Nr. 329/10 (Direktwerbung – als Rechnung getarnte Offerte)

– Gegen den Entscheid der Zweiten Kammer vom 3. November 2010, eröffnet am 1. Dezember 2010, wurde von der Beschwerdegegnerin am 3. Dezember 2010 fristgerecht Rekurs eingereicht. Trotz Aufforderung ist keine Rekursantwort eingetroffen.

– Wie im Tätigkeitsbericht 2002 (Seite 8) ausgeführt, wurde der Rekurs nicht dazu geschaffen, die Schweizerische Lauterkeitskommission zu einer Wiedererwägung anzuhalten. Nur wo die Vorinstanz das Ermessen überschritten oder sonst wie grobe Fehler begangen hat, rechtfertigt sich eine Neubeurteilung (Art. 19 Abs. 1 lit. b des Geschäftsreglements). Dies ist dann der Fall, wenn die Erwägungen der Vorinstanz offenbar unhaltbar sind, zur tatsächlichen Situation im Widerspruch stehen, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzen, oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen. Im Rahmen dieser Willkürüberprüfung ist der Rekurs zu beurteilen.

– Die rekursführende Beschwerdegegnerin macht geltend, dass es sich beim vorliegenden Verfahren um denselben Handlungsablauf handle, welcher bereits in zwei vergangenen Verfahren bei der Lauterkeitskommission behandelt wurde und in welchen zu ihren Gunsten entschieden worden sei.

– Im vorliegenden Fall hat die rekursführende Beschwerdegegnerin ein Infoblatt (Bezeichnung 2A) verwendet, in dessen erstem Satz sie ankündigt, dass «eine zweimonatige kostenlose Testphase (…) demnächst zu Ende gehe». Somit weckt sie den Anschein, dass bereits ein Auftragsverhältnis zur Beschwerdeführerin bestehe, welche mit dieser Testphase einverstanden war. Gemäss Grundsatz Nr. 1.9 trägt der Werbetreibende die Beweislast für die Richtigkeit seiner Aussagen im Rahmen der kommerziellen Kommunikation. Die rekursführende Beschwerdegegnerin legt jedoch nicht dar, inwiefern ein entsprechendes Auftragsverhältnis besteht. Sie bestreitet nicht einmal die Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach kein Auftragsverhältnis besteht, sondern hält in der Beschwerdeantwort selber fest: «und dadurch in keiner Weise vertraglich mit uns verbunden ist». Diese Aussage auf dem Infoblatt, welches gerade zur Erklärung der Rechnung mit Einzahlungsschein dienen soll, und auch die Aussage «rundum mit unseren Leistungen zufrieden sind», obwohl im Zeitpunkt des Versands des Formulars noch keine Leistungen erbracht wurden, sind somit eindeutig irreführend.

– Somit unterscheidet sich dieser Sachverhalt von jenen Sachverhalten, welche den früheren Beschlüssen zu Grunde gelegen haben und es liegt kein Fall von Willkür vor. Der Rekurs ist daher abzuweisen.

– Die rekursführende Beschwerdegegnerin wird weiter darauf hingewiesen, dass im Rahmen der laufenden UWG-Revision ein generelles Verbot der Werbung mit Rechnungen ohne vorgängigen Auftrag eingeführt wird (nArt. 3 lit. q UWG). Diese UWG-Revision wird auch eine Praxisänderung der Lauterkeitskommission nach sich ziehen, womit zukünftig ein Infoblatt generell nicht mehr genügen wird.