26. September 2008 Zuerich Deutsch

1.

1.1 Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung im Sinne von Art. 12 Abs. 2 KVG unterstehen gemass Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes iiber die Krankenversichemng (KVG) dem W G . Die daraus herriihrende Streitigkeit ist daher zivil- und vermogensrechtlich (BGE 124 HI 46 Erw. 1 und 232 Erw. 2b), wobei Art. 85 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht iiber die privaten Versicherungseinrichtungen (VAG; in der ab 1. Januar 2006 giiltigen Fassung; bis 31. Dezember 2005: Art. 47 Abs. 2) fiir das Klageverfahren bei Klagen aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung von Bundesrechts wegen ein einfaches und rasches Verfahren sowie die Untersuchungsmaxime vorschreibt. Fiir Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversichemng ist im Kanton Ziirich das hiesige Gericht sachlich zustandig (§ 2 lit. b des Gesetzes iiber das Sozialversichemngsgericht, GSVGer). Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmimgen des GSVGer, wobei erganzend das Gesetz iiber den Zivilprozess (ZPO) sinngemass Anwendimg findet (§ 28 GSVGer).

1.2 Die Beklagte schloss mit Y Sead Ruznic eine „KolIektive Taggeldversicherung nach W G " ab. Gemass der Versichemngspolice (Urk. 9/4) handelte es sich dabei um eine dem W G unterstehende Krankenzusatzversicherung, wobei die in der Versichemngspolice erwahnten (Urk. 9/4 S. 3) Allgemeinen Versichemngsbedingungen (AVB; Urk. 9/5) gemass dem Vermerk auf S. 3 der Police BestandteU des Versichemngsvertrages wurden. Gemass der Versichemngspolice waren samtliche Mitarbeiter von Y Sead Ruznic fiir ein Krankentaggeld in Hohe von 80 % des Verdienstes wahrend einer Leistungsdauer von 730 Tagen pro Krankheitsfall, abziiglich einer Wartefrist von 7 Tagen, versichert (Urk. 9/4 S. 2).

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1.3 Der Klager macht geltend, dass er bei Y Sead Ruznic vom Mai 2005 bis 22. Dezember 2005 bei einem Beschaftigungsgrad von 100 % gearbeitet habe, dass er wahrend dieser Zeit nur in den Monaten September und Oktober 2005 wegen eines Unfalls arbeitsunfâhig gewesen sei, und dass ab 23. Dezember 2005 eine andauemde Arbeitsunfahigkeit von 100 % bestanden habe (Urk. 1 S. 5).

1.4 Die Beklagte bringt hiegegen vor, dass die ab 22. Dezember 2005 bestehende Arbeitsunfahigkeit des Klagers durch eine bereits vor Vertragsabschluss ausgebrochene Krankheit vemrsacht worden sei, weshalb die Versicherung gegen ihre Folgen auf Grund des Riickversichemngsverbots in Art. 9 W G ausgeschlossen sei. Aus diesem Grunde sei ein Anspmch des Klagers auf Versichemngsleistungen zu vemeinen (Urk. 8 S. 9 f.).

2.1 Gemass der zwingend anwendbaren (Art. 97 Abs. 1 WG) Bestimmung von Art. 9 W G ist ein Versicherungsvertrag - vorbehaltlich hier nicht interessierender Ausnahmen (vgl. Art. 100 Abs. 2 WG) - imter anderem dann nichtig, wenn bei Vertragsschluss das befiirchtete Ereignis bereits eingetreten ist. Die Gefahr, gegen deren Folgen versichert wird, muss sich auf ein zukiinftiges Ereignis beziehen; ist dieses bereits eingetreten, ist eine kiinftige Verwirklichung der Gefahr nicht moglich. Eine sogenannte Riickwartsversicherung, bei welcher der Versicherer die Deckung fiir ein bereits vor Vertragsschluss eingetretenes Ereignis iibemimmt, ist unzulassig, unabhangig davon, ob der entsprechende Schaden vor oder nach Vertragsschluss eintritt. Ob die Vertragsparteien vom Eintritt des Ereignisses bei Verttagsschluss Kenntnis hatten, ist unerheblich (BGE 127 IE 23 Erw. 2b/aa mit Hinweisen) .

2.2 In der Krankenversichemng besteht die Gefahr, gegen deren Folgen versichert wird, in der Erkrankung der versicherten Person. Die Beklagte versichert als Krankheit ,jede Beeintrachtigung der korperlichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfahigkeit zur Folge hat" (Ziff. 3 AVB; Urk. 9/5); die Umschreibung entspricht der Krankheitsdefìnitìon nach Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes iiber den Allgemeinen Teil des Sozialversichemngsrechts (ATSG). 1st eine Krankheit im Sinne dieser Definition bei Vertragsschluss bereits ausgebrochen, so ist die Versichemng gegen ihre Folgen nach Art. 9 W G ausgeschlossen, unbekiimmert darum, ob sie noch andauert (BGE 127 HI

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2.3 Nach der Rechtsprechimg (BGE 127 m i l , 124 V 121 Erw. 3b) ist kein luckenloses Auftreten von Symptomen gefordert. Auch das émeute Auftreten von Symptomen einer vorbestandenen, riickfallgefâhrdeten Krankheit gUt nicht als selbststandige Neuerkrankung oder als Teilereignis, sondem ist als Fortdauem einer bereits eingetretenen Krankheit aufzufassen, und stellt mithin einen Anwendungsfall eines bereits eingetretenen Ereignisses im Sinne von Art. 9 W G dar. Denn nicht das Auftreten von Symptomen, sondem deren medizinische Ursache steht fiir die Definition des Krankheitsbegriffs im Vordergmnd.

3.4 Der Vertragsabschluss kommt mit Eintreffen der Annahmeerklamng des Versicherers beim antragstellenden Versichemngsnehmer zustande (Art. 1 Abs. 4 W G ; Urs Chr. Nef, Easier Kommentar, N 18 zu Art. 9 W G ) . Aus den Akten ist nicht zweifelsfrei ersichtiich, wann die Aimahmeerklamng der Beklagten bei Y Sead Ruznic eintraf. Jedenfalls ist ersichtiich, dass der Versichemngsanttag vom 7. November 2005 des Versichemngsnehmers am 14. November 2005 bei der Beklagten eintraf (Eingangsstempel; Urk. 9/3). Ein die Annahme erklarendes Schreiben der Beklagten befindet sich nicht bei den Akten, weshalb davon auszugehen ist, dass die Beklagte gegeniiber Y Sead Ruznic die Annahme seiner Offerte mit Zusendung der Versichemngspolice konkludent bekundete. Die Versichemngspolice v\airde indes erst am 9. Dezember 2005 ausgestellt (Urk. 9/4 S, 3), weshalb in Anbetracht der iiblichen postalischen Zustellfristen davon auszugehen ist, dass die Annahmeerklamng der Beklagten spatestens im Verlauf der ersten Halfte des Monats Dezember 2005 beim Versichemngsnehmer eintraf. Somit ist davon auszugehen, dass Versichemngsvertrag spatestens am 15. Dezember 2005 zustande kam.

4.

4.1 Zu priifen ist im Folgenden auf Gmnd der medizinischen Aktenlage, ob die nach Vetragsabschluss aufgetretene Arbeitsunfahigkeit Folge einer bereits vor Vertragsabschluss eingetretenen Krankheit darstellt, tmd ob es sich dabei um ein bereits eingettetenes Ereignis im Sinne von Art. 9 W G handelte.

4.2 Dr. med. E S. Dubach, Rontgendiagnostik FMH, erwâhnte im MRI-Bericht des Rôntgeninstituts Jona vom 10. Oktober 2003, dass der Klager seit Monaten unter Schmerzen im Bereich der Lendenwirbelsâule (LWS) leide. Eine gleichentags durchgefiihrte Magnetresonanztomographie der LWS des Klagers habe eine leicht breitbasige Diskusprotrusion L4/5, deutiiche Facettengelenksarthrosen der unteren LWS mit konsekutiver leichter Spinalkanalstenose L3/4-L5/S1 ergeben.

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TeUweise bestiinden Gelenksergiisse in den Facettengelenken. Dieser Befund sei gut vereinbar mit aktivierten Arthrosen (Urk. 9/14).

4.3 F, Dr. med. Franz Jeker, Physikalische Medizin FMH, stellte in seinem Bericht vom 19. Dezember 2003 unter anderem die folgenden Diagnosen (Urk. 9/15 S. 1):

• chronisch rezidivierendes bis chronisches Lumbovertebralsyndrom

• leichtgradige rechtskonvexe Skoliose

• geringe mediane Diskusprotrusion L4/5

• massiggradige Spondylarthrose L3-S1

Der Klager leide seit zehn Jahren an Episoden von Riickenschmercen mit lângeren schmerzfreien Pausen. Im Jahre 2003 leide der Klager fast taglich unter vermehrten Schmerzen. Als Gipser und Fassadenisoleur sei der Klager nicht mehr arbeitsfàhig. In behinderungsangepassten, korperlich leichten bis mittelschweren Tàtigkeiten bestehe eine voile Arbeitsfahigkeit (Urk. 9/15 S. 2).

4.4 Die Arzte des Universitàtsspitals Ziirich, Neurologische Klinik und Poliklinik (nachfolgend: USZ), stellten in ihrem Bericht vom 13. Oktober 2005 die folgenden Diagnosen (Urk. 10/9/8):

• rezidivierende Prasynkopen/Synkopen mit Drehschwindel

• Cervicalsyndrom bei Status nach Auffahmnfall vom Dezember 1999 mit leichter Distorsion der HWS

• chronisch rezidivierendes Lumbovertebralsyndrom seit 1996

• Status nach hypertoner Krise 2002

• Epicondylopathia humeri radialis links seit 2002

Der Klager sei zur Abklarung von rezidivierenden Schwindelepisoden aufgeboten worden. Hinweise auf eine vestibvdâre Stômng, auf ein weiteres Ausfallsyndrom und auf epilepsietypische Verandemngen seien nicht vorhanden (Urk. 10/9/9). Die Arbeitsfahigkeit betrage 100 %, wobei ungesicherte Arbeiten in grossen Hohen zu vermeiden seien (Urk. 10/9/8).

4.5 Dr. med. G, Meinrad Augustin, Spezialarzt FMH fiir Innere Medizin, stellte in seinem Bericht vom 28. November 2005 fest, dass sich der Klager anlasslich eines Unfalls vom 23. September 2005 eine Thoraxkontusion zugezogen habe (UrL 14/6), und erwâhnte, dass die gemass den Angaben des Klagers seit dem UnfaUzeitprmkt bestehende Arbeitsunfahigkeit etwas problematisch sei (Urk. 14/7). Im Unfallschein attestierte Dr. G Augustin dem Klager eine Arbeitsunfahigkeit von 100 o/o vom 23. September 2005 bis 14. November 2005 (Urk. 14/1).

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4.6 Mit Bericht vom 29. November 2005 stellte Dr. F Jeker die folgenden Diagnosen

• chronisches Thorakolumbovertebralsyndrom mit lumbospondylogenen Ausstrahlimgen linksseitig

• beginnende Chondrose L5/S1

• Hyperlordose

• Hemisakralisation L5 links

• muskulare Dysbalance

• chronische Epicondylopathia lateralis und medialis beidseits

Der Klager leide taglich unter Riickenschmerzen, welche mit Medikamenten leicht besserten. Zusatzlich leide er seit 1,5 Jahren unter Schmerzen im Bereich beider Ellenbogen. Die Riickenschmerzen seien auf eine muskulare Dysbalance mit ausgeprâgten Verkiirzungen im Bereich des Beckens und der Beine zuriickzufiihren. Bei den chronischen Ellenbogenschmerzen handle es sich um Beschwerden im Rahmen eines Tennis- beziehungsweise Golfellenbogens beidseits (Urk. 9/16 S. 2).

4.7 Die Arzte der Ztircher Hohenklinik Wald stellten in ihrem Bericht vom 4. April 2006 unter anderem die folgenden Diagnosen (Urk. 10/9/5 = Urk. 10/10/7):

• chronisches thorakolumbales Schmerzsyndrom mit lumbospondylogener Ausstiahlung linksseitig bei beginnender Chondrose L5/S1, Hemisakralisation L5 links imd muskularer Dysbalance

• chronische Epicondylopathia lateralis vmd medialis beidseits

• rezidivierender Schwindel unklarer Genèse

Eine Wiederaufiiahme der bisherigen Tàtigkeit als Gipser und Fassadenisoleur sei wenig realistisch (Urk. 10/9/5).

4.8 Dr. G Augustin diagnostizierte in seinem Bericht vom 4. Mai 2006 ein chronisches thorakolumbales Schmerzsyndrom, eine chronische Epicondylopathie und einen rezidivierenden Schwindel (Urk. 10/9/1 lit. A). In seinem bisherigen Bemf sei der Klager im Umfang von 100 % in seiner Arbeitsfahigkeit eingeschrankt (Urk. 10/9/1 lit. B).

4.9 Mit Bericht vom 8. Mai 2006 erwahnten die Arzte der Ztircher Hohenklinik Wald, dass dem Klager ein Wiedereinstieg in den bisherigen Bemf als Gipser und Fassadenisoleur kaum mehr moglich sei (Urk. 10/10/4). Im Beiblatt zur Arbeitsbelastung vom 5. Mai 2006 attestierten die Arzte der Ztircher Hohenkli-

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nik Wald dem Klager eine Arbeitsfahigkeit in behinderungsangepassten Tàtigkeiten von 50 0/0 (Urk. 10/10/6).

4.10 Mit Zeugnis vom 11. September 2006 attestierte Dr. G Augustin dem Klager ab dem 22. Dezember 2005 eine vollstandige Arbeitsunfahigkeit in der angestammten Tàtigkeit (Urk. 9/25).

4.11 Am 3. November 2006 fiihrte Dr. G Augustin aus, dass er den Klager seit Dezember 2003, vor allem wegen Kopf-, Riicken- und Kniebeschwerden sowie Schwindel behandelt habe (Urk. 9/26).

4.12 G Mit Zeugnis vom 21. November 2006 attestierte Dr. Augustin dem Klager vom 23. September 2005 bis 27. Oktober 2005 eine Arbeitsunfahigkeit von 100 % wegen Unfall und ab dem 23. Dezember 2005 bis auf Weiteres eine solche wegen Krankheit (Urk. 10/24).

5.

5.1 In Wiirdigung der obenerwahnten medizinischen Akten fâllt auf, dass die beteiligten Arzte iibereinstimmend davon ausgingen, dass der Klager seit Jahren an Riickenbeschwerden leidet. Dr. EDubach stellte bereits am 10. Oktober 2003 eine leichte breitbasige Diskusprotrusion L4/5, deutiiche Facettengelenksarthrosen der unteren LWS mit konsekutiver leichter Spinalkanalstenose L3/4-L5/S1 sowie Gelenksergiisse in den Facettengelenken (Urk. 9/14) fest. Dr. FJeker stellte am 19. Dezember 2003 unter anderem ein chronisch rezidivierendes bis chronisches Lumbovertebralsyndrom, eine geringe mediane Diskusprotrusion L4/5 und eine massiggradige Spondylarthrose L3-S1 fest und erwâhnte, dass der Klager seit zehn Jahren an Episoden von Riickenschmerzen leide (Urk. 9/15 S. 2). Am 29. November 2005 stellte Dr. Jeker F ein chronisches Thorakolumbovertebralsyndrom fest und erwâhnte, dass der Klager taglich unter Riickenschmerzen und seit 1,5 Jahren auch unter Schmerzen im Bereich beider Ellenbogen leide (Urk. 9/16 S. 2). Die Arzte des USZ erwahnten am 13. Oktober 2005, dass der Klager seit 1996 an einem chronisch rezidivierenden Lumbovertebralsyndrom und seit 2002 an einer Epicondylopathia humeri radialis links leide (Urk. 10/9/8). Wahrend die Arzte der Ztircher HohenkUnik Wald am 4. April 2006 ein chronisches thorakolumbales Schmerzsyndrom feststellten (Urk. 10/9/5), diagnostizierte Dr. Augustin G am 4. Mai 2006 unter Anderem ein chronisches thorakolumbales Schmerzsyndrom und eine chronische Epicondylopathie (Urk. 10/9/1 lit. A).

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5.2 Dr. F Jeker ging am 19. Dezember 2003 davon aus, dass auf Gmnd des Riickenleidens, in der vom Klager bisher ausgeiibten Tàtigkeit als Gipser und Fassadenisoleur eine voUumfângliche Arbeitsunfahigkeit ausgewiesen sei. Hingegen sei dem Klager die Ausiibung behinderungsangepasster, korperlich leichter bis mittelschwerer Tàtigkeiten uneingeschrânkt zuzumuten (Urk. 9/15 S. 2). Wahrend die Arzte der Ztircher Hohenklinik Wald am 4. April 2006 eine Wiederaufnahme der bisherigen Tàtigkeit als Gipser und Fassadenisoleur durch den Klager G als wenig realistisch erachteten (Urk. 10/9/5), stellte Dr. Augustin in seinem Bericht vom 4. Mai 2006 eine Arbeitsimfâhigkeit im bisherigen Bemf des Klagers von 100 0/0 fest (Urk. 10/9/1 lit. B).

5.3 Jeker, die Arzte der Ztircher Hohenklinik Wald und Dr. G Dr. F, Augustin stimmten in ihrer Beurteilung der Arbeitsfahigkeit des Klagers insofem iiberein, als sie iibereinstimmend davon ausgingen, dass der Klager massgeblich durch ein Riickenleiden im Sirme eines Lumbovertebralsyndroms sowie durch ein Leiden im Bereich beider Ellenbogen in seiner Arbeitsfahigkeit beeintrâchtigt war, und dass dem Klager die Ausiibung der bisher ausgeiibten Tàtigkeit als Gipser und Fassadenisoleur aus gesundheitiichen Griinden nicht mehr zuzumuten gewesen sei. Wahrend die Àizte der Ztircher Hohenklinik Wald den Klager erstmals bei dessen Klinikeintritt am 20. Marz 2006 behandelten (vgl. Urk. 10/10/3) und sich aus diesem Grunde nicht zu der vor diesem Zeitpunkt bestehenden Arbeitsfahigkeit des Klagers âusserten, wichen Dr. F Jeker und Dr. G Augustin in ihrer Beurteilung des Begirms der massgeblichen Arbeitsunfahigkeit des Klagers insofem voneinander ab, als Dr. FJeker dem Klager bereits am 19. Dezember 2003 eine voile Arbeitsunfahigkeit in der bisherigen Tàtigkeit attestierte, wahrend Dr. G Augustin erst ab dem 22. Dezember 2005 (Urk. 9/25) beziehungsweise ab 23. Dezember 2005 (Urk. 10/24) eine voUstândige Arbeitsunfahigkeit in der angestammten Tàtigkeit feststellte.

5.4 Vorliegend gUt es zu beachten, dass der Bericht von Dr. F Jeker vom 19. Dezember 2003 (Urk. 9/15) nicht zu beanstanden ist und den von der Rechtsprechung an eine medizinische Expertise gestellten Kriterien geniigt (BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. Ic). Denn Dr. FJeker beriicksichtigte im Rahmen der Anamneseerhebung die medizinischen Voraikten und begriindete seine Schlussfolgemng, wonach dem Klager die Ausiibung der bisherigen Tàtigkeit als Gipser und Fassadenisoleur aus gesundheitiichen Griinden nicht mehr zuzimiuten sei, in nachvoUziehbarer Weise, sodass vorliegend darauf abzustellen ist.

5.5 Demgegeniiber làsst sich den Arbeitsunfâhigkeitszeugnissen von Dr. Augustin G vom 11. September 2006 (Urk. 9/25) und vom 21. November 2006 (Urk. 10/24)

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keine nachvoUziehbare Begriindung dafiir entnehmen, weshalb erst ab dem 22. beziehungsweise 23. Dezember 2005 eine vollstandige Arbeitsunfahigkeit in der bisherigen Tàtigkeit bestanden haben soli. Eine Begriindung fiir den von Dr. G Augustin postulierten Begiim einer dauerhaften Arbeitsunfahigkeit in der bisherigen Tàtigkeit am 22. oder 23. Dezember 2005 làsst sich auch seinem Bericht vom 4. Mai 2006 (Urk. 10/9/1-2) nicht entnehmen. Darin fiihrte G Dr. Augustin lediglich aus, dass der Klager an einem chronischen thorakolumbalen Schmerzsyndrom, an einer chronischen Epicondylopathie und an einem rezidivierendem Schwindel leide und dass aus diesen Griinden in Bezug auf die bisherige Tàtigkeit des Klagers eine Arbeitsimfahigkeit von 100 o/o ausgewiesen sei. Zum Zeitpunkt des Begiims der Arbeitsunfahigkeit àusserte sich Dr. Augustin G darin nicht. Mangels einer nachvoUziehbaren Begriindung kann auf die Beurteilung des Beginns der Arbeitsrmfàhigkeit in der bisherigen Tàtigkeit des Klagers durch Dr. Augustin G daher nicht abgestellt werden.

5.6 Gemass der medizinischen Aktenlage ist daher davon auszugehen, dass bereits vor dem Zeitraum, wahrend dem der Versichemngsvertrag abgeschlossen wurde, und daher vor dem Zeitraum vom 7. November 2005 bis 15. Dezember 2005 (vgl. Urk. 9/3), eine vollstandige Arbeitsunfahigkeit des Klagers in Bezug auf dessen angestammte Tàtigkeit als Gipser und Fassadenisoleur bestand. Sodann hat als erstellt zu gelten, dass die ziun Zeitpunkt des Vertiagsschlusses bestehende Arbeitsunfahigkeit durch die gleiche Krankheit vemrsacht wurde, wie die ab dem 22. beziehungsweise 23. Dezember 2005 bestehende Arbeitsunfahigkeit.

6. Nach Gesagtem war in Bezug auf den Klager das befiirchtete Ereignis bei Vertragsschluss bereits eingetreten und daher gemass der zwingenden Vorschrift von Art. 9 W G nicht mehr versicherbar. In Bezug auf den Klager hat der in Frage stehende Krankentaggeldversicherungsvertrag daher als teUnichtig zu gelten. Demnach besteht keine Leistungspflicht der Beklagten fiir die Ausrichtung von Taggeldleistungen fiir eine bereits vor Vertragsabschluss bestehende Krankheit des Klagers, sowie fiir eine durch diese bereits vor Vertragsschluss in der bisherigen Tàtigkeit des Klàgers als Gipser und Fassadenisoleur vemrsachte Arbeitsunfahigkeit. Aus diesen Griinden ist die Klage daher abzuweisen.

7. Mit Klageantwort vom 31. Mai 2007 beanttagte die Beklagte unter anderem die Zusprechung einer Prozessentschâdigrmg (Urk. 8 S. 2).

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Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde darf obsiegenden Behorden oder mit òffentìichrechtìichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschâdigung zugesprochen werden. In Anwendung dieser Bestimmung hat das Eidgenôssische Versichemngsgericht der SUVA und den privaten UVG-Versicherem sowie - von Sonderfâllen abgesehen - den Krankenkassen keine Parteientschàdigungen zugesprochen, well sie als Organisationen mit òffentiichrechtìichen Aufgaben zu qualifizieren sind (BGE 112 V 361 Erw. 6 mit Hinweisen).

Somit ist der gestellte Antrag abzuweisen \md keine Prozessentschadigung zuzusprechen.