Verfügung 649/01 vom 17. Januar 2017

Verfügung 649/01vom 17. Januar 2017Gesuch von Orascom Development Holding AGbetreffend Feststellung der Nichtanwend-barkeit des schweizerischen ÜbernahmerechtsSachverhalt:A.

Orascom Development Holding AG (Orascomoder dieGesellschaft) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Altdorf, Kanton Uri (Firmennummer: CHE-114.029.051). Das Aktienkapital von Oras-com beträgt CHF937'510'283.20 und ist in 40'409'926 Namenaktien àje CHF 23.20 eingeteilt (Orascom Aktien). Die Orascom Aktien sind gemäss International Reporting Standard an der SIX Swiss Exchange AG (SIXSwiss Exchange) mit der ISIN-Nummer CH0038285679 primärko-tiert.B.

Bis Dezember 2009 waren die Orascom Aktien an der ägyptischen Börse Egyptian Exchange (EGX) kotiert, die damals noch Cairo and Alexandria Stock Exchange hiess.Um den Handel und die Liquidität an der EGX zu verbessern, wurdeim Dezember 2009 der Handelvon Orascom Ak-tien inEgyptian Depositary Receipts (EDRs)umgestellt, die in ägyptischen Pfund gehandelt werden. Die EDRs sind dabei im Verhältnis von 20:1 durch Orascom Aktien unterlegt.Auf jede beim Depositär hinterlegte Aktie entfallen somit 20 EDRs.C.

Derzeit sind 181 Millionen EDRs an der EGX kotiert. Das entspricht 9.05 Millionen Orascom Ak-tien.Insgesamt kommt dies einer Beteiligung von22.4% der derzeit im Handelsregister einge-tragenen Orascom Aktiengleich.D.

Die181MillionenEDRs werdenwie folgt gehalten, wobei die nachfolgenden Zahlen gerundet sind:

– 125.4 Millionen EDRs, und somit 69% aller EDRs, werden direkt oder indirekt durch den Hauptaktionär von Orascom, Samih O. Sawiris(Hauptaktionär),gehalten.Das ent-spricht 6.3 Millionen Orascom Aktien und umgerechnet 16% aller Orascom Aktien.

– 22.2 Millionen EDRs, und somit 18% aller EDRs,werdendurch die vier nebst dem Hauptaktionär grössten Investoren in EDRs gehalten. Dies entspricht 1.6 MillionenOras-com Aktien und umgerechnet 4% aller Orascom Aktien.

– Die restlichen 23.5 Millionen EDRs, und somit 13% aller EDRs,befinden sich im Publi-kumsbesitz. Das entspricht 1.2 Millionen Orascom Aktien und somit knapp 3% aller O-rascom Aktien.E.

Am 18. Mai 2015 liess sich der Verwaltungsrat von Orascom anlässlich der ordentlichen General-versammlung von den Aktionären ermächtigen, Entscheidungen betreffend Kotierung oder De-kotierung für Börsen ausserhalb der Schweiz zu treffen.F.

Am 26. Dezember 2016 beschlossder Verwaltungsrat von Orascom, unter Vorbehalt der erfor-derlichen behördlichen Zustimmungen und Genehmigungen, die EDRs von der EGX zu dekotie-ren.G.

Indem Orascom dieEDRs von der EGX dekotiert, beabsichtigt sie, (i) dieStreuung und dadurch die Liquidität der Aktien an der SIX Swiss Exchangezu erhöhen und(ii) Verwechslungen mit der grössten ägyptischen Tochtergesellschaft, der Orascom Hotels and Development S.A.E., zu ver-meiden, dieebenfalls ander EGX kotiert istund deren Aktien mehrheitlich von Orascom gehal-ten werden. Ausserdem sollen (iii) Kosteneinsparungen realisiert werden und (iv) es soll derAufwand verringern werden, der sich daraus ergibt, dass sowohl die ägyptischen wie auch die schweizerischen Kotierungsvorschriften anwendbar sind. Des Weiteren(v) erwartet man fürOrascom Hotels and Development S.A.E. ein höheres Handelsvolumen, weil sie fortan die einzige Gesellschaft der Orascom Gruppe sein wird, die an der EGX kotiert ist.Die Dekotierung der EDRs führtsodanndazu, dass diese aufgehoben werden.H.

Gemäss einem Rechtsgutachten von MHR & Partners (vgl. Sachverhalt lit. Lnachfolgend)ver-pflichten die anwendbaren ägyptischen Kotierungsvorschriften Orascom,die EDRsbis spätestens einen Monat nach dem Dekotierungsbeschluss abzugelten. Der Abgeltungspreisentspricht dabei dem höheren der beiden folgenden Werte:

– Der höchste gehandelteKurs der EDRs im Kalendermonat, der dem Dekotierungsbe-schluss des Verwaltungsrats voranging; und

– Der durchschnittlicheSchlusskurs in den dreiKalendermonaten, die dem Dekotierungs-beschluss des Verwaltungsrats vorausgingen.Ausserdem räumt das ägyptische Recht jedem Inhaber von EDRs die Möglichkeit ein, wahlweise statt einer Abgeltung seine EDRs in einen entsprechenden Anteil an Orascom Aktien umzutau-schen, das im erwähnten Verhältnis von 20:1.

I.

Die infolge Dekotierung aufgehobenen EDRs werden also entweder in bar abgegolten oder in Orascom Aktien umgewandelt.Inhaber von EDRs, welche sich nicht fürdie Barabgeltungihrer EDRs durch die Gesellschaft entscheiden, nehmen zwingend am Umtausch teil und erhalten für ihre EDRs Orascom Aktien.J.

Der Hauptaktionär wird seine EDRs in Orascom Aktien umtauschen. Ausserdem haben die oben genannten vier grössten Investoren und Halter von EDRs bestätigt, dass sie ihre EDRs ebenfalls in Orascom Aktien umtauschen werden.Somit erfasst diemögliche Barabgeltung von EDRs höchs-tensjene EDRs, dievon Publikumsaktionärengehalten werden, solltendiese eine Barabgeltungverlangen.Die Barabgeltung bezieht sichalsohöchstens auf knapp 3% des im Handelsregister eingetragenen Aktienkapitals.K.

Am 5. Januar 2017 reichte die Orascomein Gesuch (Gesuch) mit folgenden Anträgen ein:1.Es sei festzustellen, dass das Recht der Inhaber von Egyptian Depositary Receipts (EDRs) der Orascom Development Holding AG, Altdorf, infolge der Dekotierung der EDRs von der Egyptian Exchangeihre EDRs der Gesellschaft anzudienen bzw. die ent-sprechende Pflicht der Gesellschaft, dieEDRs zurückzukaufen bzw. in Aktien der Gesell-schaft umzutauschen, nicht unter die Bestimmungen über die öffentlichen Kaufangebote fällt.2.Eventualiter sei der Gesellschaft eine Ausnahme zu gewähren und der in diesem Ge-such dargelegten[recte: dargelegte]Sachverhalt von der Anwendbarkeit der Bestim-mungen über die öffentlichen Kaufangebote nach FinfraG (einschliesslich den ausfüh-renden Verordnungen) auszunehmen.Auf die Begründung der Anträge wird soweit erforderlich in den Erwägungen eingegangen.L.

Zusammen mit dem Gesuch reichte Orascom ein Gutachten vom 29. Dezember 2016 von MHR & Partners aus Kairo, Ägypten, ein, das sich zum ägyptischen Recht bezüglich der Dekotierung äus-sert.M.

Zur Prüfung dieser Angelegenheit wurde ein Ausschuss bestehend aus Thomas A. Müller (Präsi-dent), Jean-LucChenaux und Lionel Aeschlimann gebildet.–

Die Übernahmekommission zieht in Erwägung:1.

Anwendbarkeit des schweizerischen Übernahmerechts[1]

Nach Art. 125 Abs. 1 lit. a FinfraG gelten die Bestimmungen über öffentliche Kaufangebotedes 4.Kapitels des FinfraG für öffentliche Angebote für Beteiligungspapiere von Gesellschaften, die ihren Sitz in der Schweiz haben und deren Beteiligungspapiere mindestens teilweise an einer Börse in der Schweiz kotiert sind.[2]

Orascom hat ihren Sitz in Altdorf im Kanton Uri. Die OrascomAktien sind an der SIX Swiss Exchange primärkotiert. Orascom istdamiteine Gesellschaft i.S.v. Art. 125 Abs. 1 lit. a FinfraG.Das schweizerische Übernahmerecht ist im vorliegenden Fall grundsätzlich anwendbar.–2.

EDRs sind Beteiligungspapiere[3]

Gemäss Art. 2 lit. i FinfraGgelten als öffentliche KaufangeboteAngebote zum Kaufvon Aktienoder von anderen Beteiligungspapieren, die sich öffentlich an Inhaber von Aktien oder von ande-ren Beteiligungspapieren richten. Papiere, welche Rechte auf Beteiligungspapiere oder auf Teile von solchen verbriefen, stellen dabei ebenfalls Beteiligungspapiere in Sinne dieser Bestimmung dar. Das gilt namentlich für die US-amerikanischen American Depositary Receipts (Empfehlung 0049/02 in Sachen Tag Heuer International SAvom 4. Oktober 1999; vgl. auch TSCHÄNI/IFFLAND/DIEM, in WATTER/VOGT(Hrsg.), Basler Kommentar,BörsengesetzFinanz-marktinfrastrukturgesetz,Basel 2011, 2. Aufl.,Rn 8 zu Art. 2 lit. e BEHG).[4]

Wie die American Depositary Receipts verkörpern auch die EDRs eine bestimmte Anzahl von Aktien eines Unternehmens. Der Unterschied ist dabei, dass die EDRs in ägyptischen Pfund an-statt in US Dollar gehandelt werden und an einer ägyptischen Börse statt an einer US-amerikanischen Börse gehandelt werden. Entsprechend handelt es sich bei den EDRs um Beteili-gungspapiere i.S.v. Art. 2 lit. i FinfraG.–3.

Pflichteninfolge Dekotierung sind kein öffentliches Kaufangebot[5]

Vorliegendstellt sich die Frage, ob dieaus der Dekotierung resultierendePflicht vonOrascom, ihre EDRs zurückzukaufen oder dieAlternative,EDRsin eigene Aktien umzutauschen, ein öffent-liches Kaufangebot i.S.v. Art. 2 lit. i FinfraG darstellt.[6]

Nach Praxis der Übernahmekommission ist die Wahlmöglichkeit der Aktionäre, dieindividuell fürsich entscheiden können, ob sie einunterbreitetesAngebot annehmen oder ablehnen wollen, ein wesentliches Element eines öffentlichen Angebotsi.S.v. Art. 2 lit. i FinfraG(Verfügung 447/01 vom 23. September 2013 in Sachen International Minerals Corporation, Erw.2, Rn5;

Empfehlung 13/02 vom 20. Juli 1998 in Sachen SGS Société gégérale de surveillance SA, Erw.1).Der InhabervonBeteiligungspapieren muss mithin im Rahmen eines Angebots dieWahl haben, ob er seineBeteiligungspapiere andienenwill odernicht. Ebenso muss er von diesem Recht nachseinemErmessen Gebrauch machenkönnen.[7]

Die Generalversammlung von Orascomhatte deren Verwaltungsrat am 18. Mai 2015 bevoll-mächtigt, Entscheidungen betreffend die Kotierung oder die Dekotierung von Orascom aus-serhalb der Schweiz zu treffen. Das ägyptische Recht schreibt Orascom vor, den Inhabern von EDRs den Rückkauf dieser EDRs anzubieten. Alternativ könnendiese EDRs in Aktien von Oras-com umgewandelt werden. Dabei besteht lediglich eine Wahlmöglichkeit, eine Entschädigung in der Form von Geld oder sonst von Orascom Aktien zu erhalten. Es ist dabei jedoch nicht möglich, die EDRs nach ihrer Dekotierung weiterhin zu halten, da diese wie erwähnt aufgehoben werden.[8]

Imgesamten geschilderten Prozess haben die Inhaber von EDRs entsprechend keine Möglich-keit zu wählen, obsie die EDRs behalten möchten. Da die Inhaber von ERDskeine Wahl im Hin-blick auf dieseRechtsfolgehaben, liegt keinöffentliches Angebot i.S.v. Art. 2 lit. i FinfraG vor.Dabei wird nicht übersehen, dass die Wahlmöglichkeit zwischen einer Barabgeltung oder einem Umtausch nur eine Wahl bezüglich der Entschädigungsform darstellt, nicht aber bezüglich der Aufhebung als solcher.[9]

Demnachhandelt es sichbei der beschriebenen Transaktionnicht umeinöffentlichesAngebot i.S.v.Art.2lit.iFinfraG.Entsprechend sinddieBestimmungenüber öffentlicheKaufangebote nachArt.125ff. FinfraGnicht anwendbar.–4.

Publikation[10]

Die Übernahmekommission erlässt Verfügungen und veröffentlicht sie auf ihrer Webseite(Art. 61Abs. 2UEV).Nach Art. 61 Abs. 3 lit. b UEV muss die Zielgesellschaft das Dispositiv der Verfügung der Übernahmekommissionveröffentlichen. Zudem veröffentlicht die Zielgesellschaft den Hinweis, innert welcher Frist und unter welchen Voraussetzungen einqualifizierter Aktionär Einsprache gegen die Verfügung der Übernahmekommission erheben kann (Art. 61 Abs. 3 lit. c UEV). Auf diese Veröffentlichung sind Art. 6 und Art. 7 UEV anwendbar (Art. 61 Abs.4 UEV).[11]

Nachdem die vorliegende VerfügungOrascom eröffnet wurde, wird sie auf der Webseite der Übernahmekommission veröffentlicht (Art. 61 Abs. 2 UEV). Zudem wird Orascom verpflichtet, das Dispositiv der Verfügung der Übernahmekommission und den Hinweis auf die Möglichkeit der qualifizierten Aktionäre, Einsprache gegen diese Verfügung zu erheben, in Anwendung von Art. 61 Abs.3 und 4 UEV zu veröffentlichen.–

5.

Gebühr[12]

Nach Art. 118Abs. 1 und 2 FinfraVwird für die Behandlung des vorliegenden Gesuchseine Gebühr von Orascom erhoben.Unter Berücksichtigung des Umfangs und der Schwierigkeit des vorliegenden Falles setzt der Ausschuss die Gebühr auf CHF30'000fest.–

Die Übernahmekommission verfügt:1.

Das Recht der Inhaber von Egyptian Depositary Receipts (EDRs) der Orascom Development Holding AG,infolge der Dekotierung der EDRs von der Egyptian Exchange ihre EDRs der Ge-sellschaft anzudienen bzw.die Pflicht der Gesellschaft, die EDRs zurückzukaufen oderdiesein Aktien der Gesellschaft umzutauschen, fällt nicht unter die Bestimmungen über die öffent-lichen Kaufangebote.2.

Die vorliegende Verfügung wird nach ihrer Eröffnung an Orascom Development Holding AG auf der Webseite der Übernahmekommission veröffentlicht.3.

Orascom Development Holding AG wird verpflichtet, das Dispositiv der vorliegenden Verfü-gung der Übernahmekommission und den Hinweis auf die Möglichkeit der qualifizierten Ak-tionäre, Einsprache gegen diese Verfügung zu erheben, zu veröffentlichen.4.

Die Gebühr zu Lasten von Orascom Development Holding AG beträgt CHF 30'000.Der Präsident:Thomas A. Müller–Diese Verfügung geht an die Partei:

- Orascom Development Holding AG, vertreten durch Dr. Thomas Reutter und Annette Weber, Bär & Karrer AG;Rechtsmittelbelehrung:Beschwerde (Art. 140 des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes, SR 958.1):Diese Verfügung kann innert einer Frist von fünf Börsentagen bei der EidgenössischenFinanz-marktaufsicht FINMA, Laupenstrasse 27, CH-3003 Bern,angefochten werden. Die Anfechtung hat schriftlich zu erfolgen und ist zu begründen.Die Beschwerde hat den Erfordernissen von Art.52 VwVG zu genügen.–

Einsprache (Art. 58 der Übernahmeverordnung, SR 954.195.1):Ein Aktionär, welcher eine Beteiligung von mindestens drei Prozent der Stimmrechte an der Ziel-gesellschaft, ob ausübbar oder nicht, nachweist (qualifizierter Aktionär, Art. 56 UEV) und am Verfahren bisher nicht teilgenommen hat, kann gegen die vorliegende Verfügung Einsprache erheben.Die Einsprache ist bei der Übernahmekommission innerhalb von fünf Börsentagen nach der Veröffentlichung des Dispositivs der vorliegenden Verfügung einzureichen. Sie muss einen Antrag und eine summarische Begründung sowie den Nachweis der Beteiligung gemäss Art. 56 Abs. 3 und 4 UEV enthalten (Art. 58 Abs. 4 UEV).–