Verfügung 641/01 vom 7. Oktober 2016

Verfügung 641/01vom7. Oktober 2016Gesuch von Natixis S.A., Credit Suisse AG, J.P. Morgan Securities Plc, ING Bank N.V., Deut-sche Bank (Switzerland) Ltd., Sberbank of Russia sowie TiwelHolding AGund Renova Hol-ding Limitedbetreffend Feststellung des Nichtbestehens bzw. Ausnahmenvon der Angebots-pflicht bezüglichSulzer AGSachverhalt:A.

Sulzer AG (Sulzer) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Winterthur/ZH. Das Aktienkapital be-trägt CHF 342'623.70 und ist eingeteilt in 34'262'370 voll liberierte Namenaktien mit einem Nennwert von je CHF 0.01 (Sulzer-Aktien). Die Sulzer-Aktien sind an der SIX Swiss Exchange AG (SIX) gemäss Main Standard kotiert (SIX: SUN). B.

Tiwel Holding AG (Tiwel) und Liwet Holding AG (Liwet) sind Aktiengesellschaftenschweizeri-schen Rechts mit Sitz in Zürich. Tiwel und Liwet werden über diverse Zwischengesellschaften von Renova Holding Ltd., Bahamas (RHL) gehalten (vgl. hierzu Offenlegungsmeldung betref-fend Sulzer AG vom 16. Dezember2015). RHL wird zu 100% durch TZ Columbus Services Ltd, British Virgin Island, als Trustee des Columbus Trust beherrscht (einem Trust gemäss dem Recht der Cayman Islands). Dessen wirtschaftlich Berechtigter ist Viktor F. Vekselberg (zusammen mit den erwähnten Einheiten die Renova-Gruppeoder Renova-Gesellschaften).Gemäss Offenle-gungsmeldung vom 16. Dezember 2015 hält die Renova-Gruppe über Tiwel und Liwet insgesamt 21'728'414 Sulzer-Aktien, entsprechend 63.42% der Stimmrechtean Sulzer.C.

Am 24. April 2013nahm Liwet im Rahmen einerRefinanzierungstransaktionzugunsten vonRe-nova-Gesellschaftenvon fünfBankenKrediteim Betrag von insgesamt CHF1'000'000'000 auf, mit einer Laufzeit von drei Jahren(ursprüngliche Refinanzierungstransaktion).Mit Verfü-gung 536/01 vom 24. Juli2013 in SachenSulzer AG und OC Oerlikon Corporation AG (Verfü-gung 536/01) stelltedie Übernahmekommission fest, dass die ursprüngliche Refinanzierungs-transaktioninklusive Verpfändung und möglicherVerwertung vonSulzer-Aktien (und vonAk-tienderOC Oerlikon Corporation AG)für die fünf involvierten Banken (damals: Natixis S.A., Credit Suisse AG, J.P. Morgan Securities Plc, Société Générale, ING Bank N.V.)sowiefür Liwet bezüglich Sulzer (und OC Oerlikon Corporation AG) keine Pflicht zur Unterbreitung eines öffent-lichen Übernahmeangebots auslöst.D.

Am 20. November 2015, nachdem die Kreditsumme der ursprünglichen Refinanzierungstransak-tion zwischenzeitlich auf CHF 1'400'000'000 erhöht worden war, erfolgte einevorzeitigeRück-zahlung allerausstehenden Krediteder ursprünglichen Refinanzierungstransaktion.Die von

Liwet gehaltenen und im Rahmen der ursprünglichenRefinanzierungstransaktionverpfändeten Sulzer-Aktien (vgl. Sachverhalt lit. C)wurden von Liwet auf Tiwel übertragen.E.

Am 13. Juli 2016 nahm Tiwelim Rahmen einer neuen Refinanzierungstransaktionzugunsten von Renova-Gesellschaftenvon fünfBanken(Natixis S.A., Credit Suisse AG, J.P. Morgan Securi-ties Plc, ING Bank N.V.und Deutsche Bank (Switzerland) Ltd.; zusammen die Club-Banken)Krediteim Betrag von insgesamt CHF350'000'000 auf, mit einer Laufzeit von drei Jahren(Club-Banken-Kredite). Die Club-Banken-Kredite werden unter anderem durch die Verpfändung von Sulzer-Aktien abgesichertsowie durch eine Garantie und Put Option von RHL(vgl. Sachverhalt lit. L). Die Club-Banken-Kredite sollen im Wesentlichen der teilweisen Refinanzierung von Kredi-ten dienen, welche Tiwel im Juli und November 2015 von Sberbank of Russia (Sberbank, Sberbank zusammen mit den Club-Banken: die Banken) erhielt, um damit das öffentliche Pflichtangebot von Tiwel Holding AG an die Aktionäre von Sulzer zu finanzieren (vgl. dazu Ver-fügung 611/02 vom 28.September 2015in SachenSulzer AG, Sachverhalt lit. D).Sberbank wird von der russischen Zentralbank, Bank of Russia,kontrolliert.F.

DieClub-Banken-Kreditesind –wie die Kredite derursprünglichen Refinanzierungstransaktion –als Kombination aus je einem cash-settled prepaid share forward(Forward)und einem cash-settled share swap(Swap) strukturiert: Tiwelvereinbarte mit jeder der fünf Club-Banken indivi-duelle, im WesentlichenidentischeTermingeschäfte, diesich auf die von Tiwelgehaltenen Sul-zer-Aktien beziehen. Diese Termingeschäfte basieren auf einer Vertragsdokumentation beste-hend aus ISDA 2002 Master Agreement, Schedules to the ISDA 2002 Master Agreement, Confirma-tions of a Share Forward Transaction undConfirmations of a Share Swap Transaction(zusammen: ISDA Documents). Jeder der fünfForwardsbesteht aus 802'444Sulzer-Aktien (ca.2.34% derStimmrechte von Sulzer). Es ist vereinbart, dass Tiweldie Kreditssummen innerhalb von drei Jahren zurückzahlen wird, mit fünfFälligkeitsdaten (Payment Dates)für die Teilrückzahlun-gen: An jedem der ersten vierPayment Dates wird eine Summe bezahlt, welche 5.7% derur-sprünglichen Anzahl Sulzer-Aktien entspricht. Am letzten Payment Datewird eine Summe be-zahlt, welche den verbleibenden 77.2% der ursprünglichen Anzahl Sulzer-Aktien entspricht. Parallel zu den Forwards schloss Tiwelmit jeder der Club-Banken individuelle, im Wesentlichen identischeSwapsab. DieSwapsbasierenauf dem 3-Monats-Libor CHF plus einer zusätzlichen Marge. Den Swapsliegen die gleichen Sulzer-Aktienzugrunde wie den Forwards. Gemäss denSwapskompensieren die Banken Tiwelan jedem Payment Date für jede positive Preisentwicklung des Anteils der Sulzer-Aktien, der zur Zahlung gelangt. Im umgekehrten Fall einer negativen Preisentwicklungwird diese zugunsten der Club-Banken durch Tiwelkompensiert. Im Ergebnis führt dies dazu, dass das Kursrisikobezüglich der Sulzer-Aktien bei Tiwelbleibt.G.

Am 26. August2016nahm Tiwelim Rahmen der laufenden Refinanzierung der Renova-Ge-sellschaften von Sberbank Krediteim Betrag von insgesamt USD1'100'000'000 auf(Sberbank-Kredite).

H.

Zur Sicherung der Club-Banken-Kredite hat Tiwelmit jeder der Club-Bankenidentische Pfand-verträge abgeschlossen (ClubShare Pledge Agreements). Diese beinhalten eine Verpfändungersten Ranges von insgesamt 7'294'950Sulzer-Aktien, entsprechend 21.29% der Stimmrechte von Sulzer (First Ranking ClubShare Pledge Agreements) und einer Verpfändung zweiten Ranges von insgesamt 14'433'464Sulzer-Aktien, entsprechend 42.14% der Stimmrechte von Sulzer (SecondRanking ClubShare Pledge Agreements).Diejenigen Sulzer-Aktien, welche im Rahmen der Second Ranking Club Share Pledge Agreementsden Club-Bankenim zweiten Rang verpfändet wurden, sind im ersten Rang Sberbank verpfändet, im Rahmen der First Ranking Sberbank Share Pledge Agreements(vgl. Sachverhalt lit. J). I.

Im Weiteren haben Tiwel, RHL und die Club-Banken ein Coordination Agreementabgeschlossen, welches das Verhältnis und die Koordination der Club-Banken untereinander regelt. Demnach kann jede Club-Bank im Fall einer vorzeitigen Kündigung der Club-Banken-Kredite (Mandatory Deemed Early Termination)die Pfandverwertung in Form eines Managed Saleverlangen. J.

Zur Sicherung der Sberbank-Kredite hat Tiwelmit Sberbank neben anderen Sicherheiten auch Pfandverträge in Bezug auf Sulzer-Aktien abgeschlossen(Sberbank Share Pledge Agreements). Diese beinhalten eine Verpfändung ersten Ranges von insgesamt 14'433'464Sulzer-Aktien, ent-sprechend 42.14% der Stimmrechte von Sulzer (First Ranking Sberbank Share Pledge Agree-ments) und einer Verpfändung zweiten Ranges von insgesamt 7'294'950Sulzer-Aktien, entspre-chend 21.29% der Stimmrechte von Sulzer (SecondRanking Sberbank Share Pledge Agree-ments).Diejenigen Sulzer-Aktien, welche im Rahmen der Second Ranking SberbankShare Pledge AgreementsSberbankim zweiten Rang verpfändet wurden, sind im ersten Rang den Club-Banken verpfändet, im Rahmen der First Ranking ClubShare Pledge Agreements(vgl. Sachverhalt lit.H).K.

Sowohl dieVerpfändung der Sulzer-Aktien gemäss den Club Share Pledge Agreementsals auch diejenige gemässdenSberbank Share Pledge Agreements(zusammen die Share Pledge Agree-ments) erfolgte gemäss Art. 25 und 26 des Bundesgesetzes über Bucheffekten (Bucheffektenge-setz, BEG). Tiwelbleibt Inhaberin der verpfändeten Sulzer-Aktien und übt auch weiterhin die aus ihnen hervorgehenden Mitgliedschaftsrechte, insbesondere die Stimmrechte, aus. L.

Als zusätzliche Sicherheit für die Club-Banken hat RHL zugunsten von Tiwel eine Garantie abge-geben. Zudem räumtRHL den Club-Banken eine sog. Put Optionein, wonach letztere unter be-stimmten Umständen berechtigt sind, ihre Rechte und Pflichten aus den diversen Verträgen rund um die Club-Banken-Kredite auf RHL zu übertragen, wobei RHL insbesondere verpflichtet ist, den Club-Banken die ausstehenden Club-Banken-Kredite zurückzuzahlen.

M.

Im Weiteren haben Tiwel, RHL und die Banken einenVertrag abgeschlossen, der das Verhältnis zwischen den Banken und ihre Koordination untereinanderregelt, fallses zur Pfandverwertung kommt sowie das Verhältnis zwischen denClub-Banken-Krediten und den Sberbank-Krediten(Intercreditor Deed). Das Intercreditor Deedsieht u.a. vor, dass für Sulzer-Aktien, die im zweiten Rang verpfändet wurden, eine Pfandverwertung erst erfolgenkann, wenn auch diejenige Bank, derdiese Sulzer-Aktien im ersten Rang verpfändet wurden, eine Pfandverwertung verlangt. Eine allfällige Pfandverwertungerfolgt grundsätzlich in Form vonManaged Sales der Sulzer-Aktien, es sei denn die Banken würden einstimmig eine andere Form der Pfandverwertung beschliessen.N.

Es ist möglich, dass die Sberbank-Kredite (vgl. Sachverhalt lit. G) ganz oder teilweise dazu ver-wendet werden, die Club-Banken-Kredite (vgl. Sachverhalt lit. E) zurückzuzahlen. In einem sol-chen Fall würden diejenigen Sulzer-Aktien, die gestützt auf die First Ranking Club Share Pledge Agreementsden Club-Banken verpfändet waren, neu der Sberbank als Pfänder ersten Ranges dienen. Sollten auf diese Weise sämtliche der verpfändeten Sulzer-Aktien Sberbank als Pfänder ersten Ranges dienen, wäre das Intercreditor Deed, welches die Koordination der Banken imFall der Pfandverwertung regelt,nicht mehr massgebend, sondern Sberbank könnte eine allfällige Pfandverwertung gemäss denSberbank Share Pledge Agreementsvornehmen.O.

Eine allfällige Verwertung der verpfändeten Sulzer-Aktien hat gemäss den Bestimmungen der Share Pledge Agreements, des Coordination Agreementund des Intercreditor Deedzu erfolgen.Demnach haben dieClub-Banken das Recht,im Fall einer vorzeitigen Kündigungder Club-Banken-Kredite (Mandatory Deemed Early Termination) gemäss Coordination Agreement(vgl. Sachverhalt lit. I) oder eines Enforcement Eventgemäss den Club Share Pledge Agreements(vgl. Sachverhalt lit. H) die verpfändeten Sulzer-Aktien zu veräussern. Das gleiche Recht hat Sberbank bei einem Event of Defaultgemäss den Sberbank Share Pledge Agreements(vgl. Sachverhalt lit. J), wenn eine Enforcement Noticeabgegeben wurde. Zudem haben die Club-Banken im Falleines Enforcement Eventdas Recht, die Stimmrechteder verpfändeten Sulzer-Aktien an sich zu ziehenund anstelle von Tiwelauszuüben.Das gleiche Recht hat Sberbank bei einemEvent of Default. Im Fall eines Enforcement Eventoder eines Event of Defaultdürfen die Banken die Sulzer-Aktien entweder einemDritten verkaufen oder wahlweise zunächstselbst erwerben, um sie danachzu verkaufen(Selbsteintritt). Im Fall einer Mandatory Deemed Early Terminationbesteht lediglich die Möglichkeit des Verkaufs an einen Dritten.Ein allfälliger Verkauf hat in einem koordinierten Verfahren gemäss Intercreditor Deedstattzufin-den (Managed Sale). Demnach kann jede Bank verlangen, dass auch die ihr verpfändeten Sul-zer-Aktien während einer bestimmten Dauer (Joint Brokerage Period) von 90 Tagen (maximal verlängerbar um weitere 90 Tage) in einem gemeinsamen Vorgehen verkauft werden. Dabei soll versucht werden, die Sulzer-Aktien in einem Book-Buildingoder einem anderen Verfahren zu verkaufen. Scheitert der gemeinsame Verkauf, beraten die Banken das weitere Vorgehen.

P.

Die gesamte aktuelle Refinanzierungstransaktion steht unter der Bedingung, dass die Übernah-mekommission innert 120Tagen nach Unterzeichnung der betreffenden Dokumente(Stichtag 13.Juli 2016) eineVerfügung erlässt.Q.

Mit Datum vom 22. September 2016 reichten die Club-Banken, Sberbank, Tiwel und RHL (die Gesuchsteller) ein Gesuch (Gesuch)samt Beilagen ein (alsISDA Documentsund Club Share Pledge Agreementswurden Vertragsexemplare von Natixis S.A. eingereicht, stellvertretend für alle Parteien), mit folgenden Anträgen:„The Swiss Takeover Board (STB)1.

shall confirm that neither (i) the Club Banks collectively nor (ii) the Club Banks and Ti-wel and its ultimate beneficial owner collectively act in concert or qualify as an organised group, respectively, and that, therefore, neither of them is subject to any obligations to make an offer according to art. 135 FMIA merely by entering into the agreements in or-der to execute the prepaid cash-settled forwards and the cash-settled equity swaps (in particular the ISDA 2002 Master Agreements, the Schedules to the ISDA 2002 Master Agreement, the Confirmations of a Share Forward Transaction and the Confirmations of a Share Swap Transaction; collectively the ISDA Documents).2.

shall confirm that neither (i) the Banks collectively nor (ii) the Banks and Tiwel and its ultimate beneficial owner collectively actin concert or qualify as an organized group, re-spectively, and that, therefore, neither of them is subject to any obligations to make an offer according to art. 135 FMIA merely by entering into the Share Pledge Agreements, the Account Control Agreements, the Coordination Agreement and the Intercreditor Deed in order to pledge shares to the Banks (the Share Pledge Agreements, the Account Control Agreements, the Coordination Agreement and the Intercreditor Deed together with the Subordination Deeds, the Sberbank Facilities and the ISDA Documents the Transaction Documents).3.

shall confirm that neither (i) the Club Banks nor (ii) the Club Banks, RHL and Tiwel and its ultimate beneficial owner nor (iii) RHL and Tiwel and its ultimate beneficial owner collectivelyact in concert or qualify as an organised group, respectively, and that, there-fore, neither of them is subject to any obligations to make an offer according to art. 135 FMIA merely by (y) RHL granting the Club Banks a put option under the Deed of Assign-ment and Assumption to trigger an assignment and assumption of the Club Banks’ rights and obligations under certain of the Transaction Documents (the Put Option) or (z) by the Club Banks exercising the Put Option and by RHL acceding to those Transaction Doc-uments which require its accession.4.

shall confirm that neither (i) the Banks collectively nor (ii) the Banks and Tiwel and its ultimate beneficial owner collectively act in concert or qualify as an organized group, respectively, according to art. 135 FMIA in case of (a) the Club Banks exercising the voting rights in Tiwel's stead following an Enforcement Event (as defined in the Club Share Pledge Agreements) (b) Sberbank exercising the voting rights in Tiwel's stead after an En-forcement Notice has been givenfollowing the occurrence of an Event of Default (each as defined in the Sberbank Share Pledge Agreements, including by reference), (c) the Banks selling Tiwel's shares following a Mandatory Deemed Early Termination (as defined in the Coordination Agreement), an Enforcement Event (as defined in the Club Share Pledge Agreements) or the giving of an Enforcement Notice following the occurrence of an Event of Default (each as defined in the Sberbank Share Pledge Agreements, including by reference), (d) the Banks selling shares following the appropriation of such shares due to the occurrence of an Enforcement Event or the giving of an Enforcement Notice following the occurrence of an Event of Default.5.

shall, alternatively, grant the Banks as well as RHL, Tiwel and its ultimate beneficial owner an exemption from the obligation to make an offer in the cases described in sub-paragraphs (a), (b), (c) and (d) of Motion no. 4 based on art. 136 para. 1 letter c FMIA if and to the extent the STB does not follow Motion no.4. shall issue its decision no later than February15,2016.6.

shall, alternatively, grant the Banks as well as RHL, Tiwel and its ultimate beneficial owner an exemption from the obligation to make an offer in relation to the transaction and the TransactionDocuments entered into as well as the Put Option granted in order to execute such transaction based on art. 41 para. 1 FMIOFINMA if and to the extent the STB does not follow Motions no. 1 to 5.7.

shall grant Sberbank an exemption from the obligation to makean offer based on art. 136 para. 1 FMIA and art. 41 para. 1 FMIO-FINMA if an Enforcement Notice has been given following the occurrence of an Event of Default (each as defined in the Sberbank Share Pledge Agreements, including by reference) which gives Sberbank the right to exer-cise the voting rights in Tiwel's stead, to sell Tiwel's shares and/or to appropriate and sell Tiwel's shares which are subject to the Sberbank Share Pledge Agreements, provided that Sberbank sells the relevant shares to a third party within six months from the giving of such Enforcement Notice following the occurrence of an Event of Default.8.

shall issue its decision no later than October 3, 2016 and shall restrict Sulzer AG's right to publish a recommendation of its board of directors pursuant to art. 61 para. 1bis TOO.”Auf die Begründung dieser Anträge wird soweit erforderlich in den Erwägungen eingegangen.R.

Der Verwaltungsrat von Sulzerverzichtete nach Kenntnisnahme des Gesuchs mit Mitteilungvom 6. Oktober2016 auf eine Stellungnahme im Sinne vonArt. 61 Abs. 1bisUEV.

S.

Zur Prüfung dieser Angelegenheit wurde ein Ausschuss bestehend aus Thomas A. Müller(Präsi-dent), Franca Contrattound Thomas Vettigergebildet.–Die Übernahmekommission zieht in Erwägung:1.

Pflichtangebot und Handeln in gemeinsamer Absprache[1]

Gemäss Art. 135Abs. 1 FinfraG muss diejenige Person, welche direkt, indirekt oder in gemein-samer Absprache mit Dritten Beteiligungspapiere erwirbt und damit zusammen mit den Papie-ren, die sie bereits besitzt, den Grenzwert von33 1/3% der Stimmrechte einer Zielgesellschaft, ob ausübbar oder nicht, überschreitet, ein Angebot für alle kotierten Beteiligungspapiere der Gesellschaft unterbreiten. [2]

Für die Beurteilung, ob eine gemeinsame Absprache mit Dritten vorliegt, gilt Art. 12Abs. 1 FinfraV-FINMA sinngemäss(vgl. Art. 33FinfraV-FINMA). Entscheidend ist, dass die Absprache „im Hinblick auf die Beherrschung" erfolgt (Art. 33FinfraV-FINMA). Hierfür sind jeweils die ge-samten Umstände und Abreden zu würdigen. Gewichtige Elemente einer Beherrschung sind et-wa Abreden über die Ausübung des Stimmrechts, Absprachen über die Zusammensetzung des Verwaltungsrats sowie die gemeinsame Festlegung einer Strategie für die Zielgesellschaft (Ver-fügung 626/01 vom 23. Februar 2016in Sachen Schmolz+ Bickenbach AG, Erw. 1).1.1

ISDA Documents(Antrag Ziff. 1)[3]

Im Rahmen der ISDA-basierten Forwardsund Swapswerdenkeine Sulzer-Aktienoder Rechte daran, namentlich keine Stimmrechte, verpfändet oder übertragen.DieSulzer-Aktien dienen lediglich als Basiswert (underlying) für die beiden Finanzinstrumente.Da die Forwardscash-settledsind, istkeineLieferungvon Sulzer-Aktienvorgesehen, sondern lediglich eine Ausgleichs-zahlung. Das gleiche gilt für die Swaps, welche die Parteien zu Ausgleichszahlungenverpflichten, welcheauf dem Kurswert der Sulzer-Aktien basieren.Zudem bewirken weder Forwardsnoch Swapsnoch die übrigen ISDA Documentseine Abstimmung der Verhaltensweisen mit Blick auf die Beherrschung von Sulzer(vgl. Verfügung 626/01vom 23. Februar 2016in Sachen Schmolz+Bickenbach AG, Erw. 1.1; Verfügung 536/01, Erw. 1.1).[4]

Nach Gesagtem sind dieISDA Documentsnicht als Verträge im Sinn von Art. 12Abs. 1 FinfraV-FINMA in Verbindung mit Art. 33FinfraV-FINMAzu qualifizieren.1.2

Verpfändung der Sulzer-Aktien(Share Pledge Agreements, Coordination Agreement undIntercreditor Deed; Antrag Ziff. 2)[5]

Tiwelverpfändet die von ihr gehaltenenSulzer-Aktien, um damit die Krediteder Banken si-cherzustellen. Die Verpfändung erfolgtegemäss Art. 25 und 26 des Bundesgesetzes über Bucheffekten. Diese Verpfändung bewirkt lediglich eine Teilrechtsübertragung:Tiwelbleibt Inhaberin der verpfändeten Sulzer-Aktien und übt auch weiterhin die aus ihnen hervorgehenden Mitglied-schaftsrechte, insbesondere die Stimmrechte,aus.[6]

Damit bestehtseitens der Banken –jedenfalls biszum Eintritt eines Enforcement Eventbzw. eines Event of Default,welchees den Club-Banken bzw. Sberbank erlauben, unter bestimmten Voraussetzungen die Stimmrechte der verpfändeten Sulzer-Aktien an sich zuziehen (vgl. Sach-verhalt lit. O) –keine Möglichkeit einer Beherrschung.Share Pledge Agreements,CoordinationAgreement und Intercreditor Deed habenzudem weder die Ausübung von Stimmrechten zum Ge-genstand noch bewirken sieauf andere Weise eine Abstimmung der Verhaltensweisen mit Blick auf die Beherrschung von Sulzer. Siesinddaher nicht als Verträgeim Sinn von Art. 12Abs.1 FinfraV-FINMAin Verbindung mit Art.33FinfraV-FINMAzu qualifizieren.1.3

Put Option(Antrag Ziff. 3)[7]

DenClub-Banken wurdeals zusätzliche Sicherheit von RHL eine Put Option eingeräumt. Mit Ausübung der Put Option werden Rechte und Pflichten aus den ISDA Documents(vgl. Erw. 1.1) und den Verträgen im Zusammenhang mit der Verpfändung der Sulzer-Aktien (vgl. Erw. 1.2) von den Club-Banken auf RHL übertragen, wobei die ausstehenden Club-Banken-Kredite von RHL bezahlt werden.[8]

Da dieerwähntenVerträgenwie gesehen nicht als Verträgeim Sinn von Art. 12Abs. 1 FinfraV-FINMAin Verbindung mit Art.33FinfraV-FINMAzu qualifizierensind(vgl. Erw. 1.1 und 1.2) kann auch die Einräumung der Put Option sowie deren Ausübung, also die Übertragung von ein-zelnen Rechten und Pflichten aus den erwähnten Verträgen,nicht zum Entstehen einer ange-botspflichtigen Gruppe im Sinne dieser Bestimmuneng führen. 1.4

Pfandverwertung1.4.1

Keine Angebotspflicht infolge Pfandverwertung (Antrag Ziff. 4)[9]

Share Pledge Agreements, Coordination Agreementund Intercreditor Deedregeln eine allfällige Pfandverwertung (vgl. Sachverhalt lit. O). Diese Verträge sollen insbesondere den Verkauf der verpfändeten Sulzer-Aktien koordinieren. Sie haben wederdie Ausübung von Stimmrechten zum Gegenstand noch bewirken sieauf andere Weise eine Abstimmung der Verhaltensweisen mit Blick auf die Beherrschung von Sulzer. Siesinddaher nicht als Verträgeim Sinn von Art. 12 Abs.1 FinfraV-FINMA in Verbindung mit Art.33 FinfraV-FINMAzu qualifizieren. Auch die übri-gen Verträge beinhaltenkeine Bestimmungen, welche eine solche Abstimmungim Hinblick auf die Beherrschung von Sulzervorsehen. Dieses Ergebnis wird dadurch plausibilisiert, dass sich das Interesse der Banken an den Sulzer-Aktien auf deren (Veräusserungs-)Wert beschränkt. Dement-sprechend gibt es keine Hinweise darauf, dass die Banken bezüglich der Zielgesellschafteine (gemeinsame) Unternehmensstrategiehaben.

[10]

Nach Gesagtem bilden die Banken (und Tiwel) im Fall eines gemeinsamen Verkaufs der ver-pfändeten Sulzer-Aktienkeine Beherrschungsgruppeim Sinn des Übernahmerechts. Damit kann antragsgemäss festgestellt werden, dass eine allfälligeStimmrechtsausübung infolge Pfandver-wertungund die Pfandverwertung selbst nicht zur Bildung einer angebotspflichtige Gruppe führt.[11]

Die (theoretische) Möglichkeit, dass eine der Club-Banken für sich alleine die angebotspflich-tige Schwelle von 331/3% derStimmrechte überschreiten könnte, ist vorliegend auszuschlies-sen, da keine der Club-Banken beabsichtigt, zusätzlich zu den Stimmrechten, welche sie anläss-lich eines Enforcement Event(oder eines späteren Selbsteintritts) erwerben könnte, weitereSul-zer-Aktien zu erwerben, welche zu einer Überschreitung der angebotspflichtigen Schwelle führen könnten. 1.4.2

Ausnahme von der Angebotspflicht für Sberbank (Antrag Ziff. 7)[12]

Sberbankwurden zur Absicherung der Sberbank-Kredite als erstrangige Pfänder insgesamt 14'433'464Sulzer-Aktienverpfändet, entsprechend 42.14% der Stimmrechte, sowie als zweit-rangige Pfänder insgesamt 7'294'950Sulzer-Aktien, entsprechend 21.29% der Stimmrechte.Die zweitrangigen Pfänder können zu erstrangigen Pfändern werden, falls die Sberbank-Kredite zur Ablösung von Club-Banken-Krediten verwendet werden(vgl. Sachverhalt lit.N).[13]

Vor diesem Hintergrund könnte im Fall von Sberbank –anders als im Fall derClub-Banken –die Ausübung der Stimmrechteder verpfändeten Sulzer-Aktien anstelle von Tiwel infolge eines Eventof Defaultoder derErwerb der verpfändeten Sulzer-Aktien infolge eines Selbsteintritts(vgl. dazu Sachverhalt lit. O) dazu führen, dass Sberbank die angebotspflichtige Schwelle von 331/3% der Stimmrechte an Sulzer individuell überschreitet.Die Gesuchsteller beantragen für diesen Fall zugunsten von Sberbank eine Ausnahme von der Angebotspflicht. [14]

Gemäss Art.136 Abs. 1 FinfraGkann in berechtigten Fällen eine Ausnahme von der Ange-botspflicht gewährt werden. Dies ist gemäss Art.136 Abs. 1 lit. c FinfraG namentlich der Fall, wenn der Grenzwert nur vorübergehend überschritten wird. Zudem darf gemäss Praxis der Übernahmekommission im Zeitraum der Grenzwertüberschreitung kein wesentlicher Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft ausgeübt werden (vgl. Empfehlung 0292/03 vom 14. Novem-ber 2006 in Sachen SCHMOLZ + BICKENBACH AG, Erw. 2.2 mit Nachweisen).Als „vorüberge-hend“ gilt grundsätzlich eine Überschreitung von bis zu drei Monaten (analog Art. 40 Abs. 1 lit. b FinfraV-FINMA betr. Festübernahme), wobei die Übernahmekommission auch schon längere Perioden als „vorübergehend“qualifiziert hat(z.B. ca. 8 Monate [Empfehlung 203/02 vom 24.August 2004 in Sachen SGF Société de Gares Frigorifiques et Ports Francs de Genève SA, Erw.1.2.1. und 1.2.6] oder ca. 18 Monate [Empfehlung 56/04 vom 7. April 2000 in Sachen Flughafen-Immobilien-Gesellschaft, Erw. 3], vgl. Übersicht bei BSK-BEHG, Karl Hofstetter/Evelyn Schilter-Heuberger, Art. 32 N 83).[15]

Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass es Sberbank (ebenso wie den anderen Banken) im Fall einer allfälligenVerwertung der Sulzer-Aktien nicht darum geht, die Kontrolle über Sulzer zu

erlangen, sondern darum, die Sulzer-Aktien wieder zu veräussern, um Verluste aus den Sberbank-Krediten abzudecken. Diese Interessenlage ist vergleichbar mit derjenigen einer Bank, die im Rahmen einer Emission Beteiligungspapiere fest übernimmt, mit dem Ziel der Wieder-veräusserung. Für diesenFall sieht Art. 40 Abs. 1 lit. b FinfraV-FINMA eine allgemeine Ausnahme vor, deren Inanspruchnahme von der betreffenden Bank nur gemeldet werden muss.[16]

Im Weiteren ist die mögliche Überschreitung des Grenzwertes von 331/3% durch Sberbank zeitlich befristet:Gemäss dem Intercreditor Deed soll der Verkauf der verpfändeten Sulzer-Aktien innerteiner Frist von 180 Tagen erfolgen. Vor dem Hintergrund der übernahmerechtlichen Pra-xis und angesichts des Umstandes, dass ein Verkauf infolgePfandverwertung voraussichtlich mehr Zeit benötigt als eineVeräusserung im Rahmen einesFestübernahmeverfahrens, kann die-se Frist von 180 Tagen als „vorübergehend“ im Sinne von Art.136 Abs. 1 lit. c FinfraGgelten.[17]

Nach Gesagtem istSberbank bzw. deren wirtschaftlich Berechtigteneine Ausnahme von der Angebotspflicht zu gewähren,falls Sberbank dieStimmrechte derSulzer-Aktien infolge Event of Defaultan sich zieht oder Sulzer-Aktien infolge einesSelbsteintrittserwirbt und dabei die ange-botspflichtige Schwelle von 331/3% der Stimmrechte an Sulzer überschreitet. [18]

Diese Ausnahme wird mit der Auflagenverbunden, dass Sberbank die den Grenzwert von 331/3% der Stimmen übersteigende Anzahl von Sulzer-Aktien innert einer Frist von 180 Tagen ab Überschreitung wieder veräussert und dass Sberbank während derGrenzwertüberschreitung keinenwesentlichenEinfluss auf Sulzerausübt.–2.

Fazit[19]

Als Ergebnis ist festzustellen, dass die Transaktionenbzw. Finanzinstrumente unddie ihnen zu Grunde liegenden Verträge, wie sie in Sachverhaltlit. Ebis Ogeschildert werden, für die Ge-suchsteller keine Angebotspflicht nach Art. 135FinfraG entstehen lassen, bzw. dass für Sberbank eineAusnahme von der Angebotspflicht gewährt werden kann, falls Sberbank infolge eines Event of Defaultoder Selbsteintritts die angebotspflichtige Schwelle von 331/3% der Stimmrechte an Sulzer für eine befristete Zeit überschreitet.[20]

Bei diesem Ergebnis sind die Eventualanträge Ziff. 5 und 6 gegenstandslos.[21]

Dabei wird davon ausgegangen, dass zwischen den Gesuchstellern keine anderen schriftli-chen oder stillschweigenden Übereinkünfte für die Zeit nach einem allfälligen Enforcement Eventbzw. Event of Default bestehenoder später beschlossen werden.[22]

Immerhin ist nicht zu übersehen, dass die Banken, falls es zu einem Enforcement Eventbzw. Event of Defaultkommt, parallel laufende Interessen bezüglich der Sulzer-Aktien haben, indem sie –was für eine Verkaufsgruppe typisch ist –an einem möglichst raschen Verkauf zu einem möglichst guten Preis interessiert sind.Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich die Auflage, dass die Banken die Übernahmekommission zu informieren haben, falls es zu einer Mandatory

Deemed Early Terminationoder einemEnforcement Eventbzw. Event of Defaultkommt. Im Weite-ren ist die Übernahmekommission zu informieren, falls es imFall eines Enforcement Eventbzw. einesEvent of Defaultoder unter anderen Umständen zu einem Erwerb von verpfändeten Sulzer-Aktien kommtoder deren Stimmrechte ausgeübt werden. Schliesslich ist die Übernahmekom-mission darüber zu informieren, ob und wie dieStimmrechte allenfalls erworbener Sulzer-Aktien bis zu einer Weiterveräusserung an einen Dritten ausgeübtwerden.–3.

Veröffentlichungdes Verwaltungsrats[23]

Wird der Übernahmekommission ein Gesuch um Gewährung einer Ausnahme von der Ange-botspflicht oder um Feststellung des Nichtbestehens der Angebotspflicht eingereicht,so eröffnet sie ein Verfahren und lädt die Parteien zur Abgabe einer Stellungnahme ein (vgl. Art. 61 Abs. 1 UEV). Vor der Eröffnung der Verfügung kanndieZielgesellschaft eine Stellungnahme ihres Ver-waltungsrates vorlegen, die sie gleichzeitig mit der Verfügung der Übernahmekommission veröf-fentlichen möchte(vgl. Art. 61 Abs. 1bisUEV).Die Zielgesellschaft veröffentlicht (a) die allfällige Stellungnahme ihres Verwaltungsrates (Stellungnahme),(b) das Dispositiv der Verfügung der Übernahmekommission und (c) den Hinweis, innert welcher Frist und zu welchen Bedingungen eine qualifizierte Aktionärin oder ein qualifizierter Aktionär Einsprache gegen die Verfügung der Übernahmekommission erheben kann(vgl. Art. 61 Abs. 3 UEV).[24]

Im vorliegenden Fall hat der Verwaltungsrat von Sulzer nach Kenntnisnahme des Gesuchs auf eineStellungnahme im Sinne von Art. 61 Abs. 1bisUEVverzichtet.Antrag Ziff. 8ist insoweit ge-genstandslos, als damit beantragt wird, das Recht des Verwaltungsrates einzuschränken, eine Stellungnahme im Sinne von Art. 61 Abs. 1bisUEV zu publizieren.Gleichwohlist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass für eine solche Einschränkung weder eine gesetzliche Grundlage noch eine Begründung besteht.[25]

Sulzerist demnach verpflichtet, das Dispositiv der vorliegenden Verfügung sowie denHin-weis auf das Einspracherechtqualifizierter Aktionäre zu veröffentlichen.–4.

Publikation[26]

In den sogenannten übrigen Verfahren gemäss Art. 61 UEV istdie Zielgesellschaft verpflich-tet, die Veröffentlichung gemäss Art. 61 UEV vorzunehmen, woraufdie Art. 6 und 7 UEV Anwen-dung finden(vgl. Art. 61 Abs. 4 UEV).[27]

Die vorliegende Verfügung wird gleichentags auf der Webseite der Übernahmekommission publiziert(Art. 138Abs. 1 FinfraG).–

5.

Gebühr[28]

Gemäss Art. 118FinfraV wird für die Prüfung von Gesuchen betreffend das Bestehen einerAngebotspflicht eine Gebühr erhoben. Vorliegend erscheint eine Gebühr von CHF 50'000zulas-tender Gesuchsteller als angemessen. Die Gesuchsteller haften hierfür solidarisch.–

Die Übernahmekommission verfügt:1.

Es wird festgestellt, dass die Refinanzierung inklusive Verpfändung undVerwertung der ver-pfändeten Aktien der Sulzer AG fürNatixis S.A., Credit Suisse AG, J.P. Morgan Securities Plc, ING Bank N.V., Deutsche Bank (Switzerland) Ltd., Sberbank of Russia bzw. deren wirtschaft-lich Berechtigte sowie Tiwel Holding AG bzw. deren wirtschaftlich Berechtigte bezüglich Sul-zerAG keine Angebotspflicht auslöst.2.

Sberbank of Russia bzw. deren wirtschaftlich Berechtigte wird eine Ausnahme von der Ange-botspflicht gewährt,falls Sberbank of Russia dieStimmrechte verpfändeter Aktien derSulzer AG infolge eines Event of Defaultan sich zieht oder Aktien derSulzer AG anlässlich einer Pfandverwertung infolge Selbsteintrittserwirbt und dabei die angebotspflichtige Schwelle von 331/3% der Stimmrechte an Sulzer AG überschreitet.Diese Ausnahme wird mit denAuflagen verbunden, dass Sberbank die diese Schwelle übersteigende Anzahl von Aktien der Sulzer AG innert einer Frist von 180 Tagen ab Überschreitung wieder veräussertund dass Sberbank of Russia im Zeitraum der Grenzwertüberschreitung keinenwesentlichenEinfluss auf SulzerAG ausübt.3.

Die übrigen Anträge werden abgewiesen soweit sie nicht gegenstandslos sind.4.

Natixis S.A., Credit Suisse AG, J.P. Morgan Securities Plc, ING Bank N.V., Deutsche Bank (Switzerland) Ltd. und Sberbank of Russia haben die Übernahmekommissionzu informie-ren, (i) falls es zu einer Mandatory Deemed Early Termination oder einemEnforcement Event bzw. einem Event of Default kommt, (ii) falls es im Fall eines Enforcement Event bzw. einesEvent of Default oder unter anderen Umständen zu einem Erwerb von verpfändeten Aktien der Sulzer AG kommt oder deren Stimmrechte ausgeübt werden und (iii) ob und wie die Stimmrechte allenfalls erworbener Aktien derSulzer AG bis zu einer Weiterveräusserung an einen Dritten ausgeübt werden.5.

Sulzer AGwird verpflichtet,das Dispositiv der vorliegenden Verfügung und den Hinweisauf das Einspracherecht qualifizierter Aktionärezu veröffentlichen.6.

Diese Verfügung wird am Tag der Veröffentlichungder SulzerAGgemäss Dispositivziffer 5hiervor auf der Webseite der Übernahmekommission veröffentlicht.7.

Die Gebühr zu Lasten von Natixis S.A., Credit Suisse AG, J.P. Morgan Securities Plc, ING Bank N.V., Deutsche Bank (Switzerland) Ltd., Sberbank of Russia sowie Tiwel Holding AG und Renova Holding Limitedbeträgt CHF 50'000, untersolidarischer Haftung.Der Präsident:Thomas A. Müller–

Diese Verfügung geht an die Parteien:

- Natixis S.A., Credit Suisse AG, J.P. Morgan Securities Plc, ING Bank N.V., Deutsche Bank (Switzerland) Ltd. Tiwel Holding AG, Renova Holding Limited und Sberbank of Russia, alle vertreten durch Theodor Härtsch, Walder Wyss AG;

- SulzerAG, vertreten durch Dr. Claude Lambert, Homburger AG.Rechtsmittelbelehrung:Beschwerde (Art. 140 des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes, SR 958.1):Diese Verfügung kann innert einer Frist von fünf Börsentagen bei der EidgenössischenFinanz-marktaufsicht FINMA, Laupenstrasse 27, CH-3003 Bern, angefochten werden. Die Anfechtung hat schriftlich zu erfolgen und ist zu begründen. Die Beschwerde hat den Erfordernissen von Art.52 VwVG zu genügen.–Einsprache (Art. 58 der Übernahmeverordnung, SR 954.195.1):Ein Aktionär, welcher eine Beteiligung von mindestens drei Prozent der Stimmrechte ander Ziel-gesellschaft, ob ausübbar oder nicht, nachweist (qualifizierter Aktionär, Art. 56 UEV) und am Verfahren bisher nicht teilgenommen hat, kann gegen die vorliegende Verfügung Einsprache erheben. Die Einsprache ist bei der Übernahmekommission innerhalb von fünf Börsentagen nach der Veröffentlichung der vorliegenden Verfügung einzureichen. Sie muss einen Antrag und eine summarische Begründung sowie den Nachweis der Beteiligung gemäss Art. 56 Abs. 3 und 4 UEV enthalten (Art. 58 Abs. 4 UEV).–