IGE 104644: todayDotoday

1.

Gemäss Art. 31 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 MSchG kann nur der Inhaber einer älteren Marke gegen die Eintragung einer Marke Widerspruch erheben. Der Widerspruch ist innerhalb von drei Monaten nach der Veröffentlichung der Eintragung beim IGE schriftlich mit Begründung einzureichen. Innerhalb dieser Frist ist auch die Widerspruchsgebühr zu bezahlen (Art. 31 Abs. 2 MSchG).

2.

Die Widerspruchsmarke wurde am 03.10.2024, die angefochtene Marke am 09.02.2025 hinterlegt. Die widersprechende Partei ist daher Inhaberin der älteren Marke und gemäss Art. 31 Abs. 1 MSchG zum Widerspruch legitimiert. Der Widerspruch wurde innert der vorgeschriebenen Frist und unter Einhaltung der notwendigen Formvorschriften (Art. 20 MSchV) eingereicht. Die Widerspruchsgebühr wurde rechtzeitig bezahlt. Auf den Widerspruch ist folglich einzutreten.

3.

Wird eine vom IGE angesetzte Frist nicht eingehalten, bestimmt sich die Rechtsfolge nach Massgabe der Verfügung (Art. 23 VwVG). Da die widerspruchsgegnerische Partei innert der in der Verfügung vom 23.06.2025 angesetzten Frist keine Stellungnahme einreichte, wird das Verfahren von Amtes wegen fortgesetzt.

III. Materielle Beurteilung

A. Widerspruchsgründe

Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG sind vom Markenschutz jene Zeichen ausgeschlossen, die einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt.

B. Vergleich der Waren

1.

Waren und/oder Dienstleistungen sind dann gleichartig, wenn die in Betracht zu ziehenden Verbraucherkreise und insbesondere die Letztabnehmer auf den Gedanken kommen können, die unter der Verwendung ähnlicher Marken angepriesenen Waren und/oder Dienstleistungen würden angesichts ihrer üblichen Herstellungs- oder Vertriebsstätten aus ein und demselben Unternehmen stammen oder doch wenigstens unter der Kontrolle des gemeinsamen Markeninhabers von verbundenen Unternehmen hergestellt. Eine übereinstimmende Klasseneinteilung der beanspruchten Waren und/oder Dienstleistungen nach dem Nizza-Abkommen vermag für sich allein noch keine Gleichartigkeit zu begründen, weil diese Klasseneinteilung eine rein administrative Hilfsfunktion erfüllt. In der Markenpraxis haben sich gewisse Indizien herausgebildet, die erfahrungsgemäss als Argument für oder gegen die Gleichartigkeit gelten können (vgl. Richtlinien in Markensachen [nachfolgend: Richtlinien], Teil 6, Ziff. 6.1 ff., unter www.ige.ch mit weiteren Hinweisen).

2.

Die angefochtene Marke ist – soweit in casu interessierend - für folgende Waren eingetragen: Klasse 3 Lippenstifte; Flüssige Waschmittel; Nagellack; Enthaarungsmittel; Wimperntusche [Mascara]; Zahnputzmittel; Lotionen für kosmetische Zwecke; Abschminkmittel; Gesichtsmasken; Duschcremes; Kosmetika; Tierkosmetika; Shampoos; Parfüms; ätherische Öle; künstliche Wimpern; Reinigungsmittel; mit

Reinigungsmitteln imprägnierte Babytücher; Räuchermittel [Duftstoffe]; Atemfrischesprays;

Klasse 5 Arzneimittel für humanmedizinische Zwecke; Damenbinden; Babyhöschenwindeln; Heftpflaster; Luftreinigungsmittel; pharmazeutische Präparate; Intimgleitmittel; Vaginalspülungen für medizinische Zwecke; pharmazeutische Erzeugnisse.

3.

Die Widerspruchsmarke ist u.a. für folgende Waren eingetragen: Klasse 3 Kosmetika und Körperpflegemittel, Präparate für die Mundhygiene, Parfümeriewaren und Duftstoffe, Körperreinigungs- und Körperpflegepräparate, Sonnenschutzmittel, Make-up für das Gesicht; Seifen, Badeseifen in flüssiger, fester oder Gelform; Bade- und Duschzusätze; Antitranspirantien für den persönlichen Gebrauch; Deodorants für den persönlichen Gebrauch; Hautpflegemittel, Augencremes, Augengele, Nagelpflegemittel, Haarpflegepräparate, Haarbalsam für die Schönheitspflege; Enthaarungsmittel, Rasiermittel; Lotionen zur Verwendung nach dem Sonnenbad; Wimperntusche (Mascara); Badekristalle; Deodorants für die Körperpflege; Deodorantsprays für Damen und Herren; Duschgele, -cremes und -öle; Hautlotionen; Seifen; Haargels; Haarwachs; Haarstylingprodukte; Flüssigseife für Fussbäder; Fusscremes, nicht für medizinische Zwecke; Fussdeodorantsprays (Parfümerieartikel); Tagescremes; Nachtcremes; Augencremes; Lotionen für den Bart; Gesichtsmasken; Reinigungsmilch; Gesichtswasser (Mittel zur Körper- und Schönheitspflege); Hautreinigungs- und - peelingmittel; Mizellenwasser; mit Abschminkmitteln getränkte Watte-Pads; feuchte oder imprägnierte Reinigungspads, -tücher oder -wischtücher; Enthaarungscremes; Shampoos für Menschen; Antischuppen- Shampoos; Haarspray; Haarlack; nicht medizinische Haarwässer; Handcremes; Vaseline (Erdölgelee) für kosmetische Zwecke; Körperlotionen; Milch für die Körperpflege; feuchte Kosmetiktücher; Lippenpflegemittel; Lippenstifte; Lipgloss; Mundspülungen, nicht für medizinische Zwecke; Nagellack; Nagellackentferner; Aftershave-Balsam; Rasiergele; Rasierschaum; getränkte Reinigungstücher; Kosmetikpads; Schaumbäder; Haarfestiger; Waschlotionen für den Körper; Flüssigseifen; Sonnencremes; Sonnenöle für kosmetische Zwecke; Haarspülungen; Trockenshampoos; Watte für kosmetische Zwecke; Wattestäbchen für kosmetische Zwecke; Zahnpasta;

Klasse 5 Hygienepräparate, Slipeinlagen (Hygieneartikel); Desinfektionsmittel, Antiseptika; absorbierende Erzeugnisse für die Körperhygiene; Damenbinden, Tampons für hygienische Zwecke; Inkontinenzeinlagen; Babywindeln; Inkontinenzwindeln; medizinische Seifen, desinfizierende Seifen; Detergenzien für medizinische Zwecke; Handdesinfektionsmittel; Damenbinden; Slipeinlagen (Hygieneartikel); Menstruationsunterwäsche.

4.

Der Warenvergleich ergibt Folgendes:

Klasse 3

Die angefochtenen Waren «Lippenstifte; Nagellack; Wimperntusche [Mascara]; Enthaarungsmittel; Gesichtsmasken; Duschcremes; Kosmetika» (Klasse 3) sind offensichtlich als gleich zu den Waren «Lippenstifte; Nagellack; Wimperntusche (Mascara); Enthaarungsmittel; Gesichtsmasken; Duschcremes; Kosmetika» (Klasse 3) des Widerspruchszeichens einzustufen.

Die angefochtenen Waren «künstliche Wimpern» (Klasse 3) werden zur kosmetischen Verschönerung eingesetzt, um den natürlichen Wimpern ein volleres, ausdrucksstärkeres Aussehen zu verleihen. Diese können folglich unter den Oberbegriff «Kosmetika» (Klasse 3) der Widerspruchsmarke subsumiert und als gleich beurteilt werden.

Die angefochtenen Waren «flüssige Waschmittel» (Klasse 3) werden in erster Linie zum Waschen von Kleidern eingesetzt. Da Waschseifen die gleiche Bestimmung erfüllen (https://www.cocooning.ch/de/accueil/213-naturseife-camping-7640150281121.html, eingesehen am 20.11.2025), besteht zu den Waren «Seifen; Flüssigseifen» (Klasse 3) der Widerspruchsmarke starke Gleichartigkeit, da es sich um identische Waren handeln kann, die einzig zu unterschiedlichen Zwecken eingesetzt werden.

Die angefochtenen Waren «Zahnputzmittel» (Klasse 3) weisen starke Überschneidungen mit den Waren «Präparate für die Mundhygiene» (Klasse 3) der Widerspruchsmarke auf, sind in den vorgenannten Produkten des älteren Zeichens enthalten und können daher – trotz unterschiedlicher Formulierung - als gleich beurteilt werden.

Die angefochtenen Waren «Lotionen für kosmetische Zwecke» (Klasse 3) umfassen u.a. die Waren «Lotionen zur Verwendung nach dem Sonnenbad; Hautlotionen; Lotionen für den Bart; Körperlotionen; Waschlotionen für den Körper» (Klasse 3) der Widerspruchsmarke. Soweit sich die Produkte decken, besteht Gleichheit; soweit die angefochtenen Waren über vorgenannte Produkte der älteren Marke hinausgehen, besteht aufgrund des gleichen Zweckes, der identischen Abnehmerkreise und der gleichen Vertriebskanäle starke Gleichartigkeit.

Die angefochtenen Waren «Abschminkmittel» (Klasse 3) verfolgen den gleichen Zweck wie die Waren «mit Abschminkmitteln getränkte Watte-Pads» (Klasse 3) der Widerspruchsmarke und unterscheiden sich einzig in der Darreichungsform. Da diese von gleichen Konsumentenkreisen nachgefragt und über identische Vertriebskanäle veräussert werden, ist von starker Gleichartigkeit auszugehen.

Die angefochtenen Waren «Tierkosmetika» (Klasse 3) können unter die Waren «Kosmetika» (Klasse 3) der Widerspruchsmarke subsumiert werden, da Kosmetika sowohl den Bereich für Tiere als auch für den Menschen umfassen. Es besteht nicht weiter zu erläuternde Gleichheit.

Die angefochtenen Waren «Shampoos» (Klasse 3) umfassen die Waren «Shampoos für Menschen; Antischuppen-Shampoos; Trockenshampoos» (Klasse 3) der Widerspruchsmarke. Soweit es Überschneidungen in der Bestimmung oder der Art gibt, besteht wiederum Gleichheit; soweit die Shampoos des jüngeren Zeichens andere Shampoo-Arten beinhalten, kann von starker Gleichartigkeit ausgegangen werden.

Die angefochtenen Waren «Parfüms» (Klasse 3) können unter die Waren «Parfümeriewaren» (Klasse 3) der Widerspruchsmarke subsumiert werden; es besteht offensichtliche Gleichheit.

Die angefochtenen Waren «ätherische Öle» (Klasse 3) sind hochkonzentrierte Duftstoffe aus Pflanzen, die durch Verfahren wie Destillation oder Kaltpressung gewonnen werden und je nach Pflanzenart in verschiedenen Teilen wie Blüten, Blättern, Schalen oder Wurzeln vorkommen. Sie dienen als natürliche Duftstoffe in Produkten wie Parfüms, Kosmetika und zur Raumbeduftung und können je nach Sorte unterschiedliche Wirkungen auf Körper und Psyche haben (vgl. auch https://www.bag.admin.ch/de/atherische-ole, eingesehen am 20.11.2025). Folglich fallen diese unter die Waren «Duftstoffe» (Klasse 3) der Widerspruchsmarke und können als gleich beurteilt werden.

Die angefochtenen Waren «Reinigungsmittel; mit Reinigungsmitteln imprägnierte Babytücher» (Klasse 3) weisen starke Überschneidungen mit den Waren «Körperreinigungspräparate; Reinigungsmilch; Hautreinigungsmittel; feuchte oder imprägnierte Reinigungspads, -tücher oder -wischtücher; getränkte Reinigungstücher» (Klasse 3) der Widerspruchsmarke auf. Diese verfolgen den gleichen Zweck und stellen Substitutionsprodukte dar. Auch werden diese von identischen Abnehmerkreisen erworben und über gleiche Vertriebskanäle verkauft. Es kann mithin von starker Gleichartigkeit ausgegangen werden.

Die angefochtenen Waren «Räuchermittel [Duftstoffe]» (Klasse 3) können unter den Oberbegriff «Duftstoffe» (Klasse 3) der Widerspruchsmarke subsumiert werden. Es besteht nicht weiter zu erläuternde Gleichheit.

Die angefochtenen Waren «Atemfrischesprays» (Klasse 3) dienen der Mundhygiene und fallen daher unter die Waren «Präparate für die Mundhygiene» (Klasse 3) der Widerspruchsmarke. Die Vergleichswaren sind folglich als gleich zu beurteilen.

Klasse 5

Die Waren «Hygienepräparate; Desinfektionsmittel, Antiseptika» (Klasse 5) der Widerspruchsmarke verfolgen den Zweck, Krankheiten zu behandeln, vorzubeugen und deren Übertragung zu verhindern, indem sie z.B. die menschliche Haut, Flächen und Arbeitsmaterial vor Infektionserregern desinfizieren und reinigen (vgl. https://pflegewiki.eu/index.php/Desinfektionsmittel , eingesehen am 20.11.2025). Weiter gelten insbesondere die Desinfektionsprodukte zur Wundversorgung und zur präoperativen Hautdesinfektion als Arzneimittel (vgl. Merkblatt «Regulierung der Desinfektionsmittel in der Schweiz» der Swissmedic unter https://www.swissmedic.ch/swissmedic/de/home/services/delimitation/humanbereich.html, eingesehen am 20.11.2025). Zwischen den angefochtenen Waren «Arzneimittel für humanmedizinische Zwecke; pharmazeutische Präparate; pharmazeutische Erzeugnisse» (Klasse 5) und den vorgenannten Waren des älteren Zeichens bestehen demzufolge Berührungspunkte, da beide z.B. eine desinfizierende Wirkung entfalten können (vgl. Bundesverwaltungsgericht [nachfolgend: BVGer] B-5119/2014, E. 5.4 - VISUDYNE / VIVADINE). Sie gehören demselben Markt an und es bestehen Übereinstimmungen in den Herstellungsstätten, im verwendeten Knowhow und im Verwendungszweck. Eine starke Gleichartigkeit kann daher bejaht werden.

Die angefochtenen Waren «Damenbinden; Babyhöschenwindeln» (Klasse 5) sind als offensichtlich gleich zu den Waren «absorbierende Erzeugnisse für die Körperhygiene» als Oberbegriff und den Waren «Damenbinden; Babywindeln» (Klasse 5) der Widerspruchsmarke einzustufen.

Die angefochtenen Waren «Heftpflaster» (Klasse 5) dienen dazu, eine Wunde steril abzudecken und vor Schmutz, Keimen und Austrocknung zu schützen. Diese gehören zur Wundversorgung und sind ein wichtiges Produkt für die Hygiene bei der Erstversorgung von Verletzungen, wie beispielsweise kleineren Schnitt- oder Schürfwunden. Weiter existieren sogenannte antiseptische Pflaster (vgl. https://shop.tshs.eu/produkte/pflaster-und-kompressen/antiseptische-pflaster.html, eingesehen am 20.11.2025). Folglich kann zu den Waren «Hygienepräparate, Antiseptika; absorbierende Erzeugnisse für die Körperhygiene» (Klasse 5) der Widerspruchsmarke von starker Gleichartigkeit ausgegangen werden, da diese zu vergleichbaren Zwecken eingesetzt, von identischen Abnehmerkreisen erworben und über gleiche Verkaufsstellen angeboten werden.

Die angefochtenen Waren «Luftreinigungsmittel; Vaginalspülungen für medizinische Zwecke» (Klasse 5) dienen der Lufthygiene oder der Intimhygiene. Diese können somit unter die «Hygienepräparate» (Klasse 5) der Widerspruchsmarke subsumiert und als gleich qualifiziert werden.

Als Gleitmittel werden verschiedene zähe Flüssigkeiten, Gele oder Cremes bezeichnet, die der Reibungsminderung dienen. Neben technischen Einsatzzwecken werden Gleitmittel sowohl in der Medizin als auch beim Geschlechtsverkehr verwendet (vgl. https://flexikon.doccheck.com/de/Gleitmittel, eingesehen am 20.11.2025). Da zwischen den angefochtenen Waren «Intimgleitmittel» (Klasse 5) und den Waren «Hygienepräparate» (Klasse 5) der Widerspruchsmarke Überschneidungen im Verwendungszweck (Intimbereich) und der Konsistenz (Gel) und folglich im Herstellungsknowhow bestehen können, kann eine Gleichartigkeit bejaht werden. Zudem werden die Waren wiederum von gleichen Konsumentenkreisen nachgefragt und diese über gleiche Vertriebsstellen verkauft (z.B. Apotheken oder Drogerien).

5.

Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die Gleichheit beziehungsweise (hochgradige) Gleichartigkeit zwischen den Vergleichswaren der Klassen 3 und 5 zu bejahen ist. Nachfolgend ist somit die Zeichenähnlichkeit zu prüfen.

C. Vergleich der Zeichen

1.

Nach bundesgerichtlicher Praxis ist die Frage, ob sich zwei Marken genügend unterscheiden, aufgrund des Gesamteindrucks zu beurteilen, den sie beim an den fraglichen Waren resp. Dienstleistungen interessierten Publikum hinterlassen. Dieses wird die Zeichen meist nicht gleichzeitig wahrnehmen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass dem direkt wahrgenommenen einen Zeichen bloss das mehr oder weniger verschwommene Erinnerungsbild des früher wahrgenommenen anderen Zeichens gegenübersteht. Beim Vergleich der Marken ist deshalb auf diejenigen Merkmale abzustellen, welche geeignet sind, auch in einem durchschnittlich unvollkommenen Gedächtnis haften zu bleiben (vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.3).

2.

In casu stehen sich die reinen Wortmarken «today» (Widerspruchsmarke) und «Dotoday» (angefochtene Marke) gegenüber. Der Gesamteindruck von Wortzeichen wird durch den Klang, das Schriftbild und den Sinngehalt bestimmt, wobei gemäss Rechtsprechung eine Ähnlichkeit auf einer dieser Ebenen in der Regel genügt, um eine Verwechselbarkeit der Vergleichszeichen anzunehmen (vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.3.1; Bundesgericht [nachfolgend: BGer] in sic! 2008, 295 – sergio rossi [fig.] et al., Miss Rossi / Rossi [fig.]).

3.

Beim Zeichenvergleich kann festgestellt werden, dass die widerspruchsgegnerische Partei die Widerspruchsmarke vollständig in die angefochtene Marke übernommen und dieser einzig am Wortanfang das weitere Wortelement «Do» vorangestellt hat. Die Übereinstimmung der Widerspruchsmarke mit dem zweiten der beiden Wortbestandteile der angefochtenen Marke führt dazu, dass sich die Vergleichszeichen bezüglich der Buchstabenart als auch - position in 5 von 7 Buchstaben decken und folglich über ähnliche Vokal- [o-a (Widerspruchsmarke) / o-o-a (angefochtene Marke)] und Konsonantenfolgen [t-d-y (Widerspruchsmarke) / D-t-d-y (angefochtene Marke)] verfügen. Aufgrund der vorhandenen Kadenz ist davon auszugehen, dass die angefochtene Marke ohne weiteres in die Bestandteile «Do-to-day» getrennt wird und eine Aufteilung des Zeichens in die Elemente «Do» und «today» automatisch erfolgt. Auch suchen die Abnehmerkreise in einer Bezeichnung stets einen bekannten Bedeutungsinhalt (vgl. BVGer B-6307/2019, E. 5.1 – primeGear; BVGer B-2147/2016, E. 5.4.1 – DURINOX; BVGer B-3751/2015, E. 6.3 – CAR-NET), so dass die Wortbestandteile «Do» und «today» trotz Zusammenzug als selbständige Markenbestandteile erkennbar bleiben. Ferner ist der Umstand, dass das Wortelement «Dotoday» der angefochtenen Marke in Gross- und Kleinbuchstaben, die ältere Marke «today» hingegen ausschliesslich in Kleinbuchstaben gehalten ist, grundsätzlich unbeachtlich, da zumindest reine Wortmarken unabhängig von ihrer konkreten grafischen Gestaltung geschützt sind und daher beim Vergleich des Schriftbilds nicht auf eine typografische Darstellung abzustellen ist. Gemäss Rechtsprechung vermag die Gross- und Kleinschreibung das Erinnerungsbild des Gesamteindrucks in der Regel nicht zu prägen (vgl. zuletzt BVGer B-4246/2022, E. 5.5 – You See Augenlaser (fig.) / EYE SEE YOU AUGENLASER (fig.) mit Hinweisen).

4.

Im Hinblick, dass die angefochtene Marke als mehrteiliges Zeichen, bestehend aus den Elementen «Do» und «today», wahrgenommen wird und die Vergleichszeichen im Gesamteindruck im angefochtenen Zeichen separat wahrgenommen Bestandteil «today» übereinstimmen, besteht aufgrund der festgestellten Gemeinsamkeiten demzufolge insbesondere auf schriftbildlicher, aber auch auf klanglicher Ebene eine Ähnlichkeit zwischen den Vergleichszeichen.

5.

Da der durchschnittliche Markenadressat unwillkürlich auch gedanklich verarbeitet, was er hört und liest, kann für den Gesamteindruck einer Wortmarke auch deren Sinngehalt entscheidend sein. In Betracht fallen neben der eigentlichen Wortbedeutung auch Gedankenverbindungen, die das Zeichen unweigerlich hervorruft. Markante Sinngehalte, die sich beim Hören und beim Lesen dem Bewusstsein sogleich aufdrängen, dominieren regelmässig auch das Erinnerungsbild. Weist eine Wortmarke einen derartigen Sinngehalt auf, der sich in der anderen Marke nicht wieder findet, so ist die Wahrscheinlichkeit geringer, dass sich das kaufende Publikum durch einen ähnlichen Klang oder ein ähnliches Schriftbild täuschen lässt (Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.3.1, mit weiteren Hinweisen).

6.

Semantisch besteht die Widerspruchsmarke aus dem englischen Adverb «today», das mit «heute, heutzutage» übersetzt wird (vgl. https://de.pons.com/%C3%BCbersetzung-2/englisch-deutsch/today, eingesehen am 20.11.2025). Da dieses zumindest in der Bedeutung von «heute» zum englischen Grundwortschatz gehört (vgl. KLETT, Thematischer Grund- und Aufbauwortschatz Englisch, 3. überarbeitete Auflage, 2009), ist davon auszugehen, dass die angesprochenen Abnehmerkreise «today» in der oben genannten Bedeutung ohne weiteres verstehen.

7.

Die angefochtene Marke weist neben dem Zeichenelement «today» ferner den englischen Begriff «Do» auf. «Do» wird als Verb in erster Linie mit «tun, machen» übersetzt (vgl. https://de.pons.com/%C3%BCbersetzung-2/englisch-deutsch/do, eingesehen am 20.11.2025). Da die Widerspruchsmarke in der Bedeutung von «heute machen» wiederum zum englischen Grundwortschatz gehört, kann der vorgenannte Sinngehalt bei den relevanten Konsumenten als bekannt vorausgesetzt werden.

8.

Im Vergleich zur Widerspruchsmarke besteht folglich keine vollständige semantische Übereinstimmung. Da die Vergleichszeichen jedoch das korrespondierende und beiderseits als selbständiges Zeichenelement wahrgenommene «today» aufweisen, sind keine rechtsgenüglichen Unterschiede in den Sinngehalten auszumachen, welche geeignet wären, die festgestellte starke Zeichenähnlichkeit auf klanglicher und schriftbildlicher Ebene zu kompensieren. Somit ist die Zeichenähnlichkeit zu bejahen und nachfolgend die Verwechslungsgefahr zu prüfen.

D. Verwechslungsgefahr

1.

Ob zwei Marken sich hinreichend deutlich unterscheiden oder im Gegenteil - im engeren oder im weiteren Sinne - verwechselbar sind, ist nicht aufgrund eines abstrakten Zeichenvergleichs, sondern stets vor dem Hintergrund der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Der Massstab, der an die Unterscheidbarkeit anzulegen ist, hängt einerseits vom Umfang des Ähnlichkeitsbereichs ab, dessen Schutz der Inhaber der älteren Marke beanspruchen kann. Andererseits ist zu berücksichtigen, für welche Waren und Dienstleistungsgattungen die sich gegenüberstehenden Marken hinterlegt sind (vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.5).

2.

Im Weiteren ist von Bedeutung, an welche Abnehmer sich die Waren richten und mit welcher Aufmerksamkeit sie ausgesucht und erworben werden. So geht die Rechtsprechung davon aus, dass bei «Massenartikeln des täglichen Bedarfs» mit einer geringeren Aufmerksamkeit und einem geringeren Unterscheidungsvermögen der Konsumenten zu rechnen ist als bei Spezialprodukten, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von Berufsleuten beschränkt bleibt (vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.6).

3.

Die Vergleichszeichen sind u.a. für Waren der Klassen 3 und 5 eingetragen. Gemäss ständiger Rechtsprechung werden die vorliegend massgeblichen medizinischen Produkte, Hygienepräparate und Antiseptika in der Regel, und zwar unabhängig von einer allfälligen Rezeptpflicht, sowohl von Fachkreisen als auch von Endverbrauchern mit erhöhter Aufmerksamkeit nachgefragt als Produkte des täglichen Gebrauchs (vgl. BVGer B-953/2013, E. 3.2 – CIZELLO / SCIELO und B-1637/2015, E. 3.1 – FEMIBION / FEMINABIANE). Bei Waren der Klasse 3 handelt es sich hingegen um Massenartikel des täglichen Bedarfs, bei denen von einer geringen Aufmerksamkeit des Publikums auszugehen ist (vgl. BVGer B-5868/2019, E. 3.1 – NIVEA (fig.) / NEAUVIA).

4.

Der Schutzumfang einer Marke bestimmt sich nach ihrer Kennzeichnungskraft. Für schwache Marken ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich kleiner als für starke. Bei schwachen Marken genügen daher schon bescheidenere Abweichungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen. Als schwach gelten insbesondere Marken, deren wesentliche Bestandteile sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs anlehnen (Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.7).

5.

Die Widerspruchsmarke besteht aus dem englischen Personalpronomen «today», dem die Bedeutung von «heute» zukommt (vgl. Abschnitt III. C. Ziff. 6 hiervor). Bei Waren der Klassen 3 und 5 handelt es sich um keine klassischen, täglich erscheinenden Produkte wie z.B. Zeitungen. Auch wird die Einnahme oder der Gebrauch der Waren der Klassen 3 und 5 genauer resp. unterschiedlich beschrieben (z.B. morgendliche / abendliche Einnahme oder täglich verwendbar), so dass die Angabe «heute» als Verwendungszeitpunkt für Waren der Klassen 3 und 5 unüblich und ergänzungsbedürftig bleibt. Der Widerspruchsmarke kommt deshalb für die zur Diskussion stehenden Waren der Klassen 3 und 5 aufgrund des ergänzungsbedürftigen und unüblichen Charakters eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft und ein normaler Schutzumfang zu.

6.

Die vollständige Übernahme einer Marke oder die Übernahme eines für deren Gesamteindruck massgebenden (kennzeichnenden) Bestandteils vermag in der Regel eine Verwechslungsgefahr zu begründen (vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.3).

7.

Bei der angefochtenen Marke handelt es sich um ein zweiteiliges Zeichen, welches aus den als selbständige Elemente wahrgenommenen Begriffen «Do» und «today» besteht und in welches die normal kennzeichnungskräftige Widerspruchsmarke integral übernommen wurde. Da die Konsumenten dazu neigen, Zeichen zwecks besserer Merkbarkeit auf die wesentlichen, kennzeichnenden Elemente zu verkürzen, kann in casu davon ausgegangen werden, dass sich diese bei den Vergleichszeichen in erster Linie am identisch vorhandenen, den Gesamteindruck dominierenden Zeichenbestandteil «today» orientieren werden. Das weitere in der angefochtenen Marke zusätzlich vorhandene Zeichenelement «Do» wirkt demgegenüber wie ein präzisierender Zusatz, der einzig mit einer Tätigkeit/Handlung genauer umschreibt, was heute zu machen ist.

8.

Damit eine Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichszeichen verneint werden könnte, müsste das übernommene Zeichen derart mit der neuen Marke verschmolzen werden, dass es seine Individualität verliert, mithin im jüngeren Zeichen nicht mehr als selbständiges Element erscheint (vgl. BVGer B- 1403/2017, E. 5 in fine – REAL NATURE Pure quality for dogs WILDERNESS (fig.) / WOLF OF WILDERNESS). Davon kann vorliegend nicht ausgegangen werden. Wie bereits festgehalten, erfolgt eine Aufteilung der angefochtenen Marke automatisch und die beiden Zeichenelemente «Do» und «today» werden separat wahrgenommen (vgl. Abschnitt III. C. Ziff. 3 hiervor). Auch hat das vorangestellte «Do» lediglich eine das zweite Element «today» konkretisierende Bedeutung; der kennzeichnungsmässige Schwerpunkt liegt folglich auf dem zweiten Bestandteil «today». Eine Verschmelzung zu einem eigenständigen, neuen Sinngehalt steht daher nicht zur Diskussion.

9.

Die Vergleichszeichen werden für gleiche resp. zumindest (stark) gleichartige Waren beansprucht, weshalb bei der Beurteilung der Zeichenverschiedenheit aufgrund des Wechselspiels zwischen Markenähnlichkeit und Warengleichartigkeit ein besonders strenger Massstab anzulegen ist und sich die angefochtene Marke umso stärker vom Widerspruchszeichen abheben muss (vgl. auch Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.5).

10.

Dies ist vorliegend nicht der Fall. Aufgrund der vorhandenen Übereinstimmung im Zeichenelement «today» der Vergleichszeichen sind zu wenig Unterschiede auszumachen, die eine Verwechslungsgefahr auszuschliessen vermögen. Durch die Übernahme des identisch vorhandenen, per se unterscheidungskräftigen Zeichenbestandteils «today» entsteht trotz des in der angefochtenen Marke zusätzlich vorhandenen, nicht im Vordergrund stehenden Wortelementes «Do» unweigerlich die Gefahr von Fehlzurechnungen. Die angefochtene Marke wirkt einzig wie eine präzisierte Variante der Widerspruchsmarke. Die Verwechslungsgefahr ist daher zu bejahen.

11.

Selbst wenn das Publikum die Unterschiede zwischen den beiden Zeichen erkennt, besteht in Anbetracht der Nähe der zur Diskussion stehenden Vergleichswaren und der Übereinstimmung im Zeichenelement «today» die Gefahr, dass es aufgrund der bestehenden Ähnlichkeiten falsche Zusammenhänge vermutet, sei dies im Sinne einer produktespezifischen Verwandtschaft oder aber hinsichtlich unternehmensspezifischer Allianzen und Verbindungen und folglich von Serienmarken ausgeht (sog. «mittelbare Verwechslungsgefahr»; vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.4.2).

12.

Trotz Annahme einer teilweise (leicht) erhöhten Aufmerksamkeit der Abnehmer ist unter Berücksichtigung des normalen Schutzumfanges der Widerspruchsmarke, der grossen Zeichenähnlichkeit sowie der Gleichheit resp. (starken) Gleichartigkeit der Waren die Verwechslungsgefahr zu bejahen. Der Widerspruch im Verfahren Nr. 104644 ist daher gutzuheissen und die schweizerische Marke Nr. 828183 «Dotoday» im Umfang des erhobenen Widerspruchs, nämlich für alle Waren der Klasse 3 und die Waren «Arzneimittel für humanmedizinische Zwecke; Damenbinden; Babyhöschenwindeln; Heftpflaster; Luftreinigungsmittel; pharmazeutische Präparate; Intimgleitmittel; Vaginalspülungen für medizinische Zwecke; pharmazeutische Erzeugnisse» (Klasse 5) zu widerrufen.

IV. Kostenverteilung

1.

Die Widerspruchsgebühr verbleibt dem IGE (Art. 31 MSchG i. V. m. Art. 1 ff GebV-IGE und Anhang zu Art. 3 Abs. 1 GebV-IGE).

2.

Mit dem Entscheid über den Widerspruch hat das IGE zu bestimmen, ob und in welchem Masse die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind (Art. 34 MSchG). Die Verfahrenskosten werden im Widerspruchsverfahren in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Auch wird der obsiegenden Partei in der Regel eine Parteientschädigung zugesprochen. Hat die widerspruchsgegnerische Partei keine Stellungnahme eingereicht und sich auch sonst nicht aktiv am Verfahren beteiligt, wird ihr auch im Falle des Obsiegens keine Parteientschädigung zugesprochen (vgl.

Richtlinien, Teil 1, Ziff. 7.3.2.3).

3.

Da das Widerspruchsverfahren einfach, rasch und kostengünstig sein soll, wird pro Schriftenwechsel praxisgemäss eine Parteientschädigung von CHF 1'200.00 zugesprochen (Richtlinien, Teil 1, Ziff. 7.3.2.2).

4.

Die widersprechende Partei ist mit ihrem Begehren vollständig durchgedrungen. Vorliegend sind keine Gründe für eine Abweichung von der vorerwähnten Praxis ersichtlich. Das IGE erachtet daher in Anwendung der obgenannten Kriterien eine Parteientschädigung von CHF 1'200.00 als angemessen. Zudem hat die widerspruchsgegnerische Partei der widersprechenden Partei die Widerspruchgebühr von CHF 800.00 zu ersetzen. Insgesamt hat die widerspruchsgegnerische Partei der widersprechenden Partei CHF 2000.00 zu erstatten.

Aus diesen Gründen wird