicherungsleistung ist daher in Fallen wie dem voriiegenden nicht gegeben, wenn der Versicherer die als Folge einer gesundheitiichen Beelntràchtigung entstandene konkrete Vermògenseinbusse auszugleichen hat. Die voriiegende Versicherung ist daher, wie in Art. AIO Abs. 2 AVB festgehalten, der Schadensversicherung zuzuordnen (BGE 104 II 44 f.).

Nach seinem Wortlaut ist Art. 73 nur auf Personenversicherungen anwendbar. Die Abtretung von Leistungen aus einer privaten Krankenversicherung richtet sich jedoch, auch wenn sie im Einzelfall einen konkreten Schaden decken (Verdienstausfall), nach Art. 73 W G (vgl. Moritz Kuhn, in: Heinrich Honsell / Nedim Peter Vogt / Anton K. Schnyder [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, W G , Basel / Genf / Munchen 2001, N 20 zu Art. 73; W. Kònig, Abtretung und Verpfândung von Personen-Versicherungsansprùchen nach schweizerischem Recht, Abhandlungen zum schweizerischen Recht, NF, 2. Heft, 1924). Im voriiegenden Fall ist deshalb Art. 73 W G anwendbar.

3.4. 3.4.1. Gemàss Art. 73 Abs. 1 W G ist eine schriftiiche Form, die Ùbergabe der Police sowie die schriftliche Anzeige an den Versicherer vorausgesetzt. Die Formvorschrift der Schriftlichkeit ist mit der vorliegenden Abtretenserklàrung erfùllt (KAB 17). Ob die Anzeige an die Bekiagte schriftiich erfolgte, ist ebenso wenig erstellt wie die Frage, ob die Ùbergabe der Police stattgefunden hat. Es ist somit fraglich, ob die Gùltigkeitsvoraussetzungen nach Art. 73 Abs. 1 W G erfùllt sind und der Klâger somit sein Klagerecht verioren hat.

Der Zessionar (Gemeinde I^KÊÊto, auf den die abgetretenen Rechte ausschliesslich ùbergehen, ist nicht Rechtsnachfolger des Versicherungsnehmers; er wird nur Anspruchsberechtigter. Der Zedent (Klâger) und Versicherungsnehmer bleibt dagegen Tràger der sich aus dem Versicherungsvertrag ergebenden Pflichten und nicht zedierten Rechte (vgl. Kuhn, a.a.O., N 30 zu Art. 73). Sollte eine Zession des Anspruches des Klâgers gegenuber der Bekiagten an die Gemeinde M M | P formgùltig erfolgt sein, ware demnach mit dem Anspruch auch die Klagelegitimation auf die Gemeinde ùbergegangen. Sollte sie nicht formgùltig erfolgt sein, ware nach der Kausalitàt bzw. Abstraktheit der Zession zu fragen und alsdann zu prùfen, ob das mangelhafte Verpflichtungsgeschâft die Ungùltigkeit des Verfùgungsgeschâftes nach sich zòge (vgl. Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Basel 2002, N 1 5 f zu Art. 164).

3.4.2. Diese Fragen kònnen jedoch offen bleiben, denn eine Auslegung der "Abtretungserklârung" nach dem Vertrauensprinzip fùhrt zum Schiuss, die

Parteien

hâtten keine Abtretung, sondern eine Inkassovollmacht vereinbaren wollen. Denn bereits aus dem Wortlaut der voriiegenden "Abtretungserklârung" lâsst sich entnehmen, es werde "das Guthaben" abgetreten und "der abgetretene Betrag" diene "zur Verrechnung mit ausbezahiten Sozialhilfegeldern". Es geht foiglich darum, nur aber immerhin (wirtschaftlich) zu erreichen, dass die Versicherung befreiend an die Gemeinde ^ i ^ ^ ( • ^ leisten kann. Auch die Angabe, das Guthaben sei an die "Finanzvenwaltung I M H ^ , Postcheck-Konto Nr. 50-3153-3" abzutreten, lâsst erkennen, dass sich der Wille der Parteien nicht unbedingt auf den Ubergang der Forderung vom Klâger auf die Gemeinde als Ganzes, sondern auf den Ubergang der Einziehungsbefugnis bezog. Schliesslich fùhrt auch die verbreitete Praxis, wonach im Sozialversicherungsrecht einerseits Abtretungen von Leistungen der Sozialversicherer auf Nachleistungen beschrânkt sind (vgl. Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes ùber den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]) und andererseits seit jeher Drittauszahlungen unter bestimmten Voraussetzungen zugelassen werden, zu diesem Ergebnis. So muss die Fùrsorgestelle tatsâchlich Vorschussleistungen erbracht haben und der gesetziiche Vertreter der Drittauszahlung schriftiich zugestimmt haben (vgl. BGE 118 V 91 Erw. lb). Beides ist voriiegend der Fall: Der Klâger ist seit 17. September 2003 ausgesteuert und bezieht Sozialhilfe bei seiner Wohngemeinde und es liegt die "Abtretungserklârung" vor. Es ist nicht ersichtiich, dass die Parteien im voriiegenden Fall von dieser Praxis abweichen wollten. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Gemeinde - wie es in vergleichbaren Fallen bezùglich IV-Renten gehandhabt wird - zur Einziehung der vom Versicherer erbrachten Leistung berechtigt sein soil, weil sie zuvor an den Versicherten geleistet hat. Der Anspruch des Klâgers ist nach dem Gesagten nicht an die Gemeinde IÉfl|||tùbergegangen.

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3.5. Zusammengefasst ist der Klâger zur Klage legitimiert.

4. Der Klager ist seit dem 28, November 2003 arbeitsunfahig (KB 16 bis 18). Die Bekiagte erbrachte nach Ablauf der Wartefrist das vereinbarte Krankentaggeld (KB 4). Per 31. Januar 2005 stellte sie ihre Taggeldleistungen ein, da es dem Klâger spatestens ab diesem Zeitpunkt mòglich und zumutbar gewesen sei, sowohl in seiner angestammten als auch in einer anderen zumutbaren Tatìgkeit eine volle Arbeitsleistung zu erbringen, was die Taggeldberechtìgung ausschliesse (KB 20).

4.1. Gemàss Art. Bl Abs. 1 und 2 AVB besteht ein Anspruch auf Krankentaggeld bei nachgewiesenem Erwerbsausfall und bei einer Arbeitsunfahigkeit von mindestens 25 %. Entschâdigt wird der nachgewiesene Enwerbsausfall, welcher dem mutmasslichen AHV-Jahreslohn entsprechen muss (Art. AIO Abs. 1 und 2 AVB).

Der Begriff der Arbeitsunfahigkeit definiert sich - mangels Regelung in den AVB - nach Art. 6 des Bundesgesetzes ùber den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Danach ist arbeitsunfahig, wer aufgrund kòrperiicher oder geisfiger gesundheitiicher Beeintrâchtigungen voli oder teilweise unfahig ist, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Als bisheriger Beruf gilt derjenige, der vor Eintritt der zu beurteilenden Arbeitsunfahigkeit zuletzt ausgeùbt wurde (vgl. BGE 114 V 285). Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tâtigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berucksichtigt (Art. 6 Satz 2 ATSG). Der Gesetzgeber ging davon aus, dass eine lange Dauer der Arbeitsunfahigkeit anzunehmen ist, wenn diese mehr als sechs Monate dauert (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Zùrich 2003, N 10 zur Art. 6). Der Versicherte, der von seiner Arbeitsfahigkeit keinen Gebrauch macht, obwohl er hiezu nach seinen persônlichen Verhâltnissen und gegebenenfalls nach einer gewissen Anpassungszeìt in der Lage wâre, ist nach der Tâtigkeit zu beurteilen, die er bei gutem Willen ausùben konnte. Fehlt es an der erforderiichen Willensanstrengung, so kann eine relevante Arbeitsunfahigkeit nur voriiegen, wenn der Willensmangel bzw. die Willensschwàche auf einen geistigen Gesundheitsschaden mit Krankheitswert zurùckzufùhren ist (BGE 115 V 133 f Enw. 2 mit Hinw.; RKUV 1987 U 27 S. 395 Enw. 3; Alfred Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1989, S. 335 sowie Ergânzungsband, Bern 1989, S. 36).

4.2. Streitig ist im voriiegenden Verfahren, ob der Klâger aufgrund seiner gesundheitiichen Situation ùber den 31. Januar 2005 hinaus auch in einer leidensangepassten Tâtigkeit als arbeitsunfahig zu qualifizieren ist. Die

Bekiagte richtete ihre Versicherungsleistungen bis zu diesem Datum aus, wobei sie davon ausging, dass der Klager seit der Begutachtung durch Dr. med. • 0 0 1 1 ^ , Facharzt fùr orthopàdische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, ^gggggggggg^ ^Q^ ^jjg angestammte Tâtigkeit als Inhaber eines Autoservicegeschâfts mit mittlerer Belastung und fùr eine andere zumutbare Tâfigkeit 100% arbeitsfahig sei. Sie stellte ihre Taggeldleistungen daher per Ende Januar 2005 ein. Demgegenuber macht der Klâger geltend, er kônne aufgrund seiner gesundheitiichen Beschwerden, insbesondere den chronischen invalidisierenden Knieschmerzen beidseits, auch eine korperlich leichte Arbeit nicht mehr ausfùhren. Zudem seien erschwerende Faktoren wie sein Alter und die mangelnden Deutschkenntnisse zu berùcksichfigen.

4.2.1. Vorab sei festgehalten, dass der Einwand der Bekiagten, es sei auf die zuletzt ausgeûbte Tâfigkeit als selbstàndiger Garagist abzustellen, berechtigt ist (vgl. Enw. 4.1.). Es ist im voriiegenden Fall jedoch auch irgendeine andere, leidensangepasste Tâtigkeit heranzuziehen, da der Klâger mehr als sechs Monate arbeitsunfahig war. Keinesfalls zu berucksichtigen ist die vormals ausgeûbte Tâtigkeit als Bauhandlanger. Zutreffend ist auch der Einwand der Bekiagten, es sei vom Klâger kein Berufswechsel verlangt worden. Die Bekiagte wies nur richtigenweise darauf hin, dass die angestammte oder allenfalls eine leidensangepasste Tâtigkeit berucksichtigt werden mùsse.

4.2.2. Die Arbeitsunfahigkeit des Klâgers trat am 28. November 2003 ein (vgl. die Arztberichte und Arztzeugnisse des Hausarztes Dr. med. ^BMBii Facharzt fùr Allgemeinmedizin, W Ê Ê Ê ^ , vom 4. Februar 2005, 14. Januar 2004, 26. Màrz 2004 und 20. Juli 2004 [KB 8, 16, 17 und 18]). Diesen hausàrztiichen Berichten lâsst sich die Diagnose eines femoro-patellàren Schmerzsyndroms (links ausgeprâgter als rechts) bei Chondropathie und Lateralisierung der Patella entnehmen. Daneben wird festgehalten, es bestehe eine (zunehmende) Schmerzproblematik in beiden Knien. Ausser dem Hinweis auf die Schmerzproblematik lâsst sich keine medizinische Begrùndung fùr eine voile Arbeitsunfahigkeit aus medizinischer Sicht finden. Diese Berichte erfullen deshalb sowie angesichts ihrer Kùrze die bundesgerichtiichen Anforderungen an ein beweiswertiges Dokument nicht (vgl. BGE 125 V 351 Enw. 3a), weshalb sie zur Beantwortung der Frage, ob der Klâger aus medizinischer Sicht als arbeitsunfahig zu gelten hat, nichts beitragen kònnen.

Der hausârztiiche Bericht vom 4. Februar 2005 dagegen ist ausfùhriicher (KB 8). Auch er enthâlt jedoch vornehmiich die Schmerzangaben des Klâgers. So berichtet der Hausarzt, die Knieschmerzen seien zunehmend seit Herbst 2003 (KB 8 S. 2) und der Klâger berichte auch immer wieder ùber lumbale Rùckenschmerzen. Zur Behebung der Schmerzverarbeitungsproblematik ùbenweise er den Klâger an die Rehaklinik W H H b Étoi Die Prognose sei angesichts der mehrjahrigen Anamnese betreffend Knieschmerzen eher ungùnstig. Eine Tâtigkeit auf dem Bau sei wegen der Schmerzen kaum mehr vorstellbar. Die Beschwerden in den Knien limitierten auch eine Arbeit als Automechaniker. Die leidensangepasste Tâtigkeit (leichte kôrperiiche, vonwlegend sitzende Tâtigkeit mit der Moglichkeit, die Posifion andern und aufstehen bzw. etwas herumgehen zu kônnen) sei vorerst vier Stunden tâglich zumutbar. Der Bericht ist zwar fùr die streifigen Belange umfassend und der Hausarzt hat seinen Patienten wohl mehrfach untersucht. Er berûcksichtigte die geklagten Beschwerden des Klâgers. Jedoch fehlt jede medizinische Begrùndung, wie er auf seine Einschâtzungen kommt. Niemand ist aufgrund seiner Schmerzangaben arbeitsunfahig, sondern es muss objektiv ein medizinisches Substrat vorhanden sein, welches in fùr den Riehter nachvollziehbarerweise auf eine ùbenwiegend wahrscheinliche Einschrânkung aus gesundheitiichen Grùnden schliessen làsst, was voriiegend nicht der Fall ist. Auch dem ausfûhrlichsten und aktuellsten Bericht des Dr. med. f M f l S » lâsst sich nach dem Gesagten nicht mit dem nòtigen Beweisgrad entnehmen, dass der Klâger in seiner Arbeitsfahigkeit eingeschrankt ist.

4.2.3. Der Klâger hielt sich vom 3. bis 30. Mai 2005 in der Rehaklinik M H ^ • f l l B l a u f (KB 14). Rheumatologisch wurden ein Verdacht auf seronegative Spondarthropathie und ein chronisches retropatellâres Schmerzsyndrom bei Chondromalazie der Patella, ein chronisches Lumbovertebralsyndrom sowie chronische Handgelenksschmerzen rechts diagnostiziert. Der Bericht hielt die Schmerzproblematik sowie die Therapieresistenz fest. Eine Arbeitsunfahigkeit wurde dem Klâger fùr die Zeit des Klinikaufenthaltes attestiert, nicht jedoch fùr die Zeit darùber hinaus. So hielt Dr. med. I^BIPfest, der Klâger sei ab 31. Mai 2005 fûr eine leichte Arbeit mit vorwiegend sitzender Tâtigkeit und Wechselbelastung 100 % arbeitsfahig.

Die Diagnose der Handgelenksschmerzen ist voriiegend unbeachtiich, da der Klâger diesbezuglich durch die SUVA-Rente fùr seine Einschrânkung in der Enwerbsunfâhigkeit entschâdigt wird. Wie aus dem Bericht hervorgeht, lagen keine objektiven Befunde vor, welche die Schmerzen bzw. die Therapieresistenz erklâren konnten. Auf diesem Hintergrund leuchtet ein, dass der Facharzt zum Schiuss kam, es liege keine Einschrânkung der Arbeitsfahigkeit vor. Die 100 %ige Arbeitsunfahigkeit bezieht sich nur auf den Klinikaufenthalt. Da diese weniger als 30 Tage betrâgt (Wartefrist gemàss Art. B2 AVB), liesse sich daraus keine Leistungspflicht der Bekiagten begrunden. Schliesslich ist jedoch auch dieser Bericht ausgesprochen kurz und zeigt nicht ausdrucklich auf, sondern làsst nur erahnen, dass die voriiegende Einschâtzung auf dem Fehlen objektiver Befunde

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beruht. Ein medizinisches Substrat wurde jedenfalls nicht gefunden, ist jedoch beim Krankheitsbild eines Schmerzsyndroms fùr das Voriiegen einer relevanten Arbeitsunfahigkeit notwendig (vgl. BGE 130 V 298 Erw. 5.3 und Enw. 6).

4.2.4. Der Klâger lâsst im Weiteren auf die Berichte des f t ^ vom 6. November 2001, vom 17. August 2004 und vom 29. Mârz 2005 venweisen (KB 9, 11 und 12). Diesen Berichten lâsst sich nichts entnehmen, was auf eine langer dauernde Arbeitsunfahigkeit hindeuten wùrde. So ausserte sich keiner der behandeinden Àrzte zur Einschrânkung der Arbeitsfahigkeit des Klâgers. Es handelt sich vielmehr um Kurzberichte, welche das kurzfristige Prozedere festhielten. Dasselbe gilt fùr den Bericht des fli^ vom 12. Mârz 2004, welcher bei den IV-Akten liegt. Auch die Berichte des Ròntgeninstitutes vom 1. September 2004 und vom 11. September 2001 (KB 7 und 10) tragen zur Beantwortung der Frage, ob der Klâger in seiner Arbeitsfahigkeit eingeschrankt ist oder nicht, nichts bei.

4.2.5. 4.2.5.1. Der Klâger weist wiederholt auf die Einschâtzungen des Dr. med. i C m ^ hin und will aus ihnen ableiten, er sei fûr keine (auch leidensangepasste) Tâtigkeit mehr arbeitsfahig. Vorab sei festgehalten, dass der Klâger erst seit 15. Mârz 2005 bei Dr. med. 1 ^ 0 ^ , Facharzt fùr Rheumatologie, in Behandlung ist Dieser kann deshalb fûr die Zeit vom 1. Februar bis 15. Màrz 2005 keine ùberzeugenden Aussagen darùber machen, wie der Gesundheitszustand des Klâgers vor diesem Zeitpunkt ausgesehen hat. Es bleibt somit zu prùfen, wie es sich mit einer allfallig vorhandenen Arbeitsunfahigkeit ab diesem Zeitpunkt verhâlt.

4.2.5.2. In seinem Bericht vom 11. April 2005 (KB 3) diagnostizierte Dr. med. IPH^ f p k einen Verdacht auf seronegative Spondarthropathie sowie rezidivierende Lumbalgien bei leichter Wirbelsaulenfehlform. Der Arzt hielt fest, die oberen Extremitaten seien normal und unauffàllig bis auf eine eingeschrânkte Flexion und Extension des rechten Handgelenks. Die rechten unteren Extremitaten zeigten normalbewegliche Hùftgelenke. Das rechte Knie zeige eine deutliche Ergussbildung mit Schmerzen bei Flexion und Extension, links sei die Flexion und Extension ebenfalls schmerzhaft. Auch die Patellabeweglichkeit sei schmerzhaft. Die Schmerzproblematik habe sich mit der entsprechenden psychosozialen Problemen chronifiziert (Verlust der Arbeitsstelle), so dass eine depressive Stòrung mit einer móglichen somatoformen Schmerzstòrung drohe / bestehe. Er veranlasste eine Rehabilitation in der Rehaklinik ^ t l f f f f g f M t ^ Angaben zur Arbeitsfahigkeit machte er nicht.

Bei einem Verdacht auf eine seronegative Spondarthropathie kann selbstredend nicht von einer dauernden Arbeitsunfahigkeit ausgegangen werden. Schliesslich hielt Dr. med. flMIB^eine solche auch nicht fest. Er beschrânkte sich vielmehr auf die Wiedergabe der Schmerzangaben durch den Klâger. Diese subjektiven Angaben sind fùr die Beurteilung der zu klarenden Frage unbeachtiich, sonst hàtte es der Klager in der Hand, durch sein Verhalten Leistungen der Bekiagten zu veranlassen. Objektive Befunde liegen nach dem Bericht vom 11. April 2005 nicht vor. Schliesslich sind psychosoziale Faktoren fùr die Beurteilung einer Arbeitsunfahigkeit aus medizinischer Sicht nicht relevant. Der Hinweis des Rheumatologen, es kònne eine somatoforme Schmerzstòrung und / oder eine depressive Stòrung voriiegen, verfângt nicht. Um eine medizinisch begrûndete Arbeitsunfahigkeit aus diesen Krankheitsbildern ableiten zu kònnen, mùssten (psychìatrisch-) fachàrztliche Diagnosen vorliegen, was nicht der Fall ist (vgl. Enw. 4.2.3. in flne).

4.2.5.3. In seiner "Bestâtigung zuhanden Versicherung" vom 30. September 2005 (KB 15) hielt Dr. med. f i d U i ^ fest, der Klâger sei tatsàchlich seit 15. Màrz 2005 fùr jegliche kôrperiiche Tâtigkeiten arbeitsunfahig. Dieser Kurzbestàtigung kommt schon angesichts ihrer Kùrze kein Beweiswert zu. Hinzu kommt, dass die Feststellung einer totalen Arbeitsunfahigkeit nicht medizinisch begrùndet, sondern lediglich behauptet wurde. Der Hinweis auf die Arztberichte der Rehaklinik • M H M H M H I sowie auf die Berichte des Dr. med. #H0Bfekônnen an dieser Tatsache nichts andern, denn auf sie kann nicht abgestellt werden (vgl. Enw. 4.2.2. und 4.2.3.).

4.2.5.4. Mit Schreiben vom 30. November 2005 an die orthopàdische Klinik des Hd» (KB 5) ùbenwies Dr. med. H f t ^ H den Klâger bei diagnostizierten chronischen, therapieresistenten Knieschmerzen zur Arthroskopie des linken Knies an das 1 0 ^ Ein Ùbenweisungsschreiben ist nicht geeignet, eine dauerhafte Arbeitsunfahigkeit zu beweisen.

4.2.5.5. Mit Schreiben vom 15. September 2006 an die IV-Stelle (KB 6) hielt Dr. med. • H S ^ bei diagnostizierten chronischen therapieresistenten Knieschmerzen, rezidivierenden Lumbalgien sowie Schmerzgeneralisierung fest, er habe im Rahmen seiner Untersuchung vom 8. September 2006 durchaus normale Befunde erhoben. Es bestùnden weiterhin massivste belastungsabhângig verstârkte Dauerschmerzen an den beiden Kniegelenken, wobei szintigraphisch, arthroskopisch und bioptìsch unspezifische Synovitiden hâtten verifiziert werden kònnen. Klinisch sowie radiologisch ergaben sich keine Hinweise auf zusatzliche entzùndlich befallene Gelenke. Ebenso wenig liessen sich weiter Hinweise zur Àthiologie der entzùndlichen Kniegelenkbefunde finden. Ein zweites Problem sei die somatoforme Schmerzstòrung im Rahmen der psychosozialen Belastungssituation mit depressiver Entwicklung. Aufgrund des chronischen Leidens und der Beschwerden sei eine Reintegration in den Arbeitsprozess unmoglich. Auch leichte Arbeiten kònne der an zwei Stòcken gehende Klâger mit fûr den Arzt glaubhaften Beschwerden nicht durchfuhren, so dass eine Umschuiung resp. berufliche Massnahme ohne Sinn seien und eine Rente ausgesprochen werden solle.

Auf dieses Schreiben von Dr. med. • H V welcher sich als Einziger zur Arbeitsfahigkeit aus medizinischer Sicht âussert, kann nicht abgestellt werden. Denn daraus geht hervor, dass keine objektiven Befunde hatten erhoben werden kònnen und ein psychiatrisches Krankheitsbild, welches auf eine Einschrânkung der Arbeitsfahigkeit aus psychiatrischer Sicht schliessen liesse, liegt nicht vor. Eine ûberzeugende medizinische Begrùndung fùr die attesfierte vollstandige Arbeitsunfahigkeit fehlt deshalb. Hingegen ist auf den Entscheid der IV-Stelle, an welche sich das voriiegende Schreiben des Dr. med. l i f l l p ^ r i c h t e t , hinzuweisen. Die IV-Stelle verneinte den Anspruch des Klâgers auf eine IV-Rente ab 1. November 2004, weil die medizinische Abklârung ergeben habe, es sei ihm auch unter Berùcksichtigung seiner Knie- und Rùckenbeschwerden eine leichte bis mittelschwere Tâfigkeit vollzeitlich zumutbar (vgl. die Verfùgung der IV-Stelle vom 9. Februar 2006 [IV-Akten {IV} 8]).

4.2.5.6. Auf diesem Hintergrund kann der Klâger nicht ernsthaft geltend machen, es liege eine mit dem nòtigen Beweisgrad ausgewiesene totale Arbeitsunfahigkeit vor.

4.2.6. Dr. med. imBB^begutachtete den Klâger am 7. Januar 2005 (KB 19). Er diagnostizierte ein patellàres Schmerzsyndrom (beidseits). Der orthopàdische Status sei unauffàllig. Es bestehe insgesamt ein chronìfiziertes Schmerzverarbeitungsproblem mit psychosomafischer Ùberiagerung. Aus orthopâdischer Sicht sei eine volle Arbeitsfahigkeit als Inhaber eines Autoservicegeschâfts mit mittlerer Belastung gegeben, weil orthopàdisch altersentsprechend weitgehend normale Verhàltnisse vorlagen. Auch in einer leidensangepassten Tâfigkeit sei der Klâger mit derselben Begrùndung voli arbeitsfahig. Er riet ausdrucklich von weiteren lokalen Behandlungsmassnahmen ab.

Der mit Replik vorgebrachte Einwand, Dr. med. flflHfel sei der einzige Arzt, der normale orthopàdische Verhàltnisse attestierte, ist richtig. Er ist schliesslich auch der einzige untersuchende Orthopàde. Bis anhin wurde der Klâger rheumatologisch oder hausàrztlich untersucht. Massgeblich ist die Tatsache, dass Dr. med. I t t H H l ^ d e r einzige Facharzt ist, der eine Einschâtzung der Arbeitsfahigkeit abgab und diese auch medizinisch be-

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grùndete. Seine Schlussfolgerungen leuchten ein. So zeigte er auf, dass anamnestisch seit Jahren eine Schmerzproblematik voriiege, jedoch keine Gesundheitsschaden bebildert wurden (weder durch Rontgen- noch durch MRI-Aufnahmen), was mit den Berichten des Ròntgeninstitutes ùbereinstimmt. Schliesslich konnten Dr. med.|IHB|F, V M ^ sowie die untersuchenden Àrzte des | | | | ^ keine objektiven Befunde erheben, welche die ausgepragten Beschwerden des Klâgers hâtten erklâren kònnen. Zudem stimmt seine Einschâtzung auch mit den aktuellsten medizinischen Abklàrungen der IV-Stelle ùberein (vgl. Bericht des Regionalen Àrztiichen Dienstes [RAD] der IV-Stelle vom 20. Juni 2005 [IV 5] und die Verfùgung vom 9. Februar 2006 [IV 8]).

Da Dr. med. P M H ^ ^ ô w o h l die angestammte als auch eine angepasste Tâtigkeit in vollem Umfang als zumutbar erachtet, es solche Stellen in der Wirtschaft auch fûr ungelernte Personen tatsâchlich gibt, der Klâger als Garagist / Automechaniker nicht unerfahren ist, seit mehr als zwei Jahrzehnten in der Schweiz wohnt und ùber gute Sprachkenntnisse verfùgt (vgl. KB 19 S. 2 ["Befund"]), ist auf die Einschâtzung des Orthopâden abzustellen, zumai es im Rahmen der Beurteilung der Arbeitsunfahigkeit bzw. der Schadenminderungspflicht gemâss Art. 6 Abs. 2 ATSG einzig auf die medizinisch-theoretische Enwerbsfâhigkeit und die konkrete Zumutbarkeit der Arbeitsaufnahme ankommt (vgl. dazu Ueli Kieser, ATSG- Kommentar, Zurich 2003, N 12 f. zu Art. 6).

4.3. Gemâss den vorstehenden Ausfùhrungen ist davon auszugehen, dass der Klâger sowohl in seiner angestammten als auch in einer gesundheitsadaptierten Tâtigkeit zu 100 % arbeitsfahig ist. Dass er keiner zumutbaren Tâtigkeit nachgeht, ist irrelevant (vgl. Enw. 4.1. in fine). Gemâss Art. Bl Abs. 1 und 2 AVB besteht ein Anspruch auf Taggeldleistungen der Bekiagten jedoch nur bei einer Arbeitsunfahigkeit von mehr als 25 %. Eine notwendige Anspruchsvoraussetzung ist somit nicht erfùllt. Eine Berechnung der Enwerbseinbusse (die "Restschadensberechnung") kann somit unterbleiben (vgl. Klageantwort Erw. 3.8). Anzumerken sei, dass der Hinweis der Bekiagten auf die Schadenminderungspflicht (Art. 61 W G ) , welche in allen Bereichen des Sozialversicherungsrechts gilt, zu Recht erfolgte (vgl. Enw. 4.1.).

5. Die Behandlung des Eventualantrags auf Verrechnung der allenfalls zuviel bezahlten Taggelder in der Zeit zwischen 28. Dezember 2003 und 31. Mai 2005 erùbrigt sich bei diesem Ausgang des Verfahrens (vgl. Erw. 3.7 der Klageantwort).

6. Die Klage erweist sich mithin als unbegrùndet und ist abzuweisen.

Das Verfahren ist kostenlos (Art. 85 Abs. 3 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht ùber die privaten Versicherungseinrichtungen [VAG]). Ausgangsgemâss ist dem Klâger keine Parteientschâdigung zuzusprechen (§ 30 VRS i.V.m. Art. 112 Abs. 1 ZPO). Die Bekiagte hat sich nicht anwaltlich vertreten lassen und keinen Antrag auf Parteientschâdigung gestellt. Ihr Arbeitsaufwand und ihre Umtriebe im vorliegenden Verfahren haben den Rahmen dessen nicht uberschritten, was eine Versicherung zumutbarenweise im Rahmen ihrer Tâtigkeit auf sich zu nehmen hat. Daher ist ihr keine Parteientschâdigung zuzusprechen (vgl. dazu BGE 113 Ib 353 Enw. 6b mit Hinw.; unveròffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 14. Mai 2001 i.S. A [5c57/2001]). Da der Beschwerdefùhrer in unentgeltiicher Rechtspflege prozessiert, ist dem unentgeltlichen Rechtsvertreter dessen Honorar nach Eintritt der Rechtskraft des voriiegenden Urteils und nach Einreichung einer Honorarnote von der Obergerichtskasse zu verguten (§ 30 und 42 VRS i.V.m. § 131 Abs. 2 ZPO).