N° 249/06 (Jeu-concours: numéro de téléphone de service payant et Règle n° 4.4 de la Commission)

– L'arrêt de la Troisième Chambre, rendu le 2 mai 2007 et notifié le 6 juin 2007, a fait l'objet d'un recours déposé par la partie défenderesse le 27 juin 2007. Bien qu'elle y ait été invitée, la partie adverse n'a pas pris position à ce sujet.

– En résumé, la recourante fait valoir qu'elle n'a pas bénéficié du droit d'être entendue, comme le stipule l'article 29 de la Constitution fédérale suisse (CF), que la présomption d'innocence (art. 32 CF) a été bafouée et que la liberté d'expression ainsi que la liberté de commerce garanties par la même Constitution n'ont pas été respectées. Ces droits constitutionnels ont été enfreints du fait que l'instance précédente n'a pas dûment tenu compte de l'état de fait ni des preuves fournies. Il ne ressort à l'évidence pas des faits vérifiables que le numéro de téléphone de service payant ait été une condition d'admissibilité au jeu-concours. Ce numéro devait seulement servir à permettre d'informer plus rapidement les participants. Par conséquent, il faut considérer comme arbitraire l'arrêt selon lequel la fourniture du numéro de téléphone de service payant équivalait à une mise illicite conditionnant la participation au jeu-concours.

– En tant qu'organisation privée d'autocontrôle, la Commission Suisse pour la Loyauté se charge d'examiner suivant une procédure simple et rapide la loyauté des mesures de communication commerciale qui lui sont soumises (article 1, alinéa 3, du Règlement). La Commission Suisse pour la Loyauté n'est pas investie de pouvoirs officiels pour mener une procédure probatoire complète. La procédure engagée devant la Commission Suisse pour la Loyauté ne peut donc pas servir à analyser une activité commerciale en général. Cela relève plutôt de la compétence des instances officielles.

– En dépit de cette possibilité limitée d'examen d'états de fait complexes, les arrêts de la Commission doivent remplir les mêmes exigences fondamentales que les décisions de justice et ne doivent notamment pas être arbitraires (article 19, alinéa 1, lettre b, du Règlement). Il y a aussi arbitraire particulièrement en cas de dénonciation d'un refus de droit légal d'être entendu et d'appréciation intégrale des preuves.

– Dans cette affaire, il est éminemment important de savoir quelles communications ayant quel contenu précis la recourante fait valoir à l'encontre des diverses parties plaignantes. La recourante se sert de moyens de communication variés, tant écrits que téléphoniques. Dans tous les cas, elle procède de manière diversifiée.

– Le contenu des conversations téléphoniques, en particulier, ne pourrait être mis en évidence que dans le cadre d'une procédure probatoire qui n'est précisément pas du ressort de la Commission Suisse pour la Loyauté.

– En résumé, on peut retenir que seuls des moyens de preuve supplémentaires, tels que l'audition de témoins ou des perquisitions permettraient de déterminer à satisfaction de droit si, dans chaque cas, la recourante a précisé de manière suffisamment claire que le numéro de téléphone de service payant ne constituait pas une condition d'admissibilité au jeu-concours. La conclusion contraire de l'instance précédente, fondée sur les pièces fournies, était par conséquent arbitraire aux termes de l'article 19, alinéa 1, du Règlement, notamment du fait que le droit d'être entendu, garanti par la Constitution, et l'obligation de prendre en compte toutes les preuves pertinentes n'ont pas été respectés.

– Pour ces raisons, le recours concernant le chiffre 1 de l'arrêt attaqué doit être admis et la plainte, rejetée. Comme l'état de fait concernant la manière d'utiliser un numéro de téléphone de service payant en rapport avec le jeu-concours de la recourante ne peut pas être examiné à satisfaction de droit par la Commission Suisse pour la

Loyauté, mais uniquement par les instances officielles, le dossier est à remettre au Secrétariat d’État à l’économie SECO pour examen et, le cas échéant, pour transmission aux instances officielles suisses ou étrangères compétentes.

– Au chiffre 2 de l'arrêt attaqué, la recourante était sommée de ne plus adresser, à l'avenir, de communications commerciales à la partie adverse. Il est incontestable que quiconque fait parvenir une communication commerciale à un destinataire qui a expressément émis le souhait de ne plus en recevoir enfreint les règles de la loyauté (cf. Règle n° 4.4). En l'occurrence, ce souhait ressort déjà du seul fait que la plainte déposée dénonçait ces envois. La décision de l'instance précédente, consignée au chiffre 2, demandant la cessation des prises de contact en question ne peut donc pas être qualifiée d'arbitraire. Le recours est par conséquent à rejeter sur ce point.

– Vu que plusieurs plaintes ont été déposées contre la recourante concernant des faits similaires, il est judicieux d'attribuer une portée préjudicielle à cet arrêt du Plenum de la Commission Suisse pour la Loyauté, aux termes de l'article 16, alinéa 1, du Règlement. Par conséquent, il sera possible à l'avenir de s'y référer à titre de jurisprudence pour renoncer à l'audition de la partie défenderesse dans le cadre de futures procédures semblables (article 16, alinéa 2, du Règlement).