Entscheid SaKo 2010-CG-II/10, SaKo 2010-MP-I/10

Zu den verletzten Regeln:

1.

Der Sachverhalt ist erstellt. Die tatsächlichen Feststellungen sind nicht bestritten.

2.

Am 11. Juni 2010 ging bei der Sanktionskommission der Antrag von SIX Exchange Regulation gegen die X AG wegen Verletzung verschiedener Vorschriften des Anhangs der zur bis 30. Juni 2009 gültigen Richtlinie betreffend Informationen zur Corporate Governance (aRLCG) im Geschäftsbericht für 2008 sowie wegen Verletzung des damals gültigen Rundschreibens Nr. 1 (Meldepflichten) im Zusammenhang mit der Wahl des neuen Verwaltungsratspräsi-

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denten am […] 2009. SIX Exchange Regulation beantragte eine Busse von CHF 15'000.

3.

Die X AG bestreitet, abgesehen von der Nichterwähnung der für die Kapitalveränderungen relevanten Zahlen per 1. Januar 2006, dass die Informationspflichten gemäss aRLCG und die Meldepflicht verletzt worden seien. Die X AG wirft SIX Exchange Regulation missbräuchliche Einschränkung des den Emittenten zukommenden Ermessensspielraums sowie formalistisches Vorgehen vor.

4.

Gemäss Rz. 5 aRLCG sollen sich die Informationen zur Corporate Governance auf das für die Investoren Wesentliche beschränken und dies sachgerecht und verständlich darlegen. Die Norm gibt den Emittenten Spielraum für die Formulierungen. Zwar erwähnt der Kommentar zur aRLCG (Kom. RLCG), dass „inhaltsleere, nichts sagende Formulierungen zu vermeiden seien“ (Kom. RLCG N 5 zu Rz 5). Das heisst aber nicht, dass nur gewisse von SIX Exchange Regulation gutgeheissene Aussagen die aRLCG zu erfüllen vermögen. Es wird nachfolgend auf die einzelnen Vorwürfe von SIX Exchange Regulation an die X AG und anschliessend – wo nötig - auf die Schwere der Verletzungen und das Verschulden eingegangen.

5.

Auf die am […] 2009 eröffnete und am […] 2009 dem Publikum bekannt gegebene Untersuchung findet die seit dem 1. Juli 2009 gültige Verfahrensordnung Anwendung. Für die Beurteilung der Regelverletzungen sind die bis am 30. Juni 2009 geltenden Bestimmungen anzuwenden.

6.

Ziff. 2.3 Anhang aRLCG (Kapitalveränderungen) SIX Exchange Regulation wirft der X AG eine Verletzung von Ziff. 2.3. Anhang aRLCG vor. Diese Bestimmung verlangt die „Beschreibung der Kapitalveränderungen der letzten drei Jahre“. Die X AG hat eingeräumt, dies unterlassen zu haben, macht jedoch geltend, die Zahlen zum Eigenkapital seien in den online publizierten Jahresberichten 2006 und 2007 enthalten gewesen. Weil aber die Angaben nicht im Geschäftsbericht 2008 enthalten sind und auch kein genauer Suchpfad mit Angabe der Fundstelle angebracht wurde, stellt die Unterlassung der Beschreibung per 1. Januar 2006 im Bericht für 2008 eine Verletzung von Ziff. 2.3 Anhang aRLCG dar.

7.

Ziff 3.5.3 Anhang aRLCG (Arbeitsweise des Verwaltungsrats und seiner Ausschüsse)

7.1

SIX Exchange Regulation macht geltend, die X AG habe Ziff. 3.5.3. Anhang aRLCG verletzt, indem sie in missverständlicher Weise den bedarfsweisen Beizug von gewissen Mitgliedern der Geschäftsleitung, d.h. der Divisionspräsidenten, und von externen Beratern zu den Sitzungen des VR bzw. seiner Ausschüsse erwähnte, es aber gleichzeitig unterliess, offenzulegen, dass im Berichtsjahr die Divisionspräsidenten zu acht von zehn Sitzungen des VR und – ausser dem erwähnten Chief External Auditor - keine externen Berater zu Sitzungen beigezogen wurden.

7.2

Die X AG schrieb zu den VR-Sitzungen im CG-Bericht: “Board meetings are generally also attended by the CEO, the CFO and the general counsel. Other members of the executive committee are invited to attend board meetings as required to discuss the midterm planning, strategy, budget and annual accounts as well as division-specific items such as large investments and acquisitions. If necessary, the board of directors will also consult with other internal and external experts; in particular the head of planning and acquisitions provides regular status reports on ongoing merger and acquisition projects.” Der CG-Bericht erwähnte, dass der VR zehnmal tagte. Es wäre zu rigoros, hier da-

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zu eine Aufzählung der einzelnen Anwesenheiten von Geschäftsleitungsmitgliedern zu verlangen. Es ist ebenso selbstverständlich, dass ein VR, wenn er es als nötig erachtet, externe Personen beizieht. Details dazu zu verlangen, könnte mit dem Geschäftsgeheimnis in Konflikt geraten. Die von der X AG gemachte Aussage genügt und stellt in diesem Zusammenhang keine Leerformel dar.

7.3

Die X AG schrieb zu den Ausschüssen: “Meetings of the audit committee are attended by the CEO, the CFO, the head of internal auditing and the chief external auditor. Meetings of the nomination and remuneration committee are attended by the CEO and the head of corporate human resources.” Entgegen der Meinung der SIX Exchange Regulation erfüllen diese Angaben die Erwartungen. Es ist nicht nötig, ausdrücklich zu sagen, dass im Berichtsjahr in den Ausschüssen, neben den erwähnten Personen, keine weiteren externen Dritte teilgenommen haben.

7.4

Die aRLCG schreibt nicht den Gebrauch ganz bestimmter Wendungen vor; die Rz 5 verlangte sogar ausdrücklich die Beschränkung auf das Wesentliche. Damit bleibt für Formalismus kein Platz. Die von der X AG gelieferten Informationen erlauben es auf jeden Fall dem durchschnittlichen Anleger ohne weiteres, sich ein Bild über die Arbeitsweise des VR zumachen, und sie erfüllen die Anforderungen von Ziff. 3.5.3 Anhang aRLCG.

8.

Ziff. 3.6 Anhang aRLCG (Kompetenzregelung)

8.1

SIX Exchange Regulation wirft der X AG vor, die Vorschriften der aRLCG, namentlich Ziff. 3.6 Anhang aRLCG und RZ 5 aRLCG, verletzt zu haben, indem sie ungenügende Angaben dazu machte, welche Kompetenzen an den CEO delegiert worden sind. Es sei unklar, was genau delegiert worden sei.

8.2

Ziff. 3.6 Anhang aRLCG verlangt die Offenlegung der Grundzüge der Kompetenzregelung zwischen Verwaltungsrat und Geschäftsleitung. Es geht nicht um Einzelheiten, sondern um das für Investoren Wesentliche im Sinne von Rz. 5 aRLCG. Die X AG schrieb dazu: “The board of directors has largely delegated executive management powers to the CEO. It is still responsible, however, for matters that cannot be delegated according to Art. 716a of the Swiss Code of Obligations (CO), such as corporate strategy, approval of midterm planning and the annual budget as well as key personnel decisions (including approval of the remuneration system). The same applies to acquisition and divestiture decisions involving an enterprise value exceeding CHF 15 million or CHF 20 million respectively, investments in fixed assets exceeding CHF 15 million, major corporate restructurings, approval of agreed dispute settlements with an impact on operating income of more than CHF 20 million, approval of research and development projects exceeding CHF 10 million, and for other matters relevant to corporate interests, and for decisions that must, by law, be made by the board of directors (including those defined in the Swiss Mergers Act).”

8.3

Mit diesen Angaben hat die X AG die Grundzüge umschrieben, konkrete Angaben inkl. Zahlen zu den wichtigsten delegierten Geschäften gemacht und damit die Informationen im Sinne von Ziff. 3.6. Anhang aRLCG geliefert.

9.

Ziff. 5.1 aRLCG (Inhalt und Festsetzungsverfahren der Entschädigungen und der Beteiligungsprogramme)

9.1

SIX Exchange Regulation wirft der X AG vor, die Vorschriften von 5.1 Anhang aRLCG verletzt zu haben, indem sie die Entschädigungsarten für den VR nicht ausreichend offengelegt hat. Gemäss dieser Ziffer sind Grundlagen und Elemente der Entschädigungen und Beteiligungsprogramme offen zu legen. Der Kommentar dazu (Kom. RLCG) erwähnt, dass Angaben nötig sind zur Zusam-

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mensetzung des Basissalärs (Barentschädigungen, fixe Anzahl Aktien oder Optionen, …etc.), der leistungsabhängigen Komponente (Barentschädigung, Aktien, Optionen etc.) sowie zum Verhältnis von Basissalär und leistungsabhängigem Anteil).

9.2

Die X AG hat in ihrem Bericht erwähnt, welches Mitglied des VR welche Barentschädigung und welche Entschädigung in Optionen erhalten hat. Die Barentschädigungen wurden als fix bezeichnet, hingegen gab es keine Angaben, ob die Zuteilung von Optionen eine fixe oder eine variable sei. Es ergibt sich lediglich aus der Note 109 des Finanzteils, auf die verwiesen wird, dass bei allen VR-Mitgliedern (wie im Vorjahr) der Bonus null ist und alle die gleiche Zahl Optionen hatten (der Präsident die doppelte). Es fehlt somit die Klarheit über das Verhältnis zwischen Basissalär und leistungsabhängiger Entschädigung, weshalb die Information nicht vollständig den Anforderungen von Ziff. 5.1 Anhang aRLCG entspricht.

9.3

SIX Exchange Regulation wirft der X AG vor, ihrer Informationspflicht hinsichtlich der Entschädigungsbemessungskriterien für den VR nicht hinreichend nachgekommen zu sein. Gemäss dem Kom. RLCG zu Ziff. 5.1. Anhang aRLCG sollen Angaben gemacht werden, welche Ziele für die Ausgestaltung der Entschädigungen und Beteiligungsprogramme berücksichtigt werden, welche übrigen Komponenten berücksichtigt werden, wie stark die einzelnen Ziele und übrigen Komponenten im Entschädigungssystem berücksichtigt werden (maximaler und minimaler Anteil der einzelnen Ziele und übrigen Komponenten an der Gesamtentschädigung).

9.4

Die X AG schrieb dazu: “The remuneration of board members depends on the responsibility assigned, complexity of the tasks involved, time spent and prevailing market rates.” Nicht erwähnt wird, wie was gewichtet wird und ob sich die Aussage sowohl auf die fixe wie auch die variable Komponente bezieht. Unklar ist, was mit den „Marktverhältnissen“ gemeint ist. Auch wenn detaillierte Berechnungsregelungen nicht erforderlich sind, so erscheint ist dieser Satz im Entschädigungsbericht doch als zu knapp, um Ziff. 5.1. Anhang aRLCG zu erfüllen.

9.5

SIX Exchange Regulation wirft der X AG vor, ihrer Informationspflicht hinsichtlich der Entschädigungsbemessungskriterien für das Executive Committee (Geschäftsleitung) nicht hinreichend nachgekommen zu sein.

9.6

Im Bericht von der X AG stand in diesem Zusammenhang, dass “Base salaries and annual bonus on target level (target compensation) reflect the market median level for the respective positions, individual qualifications and prevailing local labor market conditions.” Diese Angabe ist effektiv zu knapp. Adäquater sind Hinweise auf die tatsächlichen Vergleichsmärkte und –unternehmen (ohne dass die im Geschäftsbericht aufgezählten Orte, wo die X AG tätig ist, wiederholt werden müssen). Der GC-Bericht erwähnt, dass drei Berater zur regelmässigen Salärbandbreitenanpassung beigezogen werden. Das vermag dem Zweck von Ziff. 5.1. nicht zu genügen, wonach Auskunft über die gewählten Benchmarks und Lohnvergleiche zu geben ist (Kom. zu Ziff. 5.1. Anhang aRLCG). In dieser Hinsicht ist Ziff. 5.1 Anhang aRLCG nicht vollumfänglich erfüllt.

9.7

SIX Exchange Regulation bemängelt, dass die X AG ihrer Informationspflicht hinsichtlich des Optionsplans (stock option plan) für die Geschäftsleitung nicht hinreichend nachgekommen sei.

9.8

Die X AG schrieb im Bericht dazu: „Each year, senior managers receive stock options with a maturity of five years. The number of stock options depends on

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the respective management grade according to the Watson/Wyatt Global Grading System. These options are vested upon issue, one-third of them subsequently becoming eligible for exercise each year. The conversion ratio is 1:10 but only cash can be paid out for options granted since 2006.” Das System wurde nicht weiter erklärt und es gibt keinen konkreten Verweis darauf, wie der Plan umgesetzt wurde. Die Information erweist sich als zu knapp, fehlen doch Hinweise auf Ziele, Komponenten etc., die z.B. der Kom. aRLCG erwähnt. Die gegebenen Angaben zum Optionsplan erfüllten damit die Ziff. 5.1 Anhang aRLCG nicht vollumfänglich.

10.

Ziff. 8.4. Anhang aRLCG (Informationsinstrumente der externen Revision)

10.1

SIX Exchange Regulation macht geltend, der CG-Bericht weise bezüglich Ziff. 8.4. Anhang aRLCG verschiedene Mängel auf. Erstens fehlten Hinweise betreffend die Kriterien zur Beurteilung der Leistung der externen Revisionsstelle und zur Festsetzung des Honorars dieser Revisionsstelle. Zweitens fehlten Angaben der Beurteilung der Non-Audit Dienstleistungen der Revisionsstelle. Drittens seien die Ausführungen bezüglich der Art der Non-Audit Dienstleistungen der Revisionsstelle ungenügend.

10.2

Gemäss Ziff. 8.4 Anhang aRLCG muss die Gesellschaft im Geschäftsbericht Informationen über die Ausgestaltung der Instrumente, mit denen sich der VR über die Tätigkeit der externen Revision informiert, veröffentlichen. Dazu gehören insbesondere die Berichterstattung des Revisionsorgans an den VR sowie die Anzahl Sitzungen des Gesamtverwaltungsrats oder Prüfungsausschusses mit der externen Revision. Die SIX Exchange Regulation wirft der Gesellschaft unter Berufung auf den Kom. zu Ziff. 8.4 Anhang aRLCG vor, keine Hinweise betreffend die Kriterien zur Beurteilung der externen Revisionsstelle angegeben zu haben. Dazu ist vorab festzuhalten, dass dies zwar im Kommentar so erwähnt ist, aber als Voraussetzung in Ziff. 8.4 Anhang aRLCG selbst nicht enthalten ist. Der Kommentar gibt Hinweise oder Beispiele von Instrumenten, die - wenn benutzt - zu erwähnen sind. Er bezweckt aber nicht, zusätzliche Regeln der aRLCG selbst zuzufügen. Es ist in der Praxis gar nicht möglich, einen im Voraus definierten Kriterienkatalog aufzustellen, anhand dessen die Leistung der Revisionsstelle beurteilt wird.

10.3

Die X AG führte dazu im GC-Bericht aus: “The audit committee supports the board of directors in the supervision of the company’s accounting and financial reporting. It assesses the internal control procedures, the organization and efficiency of the internal and external auditors, collaboration and the results of the audits. The members of the audit committee receive regular summaries of audit findings and improvement proposals. The chief external auditor is invited to attend meetings of the audit committee. To assess the independence of internal and external auditing, the audit committee meets separately with the respective heads of internal and external auditing. All other information on auditors is documented in note 33 on page 51 of the financial section.” Der Prüfungsausschuss und der VR prüfen somit – u.a. - die Unabhängigkeit der Revisionsstelle. Diese Ausführungen erfüllen die Erwartungen, die von Ziff. 8. 4 Anhang aRLCG gesetzt werden, und sind nicht zu beanstanden.

10.4

SIX Exchange Regulation beanstandet die ungenügende Beschreibung der „Non-Audit“-Dienstleistungen. Die X AG erwähnt dazu: „Fees for the audit work by […] as the statutory auditor amounted to CHF 2.2 million (2007: CHF 2.1 million). Additional services provided by […], primarily for tax consulting and other services, amounted to total CHF 1.8 million (2007: CHF 1.6 million).” Das erscheint angesichts der für „Audit“- und „Non-audit“-Dienstleistungen ähnlich hohen Honorarsummen zu knapp und muss ergänzt werden. Diesbezüglich ist somit Ziff. 8.4 Anhang aRLCG nicht vollständig erfüllt.

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11.

Verletzung der Meldepflicht gemäss Art. 73 aKR

11.1

SIX Exchange Regulation wirft der X AG vor, die Meldepflicht gemäss aRundschreiben Nr. 1, Anhang 1, Ziff. 1.05, verletzt zu haben. Demnach sind Änderungen von Ansprechpersonen, zu denen der VRP gehört, umgehend nach Vorfall der jeweiligen Änderung mit genau anzugebenden Kontaktdetails anhand des Formulars „Meldung Ansprechpersonen“ der SIX Exchange Regulation mitzuteilen.

11.2

An der Generalversammlung der Gesellschaft vom […] 2009 wurde […] anstelle von […] zum neuen VRP gewählt. Die Gesellschaft veröffentlichte gleichentags eine Medienmitteilung gemäss den Vorschriften zur Ad hoc-Publizität, womit auch SIX Exchange Regulation vom VRP-Wechsel, d.h. von der Änderung der Person, erfuhr. Die Gesellschaft übermittelte jedoch nicht die genauen Details gemäss Formular. Nachdem die X AG von SIX Exchange Regulation mittels E-Mail vom 8. Juni 2009 gemahnt worden war, stellte sie noch gleichentags das Formular mit den benötigten Daten zu.

11.3

SIX Exchange Regulation wirft der X AG eine Verletzung der Meldepflicht vor. Das ist formalistisch. Die X AG hat die Öffentlichkeit und auch SIX Exchange Regulation selbst sofort korrekt informiert. Dass dabei nicht das vorgeschriebene Formular eingereicht wurde, ist für den ordnungsgemässen Markt nicht relevant, umso mehr als dauernd genügend Kontaktadressen für die X AG sowohl für das Publikum wie für SIX Exchange Regulation vorhanden waren. Es ist verständlich, dass die ordnungsgemässe Administration an der Börse mit Formularen sichergestellt werden soll. Vorliegend geht es aber nicht um eine eigentliche Verletzung der Meldepflicht, sondern lediglich um eine Verletzung der Pflicht zur Benutzung eines Formulars. Das wird im Entscheid auch nur so gerügt. Im Übrigen müsste ein derartiges Versäumnis aber mit einem Telefonanruf/E-Mail moniert werden und dürfte höchstens bei wiederholtem Vorkommen in einem Sanktionsverfahren aufgenommen werden.

Zur Sanktion

12.

Verletzt ein Emittent die Pflichten von Art. 64 aKR, so ergreift die SIX Swiss Exchange die in Art. 82 aKR aufgeführten Sanktionen, wobei das Verschulden und die Schwere der Verletzung zu berücksichtigen sind. Die leichteste Sanktion ist der blosse Verweis, in schweren Fällen können insbesondere Bussen bis CHF 200'000 angeordnet werden. Gemäss Ziff. 6.3 der Verfahrensordnung werden die rechtskräftigen Entscheidungen der Sanktionskommission publiziert.

13.

Das aKR (wie auch das neue KR) sanktioniert kotierte Gesellschaften und nicht natürliche Personen. Deshalb kann die Beurteilung des Verschuldens nicht nach den gleichen Massstäben für Fahrlässigkeit und Vorsatz (inkl. Eventualvorsatz) erfolgen, wie dies bei der Prüfung des Wissens und Willens (subjektiver Tatbestand) von rechtswidrigem Verhalten bei natürlichen Personen geschieht. Vielmehr ist von objektiven Kriterien auszugehen. Der Emittent muss dann sanktioniert werden, wenn ihm vorzuwerfen ist, dass er nicht alle erforderlichen und zumutbaren organisatorischen Vorgehen getroffen hat, um eine Verletzung des KR zu verhindern. Die Sanktion richtet sich somit nach der Schwere der Handlung resp. Unterlassung und der Schwere des Organisationsmangels. Bei der Schwere der Tat ist mit zu berücksichtigen, welchen Nachteil eine nicht gelieferte Schlüsselinformation gemäss aRLCG den Aktionären verursachte.

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14.

Die Gesellschaft hat die in den Ziffern 6, 9, 10 und 11 voranstehend erwähnten Bestimmungen der aRLCG verletzt. Für diese Verletzungen ist nun die Schwere zu würdigen.

15.

SIX Exchange Regulation hat das Verschulden teils als fahrlässig, teils als grobfahrlässig und die Verletzungen als leicht und mittelschwer bezeichnet. Die Sanktionskommission teilt diese Einschätzung nicht. Im vorliegenden Fall stellen die Mängel betreffend den Kapitalveränderungen (Ziff. 2.3 Anhang aRLCG), den Entschädigungen von VR und Geschäftsleitung (Ziff. 5.1 Anhang aRLGC) und der Beschreibung von „Non-Audit“-Dienstleistungen (Ziff. 8.4 Anhang aRLCG) sowie die Nichtverwendung eines Formulars (aRundschreiben Nr. 1, Anhang 1, Ziff. 1.05) keine ins Gewicht fallende Verletzung der Pflicht zur Lieferung von Schlüsselinformationen dar.

16.

Zudem stellen alle Verletzungen der aRLCG weder einzeln noch gesamthaft einen relevanten Nachteil für die Aktionäre dar. Die Verletzungen sind objektiv als leicht zu qualifizieren. Das der X AG vorzuwerfende Verschulden ist klein. Die von SIX Exchange Regulation vorgenommene Qualifizierung war teilweise zu streng und legte einen zu engen Massstab an die Umsetzung dessen an, was unter Wesentlichkeit der von einem Emittenten zu liefernden Informationen zu verstehen ist. Unter Berücksichtigung aller Aspekte ist die leichteste Sanktion, ein Verweis, auszusprechen.

17.

Die Eröffnung der Untersuchung gegen die X AG wurde publiziert. Folgerichtig ist auch der Ausgang des Verfahrens dem Publikum mitzuteilen. Zudem schreibt Ziff. 6.3 der Verfahrensordnung vor, dass die rechtskräftigen Entscheide der Sanktionskommission publiziert werden müssen.

18.

Das von SIX Exchange Regulation geführte Verfahren geriet zu umfangreich im Vergleich zu den möglichen Auswirkungen der Mängel für die Anleger. Das war von Anfang an ersichtlich, weshalb auch dessen Dauer zu lange wurde. Demzufolge werden die Kosten der X AG nicht vollumfänglich überwälzt, wie das üblich ist, wenn es zu einer Sanktionierung kommt, sondern nur zur Hälfte.

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