IGE 104121: AURAäuä

Gemäss Art. 31 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 MSchG kann nur der Inhaber einer älteren Marke gegen die

Eintragung einer Marke Widerspruch erheben. Der Widerspruch ist innerhalb von drei Monaten nach der Veröffentlichung der Eintragung beim Institut schriftlich mit Begründung einzureichen. Innerhalb dieser Frist ist auch die Widerspruchsgebühr zu bezahlen (Art. 31 Abs. 2 MSchG). Die Widerspruchsmarke wurde 17.04.2001 mit einer deutschen Priorität vom 17.10.2000 im internationalen Register eingetragen. Die angefochtene Marke wurde am 01.03.2024 hinterlegt. Die widersprechende Partei ist daher Inhaberin der älteren Marke und gemäss Art. 31 Abs. 1 MSchG zum Widerspruch legitimiert. Der Widerspruch wurde innert der vorgeschriebenen Frist und unter Einhaltung der notwendigen Formvorschriften (Art. 20 MSchV) eingereicht. Die Widerspruchsgebühr wurde rechtzeitig bezahlt. Auf den Widerspruch ist folglich einzutreten.

III. Materielle Beurteilung

A. Widerspruchsgründe

Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG sind vom Markenschutz jene Zeichen ausgeschlossen, die einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt.

B. Vergleich der Waren

1.

Waren und/oder Dienstleistungen sind dann gleichartig, wenn die in Betracht zu ziehenden Verbraucherkreise und insbesondere die Letztabnehmer auf den Gedanken kommen können, die unter der Verwendung ähnlicher Marken angepriesenen Waren und/oder Dienstleistungen würden angesichts ihrer üblichen Herstellungs- oder Vertriebsstätten aus ein und demselben Unternehmen stammen oder doch wenigstens unter der Kontrolle des gemeinsamen Markeninhabers von verbundenen Unternehmen hergestellt. Eine übereinstimmende Klasseneinteilung der beanspruchten Waren und/oder Dienstleistungen nach dem Nizza-Abkommen vermag für sich allein noch keine Gleichartigkeit zu begründen, weil diese Klasseneinteilung eine rein administrative Hilfsfunktion erfüllt. In der Markenpraxis haben sich gewisse Indizien herausgebildet, die erfahrungsgemäss als Argument für oder gegen die Gleichartigkeit gelten können (vgl. Richtlinien in Markensachen [nachfolgend: Richtlinien], Teil 6, Ziff. 6.1 ff. mit weiteren Hinweisen, unter www.ige.ch).

2.

Die angefochtene Marke ist in der hier interessierenden Klasse 33 für folgende Waren eingetragen: Absinth; alkoholarme Getränke, ausgenommen Biere, mit nicht mehr als 1,2 % Volumenalkohol; alkoholhaltige Aperitif-Bittergetränke; alkoholhaltige Fruchtextrakte; alkoholische Cocktailmischungen; alkoholische Cocktails mit Milch; alkoholische Eggnogs (Eiergetränk); alkoholische Energiegetränke; alkoholische Essenzen; alkoholische Extrakte; alkoholische Fruchtcocktail-Getränke; alkoholische Fruchtgetränke; alkoholische Getränke auf Kaffeebasis; alkoholische Getränke auf Teebasis; alkoholische Getränke, ausgenommen Biere; alkoholische Magenbitter; alkoholische Malzgetränke, ausgenommen Biere; alkoholische Mischgetränke, ausgenommen Biermischgetränke; alkoholische Mischgetränke (Hard Seltzers); alkoholische Mixgetränke; alkoholische Präparate für die Herstellung von Getränken; alkoholische Präparate für die Zubereitung von Getränken; alkoholische Zuckerrohrgetränke; alkoholischer Punsch; Anislikör; Anislikör (Anisette); Aperitifs; Aperitifs auf der Grundlage eines destillierten alkoholischen Likörs; Aperitifs auf Weinbasis; Aperitifs aus Likör; Apfelwein; Aquavit; aromatisierte gebraute alkoholische Malzgetränke, ausgenommen Biere; Arrak; Baijiu (destilliertes alkoholisches Getränk chinesischer Art); Birnenmost; Cachaca; chinesische Spirituosen auf Sorghum-Basis; Cocktails; Curacao; destillierte alkoholische Getränke auf Getreidebasis; destillierte Getränke; destillierte Spirituosen; Erdbeerwein; Extrakte aus Branntweinlikören; fertige alkoholhaltige Cocktails; fertige Weincocktails; gebraute Malzgetränke mit Geschmackszusatz, ausgenommen Biere; Getränke auf Rumbasis; Getränke auf Weinbasis; Hard Seltzers; japanische süsse Weine mit Extrakten aus Ginseng und Chinarinde; Japanischer Likör aromatisiert mit Piniennadelextrakt; Japanischer Likör aromatisiert mit Umeextrakten; japanischer Likör mit Kräuterextrakten; japanischer süsser Wein mit Extrakten aus Ginseng und

Chinarinde; Kirschbranntwein; Kirschwasser; Kräuterweine; Liköre; Liköre auf Kaffeebasis; Magenbitter (Liköre); Makkoli; Malzwhisky; Met; Natürliche Schaumweine; Nira (alkoholisches Zuckerrohrgetränk); Obstschaumweine; Pfefferminzlikör; Pommeau; Reisalkohol; Rotwein; Rum; Rum mit Vitaminen angereichert; Sahneliköre; Sake; Sambuca; Schaumwein; Schnaps; schwarzer Johannisbeerlikör; Soju; Spirituosen; Stillweine; Süssweine; Tafelweine; Tonic-Likör mit Mamushi-Schlangen-Extrakten (Mamushizake); Traubenwein; Tresterwein; Trinkspirituosen; Verdauungsliköre, -schnäpse; Verschnittener Whisky; Wacholderbranntwein; Wein für die Speisezubereitung; Weinbrand; Weinbrand zum Kochen; Weine; Weine mit erhöhtem Alkoholgehalt; Weinpunsch; Weinpunsche; Weissweine; Wermutweine; Whisky; Whisky mit der geografischen Angabe 'Scotch Whisky'; Wodka; Zuckerrohrsaft-Rum.

3.

Die Widerspruchsmarke ist, soweit hier interessierend, in der Klasse 33 für folgende Waren geschützt:

Boissons alcooliques (à l’exception des bières).

4.

Bei den in der Klasse 33 angefochtenen Waren alkoholhaltige Aperitif-Bittergetränke; alkoholhaltige Fruchtextrakte; alkoholische Cocktailmischungen; alkoholische Cocktails mit Milch; alkoholische Eggnogs (Eiergetränk); alkoholische Energiegetränke; alkoholische Essenzen; alkoholische Extrakte; alkoholische Fruchtcocktail-Getränke; alkoholische Fruchtgetränke; alkoholische Getränke auf Kaffeebasis; alkoholische Getränke auf Teebasis; alkoholische Getränke, ausgenommen Biere; alkoholische Magenbitter; alkoholische Malzgetränke, ausgenommen Biere; alkoholische Mischgetränke, ausgenommen Biermischgetränke; alkoholische Mischgetränke (Hard Seltzers); alkoholische Mixgetränke; alkoholische Zuckerrohrgetränke; alkoholischer Punsch; Aperitifs auf der Grundlage eines destillierten alkoholischen Likörs; aromatisierte gebraute alkoholische Malzgetränke, ausgenommen Biere; Baijiu (destilliertes alkoholisches Getränk chinesischer Art); destillierte alkoholische Getränke auf Getreidebasis; fertige alkoholhaltige Cocktails; Nira (alkoholisches Zuckerrohrgetränk); Reisalkohol; Weine mit erhöhtem Alkoholgehalt handelt es sich bereits per definitionem um alkoholische Getränke und folglich um gleiche Waren wie die von der Widerspruchsmarke beanspruchten boissons alcooliques (à l’exception des bières) in derselben Klasse. Gleiches gilt selbstredend auch für die angefochtenen alkoholarmen Getränke, ausgenommen Biere, mit nicht mehr als 1,2 % Volumenalkohol, welche (zwar weniger, jedoch) ebenfalls Alkohol enthalten und so desgleichen unter den Oberbegriff boissons alcooliques der Widerspruchsmarke zu subsumieren sind.

Bei den angefochtenen Waren Absinth; Anislikör; Anislikör (Anisette); Aperitifs auf Weinbasis; Aperitifs aus Likör; Apfelwein; Birnenmost; chinesische Spirituosen auf Sorghum-Basis; destillierte Spirituosen; Erdbeerwein; Extrakte aus Branntweinlikören; fertige Weincocktails; Getränke auf Rumbasis; Getränke auf Weinbasis; japanische süsse Weine mit Extrakten aus Ginseng und Chinarinde; Japanischer Likör aromatisiert mit Piniennadelextrakt; Japanischer Likör aromatisiert mit Umeextrakten; japanischer Likör mit Kräuterextrakten; japanischer süsser Wein mit Extrakten aus Ginseng und Chinarinde; Kirschbranntwein; Kirschwasser; Kräuterweine; Liköre; Liköre auf Kaffeebasis; Magenbitter (Liköre); Malzwhisky; Natürliche Schaumweine; Obstschaumweine; Pfefferminzlikör; Pommeau; Rotwein; Rum; Rum mit Vitaminen angereichert; Sahneliköre; Schaumwein; Schnaps; schwarzer Johannisbeerlikör; Spirituosen; Stillweine; Süssweine; Tafelweine; Tonic-Likör mit Mamushi-Schlangen-Extrakten (Mamushi-zake); Traubenwein; Tresterwein; Trinkspirituosen; Verdauungsliköre, -schnäpse; Verschnittener Whisky; Wacholderbranntwein; Wein für die Speisezubereitung; Weinbrand; Weinbrand zum Kochen; Weine; Weinpunsch; Weinpunsche; Weissweine; Wermutweine; Whisky; Whisky mit der geografischen Angabe 'Scotch Whisky'; Wodka; Zuckerrohrsaft-Rum handelt es sich per definitionem offensichtlich ebenfalls um alkoholische Getränke. Hierzu ist anzufügen, dass es sich bei Spirituosen um Getränke mit hohem Alkoholgehalt, bei Likören um aromatische Spirituosen mit relativ hohem Zuckergehalt handelt (vgl. www.wikipedia.org, jeweils besucht am 15.01.2025). Somit sind alle diese Waren ebenfalls unter den Oberbegriff boissons alcooliques der Widerspruchsmarke zu subsumieren. Gleiches gilt für die angefochtenen gebrauten Malzgetränke mit Geschmackszusatz, ausgenommen Biere, welche zwar weniger, jedoch ebenfalls Alkohol enthalten (vgl. z.B. unter https:/www.bierentdecker.com/bierwissen/malz: «Malzbiere haben einen geringen Alkoholgehalt von etwa 1,5 Prozent, ganz alkoholfrei sind sie also nicht», besucht am 15.01.2025).

Bei den weiter angefochtenen Getränken Aquavit (ein mit Gewürzen aromatisierter Branntwein, vgl. https:/de.wikipedia.org/wiki/Aquavit, besucht am 15.01.2025), Arrak (eine Spirituose mit 35-70 Volumenprozent Alkohol, vgl. https:/de.wikipedia.org/wiki/Arrak, besucht am 15.01.2025), Cachaca (eine brasilianische Spirituose aus Zuckerrohrmost, vgl. https:/de.wikipedia.org/wiki/Cacha%C3%A7a, besucht am 15.01.2025), Curacao (ein Likör aus der Curacao-Frucht, vgl. https:/de.wikipedia.org/wiki/Curaçao_(Likör), besucht am 15.01.2025), Hard Seltzers (ein insb. In den USA verbreitetes alkoholisches Getränk auf der Basis von kohlensäurehaltigem Wasser und Alkohol, vgl. https:/de.wikipedia.org/wiki/Hard_Seltzer, besucht am 15.01.2025), Makkoli (ein naturtrübes alkoholisches Getränk aus Korea, vgl. https:/de.wikipedia.org/wiki/Makgeolli, besucht am 15.01.2024), Met (auch Honigwein genannt, ist ein alkoholisches Getränk aus Honig und Wasser, vgl. https:/de.wikipedia.org/wiki/Met, besucht am 15.01.2025), Sake (ein aus poliertem Reis gebrautes alkoholisches Getränk aus Japan, vgl. https:/de.wikipedia.org/wiki/Sake, besucht am 15.01.2025), Sambuca (ein farbloser Likör mit 38 bis 42 Volumenprozent Alkohol, vgl. https:/de.wikipedia.org/wiki/Sambuca, besucht am 15.01.2025), Soju (eine Spirituose aus Korea, vgl. https:/de.wikipedia.org/wiki/Soju, besucht am 15.01.2025), handelt es sich allesamt ebenfalls um alkoholische Getränke, welche somit selbstredend ebenfalls unter den Oberbegriff boissons alcooliques der Widerspruchsmarke zu subsumieren sind.

Weiter sind Aperitifs, Cocktails und destillierte Getränke angefochten. Generell können diese mit oder ohne Alkohol sein. Die Klasse 33 umfasst im Wesentlichen alkoholische Getränke, Essenzen und Extrakte (vgl. Die Nizza Klassifikation, unter https:/nclpub.wipo.int/enfr/, Klasse 33). Da die angefochtenen Aperitifs, Cocktails und destillierten Getränke in der Klasse 33 klassiert sind, ist davon auszugehen, dass es sich dabei um alkoholische Aperitifs, Cocktails und destillierte Getränke und somit ebenfalls um alkoholische Getränke handelt. Folglich ist eine Warenidentität auch insoweit zu bejahen.

Bei den angefochtenen Waren alkoholische Präparate für die Herstellung von Getränken; alkoholische Präparate für die Zubereitung von Getränken handelt es sich nicht um sog. Fertigprodukte wie bei den übrigen vorgenannten alkoholischen Getränken. Somit ist insoweit nicht von Warengleichheit auszugehen. Jedoch bestehen offensichtliche Berührungspunkte zu den Waren der Widerspruchsmarke und so ist insbesondere aufgrund des übereinstimmenden Verwendungszwecks sowie der übereinstimmenden Vertriebswege und der Abnehmer von einer starken Gleichartigkeit zu den boissons alcooliques der Widerspruchsmarke auszugehen.

5.

Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die Gleichheit bzw. starke Gleichartigkeit sämtlicher Vergleichswaren zu bejahen ist. Nachfolgend ist somit die Zeichenähnlichkeit zu prüfen.

C. Vergleich der Zeichen

1.

Nach bundesgerichtlicher Praxis ist die Frage, ob sich zwei Marken genügend unterscheiden, aufgrund des Gesamteindrucks zu beurteilen, den sie beim an den fraglichen Waren resp. Dienstleistungen interessierten Publikum hinterlassen. Dieses wird die Zeichen meist nicht gleichzeitig wahrnehmen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass dem direkt wahrgenommenen einen Zeichen bloss das mehr oder weniger verschwommene Erinnerungsbild des früher wahrgenommenen anderen Zeichens gegenübersteht. Beim Vergleich der Marken ist deshalb auf diejenigen Merkmale abzustellen, welche geeignet sind, auch in einem durchschnittlich unvollkommenen Gedächtnis haften zu bleiben (vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.3).

2.

In casu stehen sich die beiden reinen Wortmarken «AURA» (Widerspruchsmarke) und «äuä» (angefochtene Marke) gegenüber. Der Umstand, dass die Widerspruchsmarke in Grossbuchstaben, die angefochtene Marke demgegenüber in Kleinbuchstaben gehalten ist, fällt kennzeichnungsmässig nicht ins Gewicht (vgl. Bundesverwaltungsgericht [BVGer] B-4728/2014, E.5.3.1 WINSTON / Wilson, einsehbar unter www.bvger.ch), weil die Gross- und Kleinschreibung das Erinnerungsbild des Gesamteindrucks in der Regel nicht prägt (BVGer B-953/2013, E. 2., CIZELLO / SCIELO).

3.

Der Gesamteindruck von Wortzeichen wird durch den Klang, das Schriftbild und den Sinngehalt bestimmt, wobei gemäss Rechtsprechung eine Ähnlichkeit auf einer dieser Ebenen in der Regel genügt, um eine Verwechselbarkeit der Vergleichszeichen anzunehmen (vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.3.1; BGer in sic! 2008, 295 – sergio rossi [fig.] et al., Miss Rossi / Rossi [fig.]).

4.

Die widersprechende Partei macht hierzu geltend, dass die beiden Punkte über dem Buchstaben «a» nicht in den Vordergrund treten, sondern das Schriftbild des Zeichens «äuä» nur beschränkt prägen würden. Dies gelte besonders für die Wahrnehmung jener Abnehmer, welche der deutschen Sprache nicht mächtig seien. Für diese würden diese beiden Punkte in den Hintergrund treten. Die angefochtene Marke verfüge mit der Silbenfolge ÄU-Ä bzw. AU-A über einen fast identischen Wortaufbau wie die Widerspruchsmarke AU-RA. Zudem seien die Buchstaben Ä und A schriftbildlich quasi identisch, bei beiden Wörtern stehe zudem an zweiter Stelle der Buchstabe U. Die beiden Marken verfügten über einen ausgesprochen ähnlichen Wortaufbau, ein sehr ähnliches Schriftbild und über einen sehr ähnlichen Klang. Besonders im mündlichen Verkehr bestehe bei den französisch- und italienischsprachigen Schweizern die Gefahr, dass der Endbuchstabe Ä schlicht A ausgesprochen werde.

5.

Die widerspruchsgegnerische Partei macht demgegenüber geltend, dass die Vergleichszeichen über genügend optische und phonetische Unterschiede verfügten, um eine Ähnlichkeit auszuschliessen. Die von ihr gemachten Ausführungen zu den grafischen Ausgestaltungen der Marken sind in casu irrelevant, da es sich vorliegend um zwei Wortmarken ohne jegliche grafischen Elemente bzw. farbliche Ausgestaltung handelt. Massgebend für die Beurteilung des vorliegenden Widerspruchverfahrens ist einzig die Eintragung, wie sie dem Register entnommen werden kann, und nicht wie sie allenfalls benutzt wird (vgl. Urteil des BVGer B-5739/2017, E. 5.1, Area International / AreaMoney [fig.]).

6.

Auf der schriftbildlichen Ebene sind die Vergleichszeichen unterschiedlich lang, da sie aus 4 bzw. 3 Buchstaben bestehen. Sie stimmen in ihrem zweiten Buchstaben U überein. Die jeweils ersten und letzten Lettern sind ohne Punkte über dem Buchstaben (A bei der Widerspruchsmarke) oder mit Punkten über dem Buchstaben (ä bei der angefochtenen Marke). Bei «ä» handelt es sich um einen sog. Umlaut, welcher aus einer Verbindung von zwei Vokalen entsteht (in casu a+e = ä) und ebenfalls einen Vokal darstellt (vgl. z.B. unter: https://studyflix.de/deutsch/umlaute-3430, besucht am 13.01.2025). In diesem Zusammenhang hat die Rechtsprechung in Zusammenhang mit Umlautzeichen auf einem Grossbuchstaben festgehalten, dass diese nicht ausreichten, um einen genügenden Abstand zum selben Buchstaben ohne Umlaut zu bewirken (vgl. BVGer B-7367/2010, E. 6.6 und 7.2, HÖFER FAMILY-OFFICE [fig.] / HOFER). In diesem Sinne kann gefolgert werden, dass die Vergleichszeichen neben ihrem jeweils zweiten Buchstaben U auch in der Struktur AU-A übereinstimmen (vgl. analog BVGer B-2338/2022, E. 5.3.1, ZARA / zämä [fig.]). Unterschiedlich ist demgegenüber die Anzahl Buchstaben sowie der zusätzliche dritte Buchstabe R bei der Widerspruchsmarke. Folglich ist festzustellen, dass die Vergleichszeichen aufgrund ihrer Übereinstimmung im zweiten Buchstaben U sowie in der Struktur schriftbildlich gewisse Ähnlichkeiten aufweisen.

7.

Auf der phonetischen Ebene verfügen die Vergleichszeichen über eine unterschiedliche Silbenzahl, die Widerspruchsmarke ist zweisilbig (AU-RA), die angefochtene Marke demgegenüber dreisilbig (ä-u-ä). Die Vokalfolge A-U-A bzw. ä-u-ä ist ebenfalls nicht gleich. Da die angefochtene Marke über keinen Konsonanten verfügt, ist die Konsonantenfolge per se unterschiedlich.

Bei der Prüfung des Klangbilds ist die Aussprache in allen Landesteilen zu berücksichtigen. Ausgangspunkt ist grundsätzlich die korrekte Aussprache. Bei diesem Kriterium wird auf die allgemeinen Regeln der Aussprache abgestellt (vgl. BVGer B-6046/2008, E. 6.2.2, R Rothmans [fig.] / Roseman Crown Agencies KING SIZE [fig.]).

Die Widerspruchsmarke «AURA» wird in allen Landessprachen (quasi) gleich ausgesprochen.

Die angefochtene Marke «äuä» enthält zwei Punkte auf ihrem jeweils ersten und letzten Buchstaben a. In der deutschen Sprache bezeichnet ein solcher Umlaut eine sog. Vokalflexion. Dies führt zu einem Wechsel des Akzents bzw. der Tonlage in der Stimme. «Äuä» wird in der deutschen Sprache genauso ausgesprochen wie geschrieben (ä-u-ä). Für die französische sowie die italienische Sprache gilt es zu beachten, dass nur sehr wenige Wörter einen Buchstaben mit einem Umlaut mit dieser Besonderheit enthalten. In der französischen Sprache existieren beispielsweise die Begriffe paranoïa, capharnaüm, laïc oder maelström. Dabei ist festzustellen, dass diese Wörter keinen ä enthalten. Gleiches gilt für die italienische Sprache (vgl. ebenso BVGer B-2338/2022, E. 5.3.2, ZARA / zämä [fig.] mit weiteren Hinweisen). Dennoch ist davon auszugehen, dass eine italienisch bzw. französisch sprechende Person weiss, dass ein Buchstabe mit einem Umlaut nicht gleich ausgesprochen wird wie ein Buchstabe ohne Umlaut (BVGer B-2338/2022, E. 5.3.2, ZARA / zämä [fig.] in fine).

Wie bereits angeführt, ist bei der Prüfung des Klangbilds grundsätzlich von der korrekten Aussprache in der Originalsprache auszugehen (vgl. BVGer B-6046/2008, E. 6.2.2, R Rothmans [fig.] / Roseman Crown Agencies KING SIZE [fig.]). Ein Deutschsprachiger wird das Wort – wie dargetan – genauso aussprechen wie es geschrieben ist. Es ist jedoch gut möglich, dass eine französisch- bzw. italienischsprechende Person nicht weiss, wie man «äuä» korrekt ausspricht. Entweder identifiziert das lateinisch-sprachige Publikum das Wort ebenfalls als deutschen Begriff und wird ihn folglich ebenfalls korrekt aussprechen oder das lateinisch-sprachige Publikum erkennt keinen deutschen Begriff im Wort «äuä», weiss aber zumindest, dass ein Buchstabe mit einem Umlaut anders ausgesprochen wird als ein Buchstabe ohne Umlaut, ohne jedoch genau zu wissen wie er genau ausgesprochen wird. In beiden Fällen wird das Publikum somit auf jeden Fall wissen, dass der Buchstabe «ä» der angefochtenen Marke und der Buchstabe «A» der Widerspruchsmarke unterschiedlich ausgesprochen werden. Eine solche Konstellation ist am ehesten mit einer solchen vergleichbar, in der mindestens ein Vokal variiert (vgl. BVGer B-2338/2022, E. 5.3.2, ZARA / zämä [fig.] mit Hinweis auf sic! 1997, 171, Chanel / Chenal, wo eine Verwechslungsgefahr verneint wurde).

Folglich ist in casu keine klangliche Ähnlichkeit zwischen den Vergleichszeichen festzustellen (vgl. ebenso BVGer B-2338/2022, E. 5.3.2, ZARA / zämä [fig.], wo eine klangliche Ähnlichkeit ebenfalls verneint wurde).

Selbst wenn eine französisch- bzw. italienischsprechende Person das angefochtene Zeichen im Sinne von «aua» aussprechen würde, genügt dies nicht, um auf eine phonetische Ähnlichkeit mit dem Zeichen «AURA» zu schliessen. Beim dritten Buchstaben R der Widerspruchsmarke handelt es sich um einen rollenden Konsonanten, welcher bei der angefochtenen Marke gänzlich fehlt und zu einer stark unterschiedlichen Aussprache führt. Die diesbezüglichen Ausführungen der widersprechenden Partei, wonach der Buchstabe R nur schwach betont werde und bei schneller oder leiser Aussprache (fast) untergehe, überzeugen nicht. Indem es sich bei «AURA» um einen stehenden Begriff handelt, welcher in allen Landessprachen direkt verständlich ist (vgl. unten, Ziff. 11), sind keine Anhaltspunkte dahingehend ersichtlich, dass dieser Begriff nicht korrekt ausgesprochen werden sollte. Dies gilt insbesondere unter der Prämisse, dass die Abnehmer in einem Zeichen stets einen Sinngehalt, einen bekannten Bedeutungsinhalt, suchen (vgl. Richtlinien, Teil 5, Ziff. 4.4.2.4). In casu fällt zudem ins Gewicht, dass es sich beiderseits um kurze Zeichen handelt, bei denen Unterschiede eher wahrgenommen werden und bei denen bereits kleine Unterschiede ausreichen, um eine Ähnlichkeit auszuschliessen (vgl. BGE 121 III 377

8.

Da der durchschnittliche Markenadressat unwillkürlich auch gedanklich verarbeitet, was er hört und liest, kann für den Gesamteindruck einer Marke auch deren Sinngehalt entscheidend sein. In Betracht fallen neben der eigentlichen Wortbedeutung auch Gedankenverbindungen, die das Zeichen unweigerlich hervorruft. Markante Sinngehalte, die sich beim Hören und beim Lesen dem Bewusstsein sogleich aufdrängen, dominieren regelmässig auch das Erinnerungsbild. Weist ein Wortzeichen einen derartigen Sinngehalt auf, der sich im anderen Zeichen nicht wiederfindet, so ist die Wahrscheinlichkeit geringer, dass sich das Publikum durch einen ähnlichen Klang oder ein ähnliches Schriftbild täuschen lässt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es bereits genügt, wenn in einer der vier Amtssprachen eine Verwechslungsgefahr droht bzw. e contrario, dass der Sinngehalt der konfligierenden Marken in allen Sprachregionen der Schweiz unmittelbar erkannt werden muss, um eine bestehende Zeichenähnlichkeit zu kompensieren (Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.3.1).

9.

Bei der Beurteilung des Sinngehalts konfligierender Zeichen ist grundsätzlich auf die Landessprachen abzustellen. Jeder Sprache kommt derselbe Stellenwert zu. Fremdsprachen, werden berücksichtigt, wenn ein Wort als einem erheblichen Teil der massgebenden Verkehrskreise bekannt vorausgesetzt werden kann. Ob dem so ist, wird grundsätzlich in jedem Einzelfall geprüft. Das Zeichenverständnis richtet sich nach den angesprochenen Verkehrskreisen, wobei nebst Worten und Ausdrücken in einer der schweizerischen Landessprachen auch solche auf Englisch erkannt werden, soweit diese zum Grundwortschatz der massgeblichen Verkehrskreise gehören (vgl. BVGer B-3328/2015, E. 8.3.1 – STINGRAY / ROAMER STINGRAY, BVGer B-1269/2020, E. 5.3 – QUANTEX / Quantedge [fig.]). Die massgeblichen Waren richten sich vorliegend v.a. ans breite Publikum (vgl. III. D. Ziff. 3 nachfolgend).

10.

Die widersprechende Partei führt hierzu aus, dass bei der angefochtenen Marke nicht von einem für alle angesprochenen Schweizer Abnehmer erkennbaren Sinngehalt ausgegangen werden könne. Die

Bedeutung des schweizerdeutschen Begriffs könne, wenn überhaupt, höchstens in der Deutschschweiz als bekannt vorausgesetzt werden. Bei der Widerspruchsmarke handle es sich sodann um ein Fantasiezeichen.

Demgegenüber führt die widerspruchsgegnerische Partei aus, dass die Vergleichszeichen auch über unterschiedliche Bedeutungen verfügten.

11.

Die Widerspruchsmarke heisst «AURA». Dieser aus dem Lateinischen stammende Begriff (lat. Aura = Luft[hauch, -zug], Schimmer, Duft) wird im Deutschen, Italienischen und im Französischen u.a. mit «besondere (geheimnisvolle) Ausstrahlung» definiert. Synonyme dazu sind «Ambiente, Präsenz» (vgl. z.B. www.duden.de, www.pons.com, www.leo.org, jeweils besucht am 13.01.2025). Folglich ist seine Bedeutung in allen drei Landessprachen dieselbe.

12.

Die angefochtene Marke heisst «äuä». Dies ist ein berndeutscher Begriff, welcher verschiedene Bedeutungen hat. Als Modaladverb des Zweifelns bezieht er sich auf einen Teil des Satzes («si chunnt äuä am halbi füfi», somit vielleicht, wahrscheinlich), als Modalverb der Verneinung wird er vorangestellt und bezieht sich auf den ganzen Satz («äuä hani das gseit» / das habe ich nie gesagt), daneben wird er als Modalverb der Infragestellung dessen, was das Gegenüber äussert oder des Erstaunens darüber verwendet («i ha im Lotto e Million gwunne». «äuä!» / erzähl keinen Mist!). Auch eine Verneinung auf eine gestellte Frage ist möglich («chunnsch mit a Hockeymätsch?» «Äuä!» (sicher nicht). «Äuä» kann auch als Interjektion der Bestätigung dessen, was das Gegenüber äussert, benutzt werden i.S. von «genau» (vgl. zum Ganzen, https://www.berndeutsch.ch/words/13194%C3%A4u%C3%A4, besucht am 13.01.2025).

13.

Indem die Praxis die Berücksichtigung von Dialekten zulässt (vgl. BVGer B-2338/2022, E. 5.3.3, ZARA / zämä [fig.] mit weiteren Hinweisen), wird zumindest das deutschsprachige Publikum den Begriff «äuä» der angefochtenen Marke als zum schweizerdeutschen Dialekt gehörend mit den vorgenannten Bedeutungen (vgl. Ziff. 12) erkennen. Diese Bedeutungen sind für das Deutschschweizer Publikum offensichtlich deutlich unterschiedlich zu derjenigen von «Aura» (Ziff. 11).

Was die italienisch- und französischsprechenden Abnehmer angeht, spielt es keine Rolle, ob sie das Wort «äuä» als schweizerdeutsches Wort überhaupt verstehen oder nicht. Denn, wenn sie es tatsächlich verstehen, ist es für sie genauso wie für die deutschsprachigen Abnehmer ein Dialektwort mit einem zur Widerspruchsmarke «Aura» unterschiedlichen Sinngehalt. Falls sie es nicht verstehen, ist es für sie ein Fantasiebegriff ohne Bedeutung, welcher wiederum keine begriffliche Übereinstimmung mit dem ihnen bekannten Wort «Aura» aufweist. Folglich muss eine Ähnlichkeit auf der Ebene des Sinngehalts in jedem Fall ausgeschlossen werden (vgl. ebenso BVGer B-2338/2022, E. 5.3.3, ZARA / zämä [fig.]).

Ergänzend ist hierzu anzufügen, dass auch, wenn die angefochtene Marke «äuä» im Sinne von «aua» gelesen würde (so wie es die widersprechende Partei dartut und was jedoch aufgrund der oben gemachten Ausführungen bezweifelt wird), der Sinngehalt der Vergleichszeichen immer noch verschieden wäre, da es sich bei «aua» um einen sog. Schmerzlaut handelt (vgl. z.B. https://vitagate.ch/de/themen_az/schmerzen/aua-fluchen, besucht am 13.01.2025), welcher ebenfalls einen von «Aura» unterschiedlichen Sinngehalt aufweisen würde.

14.

Zusammenfassend ist folglich weder eine klangliche noch eine begriffliche Ähnlichkeit zwischen den Vergleichszeichen festzustellen. Indem die Vergleichszeichen aufgrund ihrer Übereinstimmung im zweiten Buchstaben U sowie in der Struktur schriftbildlich gewisse Ähnlichkeiten aufweisen, ist nachfolgend die Verwechslungsgefahr zu prüfen.

D. Verwechslungsgefahr

1.

Ob zwei Marken sich hinreichend deutlich unterscheiden oder im Gegenteil - im engeren oder im weiteren Sinne - verwechselbar sind, ist nicht aufgrund eines abstrakten Zeichenvergleichs, sondern stets vor dem Hintergrund der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Der Massstab, der an die Unterscheidbarkeit anzulegen ist, hängt einerseits vom Umfang des Ähnlichkeitsbereichs ab, dessen Schutz der Inhaber der älteren Marke beanspruchen kann. Andererseits ist zu berücksichtigen, für welche

Waren und Dienstleistungsgattungen die sich gegenüberstehenden Marken hinterlegt sind (vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.5)

2.

Im Weiteren ist von Bedeutung, an welche Abnehmer sich die Waren und/oder Dienstleistungen richten und mit welcher Aufmerksamkeit die Waren gekauft bzw. die Dienstleistungen in Anspruch genommen werden. So geht die Rechtsprechung davon aus, dass bei «Massenartikel des täglichen Bedarfs» mit einer geringeren Aufmerksamkeit und einem geringeren Unterscheidungsvermögen der Konsumenten zu rechnen ist als bei Spezialprodukten, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von Berufsleuten beschränkt bleibt (vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.6 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).

3.

Bei den hier massgeblichen Waren handelt es sich allesamt um alkoholische Getränke sowie um alkoholische Präparate für die Herstellung von Getränken in der Klasse 33. Beim Erwerb dieser Produkte wird ein durchschnittlicher Aufmerksamkeitsgrad angenommen: Obwohl sie von einer kleineren Anzahl Kennern auch mit erhöhter Aufmerksamkeit gekauft werden, ist für diese allgemeinen Waren des täglichen Bedarfs auf breite Verkehrskreise mit normaler Aufmerksamkeit abzustellen (Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.6).

4.

Der Schutzumfang einer Marke bestimmt sich nach ihrer Kennzeichnungskraft. Für schwache Marken ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich kleiner als für starke. Bei schwachen Marken genügen daher schon bescheidenere Abweichungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen. Als schwach gelten insbesondere Marken, deren wesentliche Bestandteile sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs anlehnen (Richtlinien, Teil 6, Ziffer 6.7).

5.

Der Widerspruchsmarke «AURA» kann in der Bedeutung von «besondere (geheimnisvolle) Ausstrahlung» in Verbindung mit den strittigen Waren der Klasse 33 kein direkt beschreibender Sinngehalt entnommen werden (vgl. III. C, Ziff. 11). Sie verfügt daher über durchschnittliche Kennzeichnungskraft und einen normalen Schutzumfang.

6.

Die Vergleichszeichen werden für gleiche resp. hochgradig gleichartige Waren beansprucht (vgl. III. B, Ziff. 5), weshalb bei der Beurteilung der Zeichenverschiedenheit aufgrund des Wechselspiels zwischen Markenähnlichkeit und Warengleichartigkeit ein besonders strenger Massstab anzulegen ist und sich die angefochtene Marke umso stärker vom Widerspruchszeichen abheben muss (vgl. auch Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.5). Dies ist vorliegend der Fall:

Es ist davon auszugehen, dass das deutsch-sprachige Publikum sowie ein Teil der übrigen Landessprachigen die Bedeutung der beiden Zeichen «AURA» (i.S. von «besondere Ausstrahlung») bzw. «äuä» (i.S. von «vielleicht, wahrscheinlich, Verneinungsform/Infragestellung») klar auseinanderhalten kann. Auch für die lateinisch-sprachigen Abnehmer, welche «äuä» nicht verstehen und folglich als Fantasiezeichen wahrnehmen, ist der semantische Inhalt der Vergleichszeichen (somit «besondere Ausstrahlung» versus Fantasiezeichen) deutlich verschieden. Selbst wenn eine französisch- bzw. italienisch sprechende Person das angefochtene Zeichen im Sinne von «aua» aussprechen würde, wäre der Sinngehalt der Vergleichszeichen immer noch unterschiedlich, da es sich bei «aua» um einen sog. Schmerzlaut handelt (vgl. III. C, Ziff. 13). Semantisch sind folglich keinerlei Übereinstimmungen ersichtlich.

Dazu kommt die deutlich unterschiedliche phonetische Aussprache, was zu einem gänzlich unterschiedlichen Gesamteindruck der Vergleichszeichen führt. Dies gilt einerseits für die deutschsprachigen Abnehmer, aber andererseits auch für die französisch- und italienisch-sprachigen Abnehmer, welche das berndeutsche Wort «äuä» zwar nicht verstehen und teilweise auch nicht wissen, wie man es korrekt ausspricht, aber immerhin wissen, dass ein Umlaut unterschiedlich zu einem gewöhnlichen Vokal ausgesprochen wird. Daraus folgt, dass die beiden Marken weder im Anfangsbuchstaben noch im Endbuchstaben übereinstimmen. Indem der Klang durch den Umlaut bei zwei von drei Buchstaben deutlich verändert wird, werden die klanglichen Unterschiede dermassen gross, dass eine phonetische Ähnlichkeit ebenfalls ausgeschlossen werden kann (vgl. III C, Ziff. 7).

Und selbst wenn eine französisch- bzw. italienischsprechende Person das angefochtene Zeichen im Sinne von «aua» aussprechen würde, genügte dies nicht, um auf eine phonetische Ähnlichkeit der Zeichen zu schliessen. Beim dritten Buchstaben R der Widerspruchsmarke handelt es sich um einen rollenden

Konsonanten, welcher bei der angefochtenen Marke gänzlich fehlt und zu einer stark unterschiedlichen Aussprache führt (vgl. III. C, Ziff. 7 und 13).

Die Regel, wonach der Sinngehalt der konfligierenden Marken in allen Sprachregionen der Schweiz unmittelbar erkannt werden muss, um eine bestehende Zeichenähnlichkeit zu kompensieren (vgl. III, C, Ziff. 8) ist nur anwendbar, wenn genügend schriftbildliche und klangliche Ähnlichkeiten vorliegen, um eine Verwechslungsgefahr hervorzurufen (vgl. in diesem Zusammenhang auch (BVGer B-2338/2022, E. 7.3.1, ZARA / zämä [fig.] in fine). Dies ist in casu gerade nicht der Fall, da vorliegend lediglich eine gewisse schriftbildliche Ähnlichkeit der Vergleichszeichen festgestellt werden konnte. Phonetisch sind keinerlei Übereinstimmungen ersichtlich.

Die festgestellten, lediglich gewissen schriftbildbildlichen Ähnlichkeiten der Vergleichszeichen im zweiten Buchstaben U sowie im Zeichenaufbau (vgl. III. C, Ziff. 6) führen in casu keineswegs dazu, dass die Vergleichszeichen verwechselbar ähnlich sind. Folglich hält die angefochtene Marke den geforderten Zeichenabstand ein, so dass vorliegend keine Verwechslungsgefahr gegeben ist. Dabei fällt ins Gewicht, dass es sich beiderseits um kurze Zeichen handelt, bei denen Unterschiede eher wahrgenommen werden und bei denen bereits kleine Unterschiede ausreichen, um eine Ähnlichkeit auszuschliessen (vgl. BGE 121

7.

Die festgestellten Zeichenunterschiede sind somit klar ausreichend, um unter Berücksichtigung des normalen Schutzumfanges der Widerspruchsmarke, der normalen Aufmerksamkeit der Abnehmer und trotz der Gleichheit der Waren die Verwechslungsgefahr zu verneinen. Der Widerspruch im Verfahren Nr. 104121 wird daher abgewiesen.

IV. Kostenverteilung

1.

Die Widerspruchsgebühr verbleibt dem Institut (Art. 31 MSchG i. V. m. Art. 1 ff GebV-IGE und Anhang zu Art. 3 Abs. 1 GebV-IGE).

2.

Mit dem Entscheid über den Widerspruch hat das Institut zu bestimmen, ob und in welchem Masse die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind (Art. 34 MSchG). Die Verfahrenskosten werden im Widerspruchsverfahren in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Auch wird der obsiegenden Partei in der Regel eine Parteientschädigung zugesprochen (vgl. Richtlinien, Teil 1, Ziff. 7.3.2.3).

3.

Da das Widerspruchsverfahren einfach, rasch und kostengünstig sein soll, wird pro Schriftenwechsel praxisgemäss eine Parteientschädigung von CHF 1'200.00 zugesprochen. Ist die Partei nicht vertreten oder steht der Vertreter in einem Dienstverhältnis zur Partei, spricht das Institut einen Spesenersatz zu, falls die Spesen den Betrag von CHF 50.00 übersteigen (Richtlinien, Teil 1, Ziff. 7.3.2.2).

4.

Der Widerspruch wird abgewiesen. Die widersprechende Partei ist mit ihrem Begehren nicht durchgedrungen und wird als unterliegende Partei kostenpflichtig. Vorliegend wurde ein einfacher Schriftenwechsel durchgeführt. Da die widerspruchsgegnerische Partei nicht vertreten ist, sind ihr lediglich Barauslagen und andere Spesen zu ersetzen, falls diese mehr als CHF 50.00 ausmachen. Das Institut geht aufgrund der Aktenlage davon aus, dass die Gesamtkosten den Betrag von CHF 50.00 in casu nicht übersteigen. Folglich wird vorliegend keine Parteientschädigung zugesprochen.

Aus diesen Gründen wird