UEK 0741/01
Verfügung 741/01 vom 6. September 2019
Rubrum
Verfügung 741/01vom 6.September2019Öffentliches Kaufangebot derBehr Bircher Cellpack BBC AGan die Aktionäre derGroupe Baumgartner Holding SA–Voranmeldung, Angebotsprospekt und VerwaltungsratsberichtSachverhalt:A.
Die Groupe Baumgartner HoldingSA(Groupe Baumgartneroder Zielgesellschaft) ist eineschweizerische Aktiengesellschaft mit Sitz in Crissier, Kanton Waadt, Schweiz(UID: CHE-101.081.421). Der Gesellschaftszweck der Groupe Baumgartner liegt in der Verwaltung, Finan-zierung, dem Erwerbund Verkauf von finanziellen, kommerziellen oder industriellen Beteiligun-gen im In-und Ausland(vgl. den Art.2 der Statuten der Groupe Baumgartner: „La société a pour but la gestion, le financement, l’acquisition et la vente de participations financières, commerciales ou industrielles, en Suisse et à l’étranger.“). Die Groupe Baumgartner ist eine reine Holding-bzw. Finanzgesellschaft ohne operative Geschäftstätigkeit, direkt angestellte Mitarbeitendeoder Be-teiligungenbzw. Tochtergesellschaften. Die einzigen Einkommen der Zielgesellschaft stellen Zinszahlungen dar aus gegenüber ihrer Hauptaktionärin, der Behr Bircher Cellpack BBC AG (vgl. dazu Sachverhalt Bst.Bunten), sowie gegenüber ihrer Schwestergesellschaft, der BBC Cellpack AG, gewährtenDarlehen in der Höhe von insgesamt rund CHF 48.9Millionen. Die Ausgaben der Zielgesellschaft betreffen Kosten für die Aufrechterhaltung der Börsenkotierung, das Revisions-honorar sowie Honorare für ihrenexternen Chief Financial OfficerStéphane Crettex und die Ver-waltungsratsmitglieder(Giorgio Behr; Eveline Amsler Hobi; Stéphane Crettex).Das Aktienkapi-tal der Groupe Baumgartner beträgt CHF9'100'000. Es ist eingeteilt in 130'000 voll liberierte Namenaktien mit einem Nennwert von je CHF70.00(Groupe Baumgartner-Namenaktie(n)). Die Groupe Baumgartner verfügtweder über bedingtes noch über genehmigtes Kapitalund hält 2'069 eigene bzw. Groupe Baumgartner-Namenaktien, entsprechend 1.59% des Aktienkapitals und der Stimmrechte der Groupe Baumgartner. Die Groupe Baumgartner-Namenaktien sind im Swiss Reporting Standardan der SIX Swiss Exchange (SIX) kotiert (Valorensymbol: BAP; ISIN: CH0002175773; Valorennummer: 217'577).Die Groupe Baumgartner-Namenaktien sind illiqui-de Beteiligungspapiere im Sinne des UEK-Rundschreibens Nr. 2: Liquidität im Sinne des Über-nahmerechts vom 26. Februar 2010 (UEK-Rundschreiben Nr. 2).Die Statuten der Groupe Baumgartnerenthalten seit dem 11. Juli 2008ein Opting out, wonachein Erwerber von Groupe Baumgartner-Namenaktien nicht zu einem öffentlichen Kaufangebot im übernahmerechtlichen Sinnverpflichtet ist(vgl.
den Art.9der Statuten der Groupe Baum-gartner).Das Opting outwurde nachder Kotierung der Groupe Baumgartner-Namenaktien, wel-che per 27.Juni 1994 erfolgte, und damit auch erst nach der Übergangsfrist von zwei Jahren nach Inkrafttreten des Börsengesetzes (1.Januar 1998 und 31.Dezember 1999; vgl. dazu aArt.53 BEHG in der bis zur Teilrevision des BEHG per 1.Mai 2013 gültigen Fassung) einge-führt.
Die Groupe Baumgartnerist seit dem Jahr 2008eine mehrheitlich kontrollierte Tochtergesell-schaft der Behr Bircher Cellpack BBC AG (vgl. dazu Sachverhalt Bst. Bunten).Per DatumdieserVerfügunghältdie Behr Bircher Cellpack BBC AGdirekt insgesamt 124'319Groupe Baum-gartner-Namenaktien, entsprechend 95.63% desAktienkapitals und der Stimmrechte der Groupe Baumgartner.Gemäss den Angaben der Datenbank der SIX über bedeutende Aktionäre bzw. nach dem Kenntnisstand des Verwaltungsrats der Groupe Baumgartner (vgl. dazu Angebotspros-pekt, AbschnittG, Ziff.7) existierenneben der Behr Bircher Cellpack BBC AGkeine weiteren Aktionäre, die über mind.3% des Aktienkapitals und der Stimmrechte an derGroupe Baum-gartnerverfügen.B.
Die Behr Bircher Cellpack BBC AG(BBCbzw.Anbieterin) ist eine Aktiengesellschaft schweizeri-schen Rechts mit Sitz in Villmergen, Kanton Aargau (UID: CHE-110.217.323).Der hauptsächli-che Gesellschaftszweck von BBC liegt im Erwerb und der Verwaltung sowie Finanzierung von Beteiligungen im In-und Ausland. Die Gesellschaft kann des Weiteren auch Zweigniederlassun-gen und Tochtergesellschaften gründen sowie Grundeigentum erwerben und veräussern(vgl. Art. 2 der Statuten von BBC).Das Grundkapitalvon BBC, welches sich aus Namenaktien und stimmrechtslosen Inhabervorzugspartizipationsscheinen zusammensetzt, beträgt insgesamt CHF19'350'000. BBCbildet die Muttergesellschaft der in verschiedenen Bereichen(wie z.B. Energieverteilung, Kunststoffbearbeitung, Medizintechnik und Verpackung) tätigen sog. BBC-Unternehmensgruppe.Das Grundkapital der BBC wird zu 91.02% durch die von Giorgio Behr, Buchberg, kontrollierte Behr Deflandre & Snozzi BDS AG, Buchberg, und zu 8.98% durch die Theodor et Bernhard Drei-fuss-Stiftung, Wohlen,gehalten.Die Behr Deflandre & Snozzi BDS AG verfügt dementsprechend über 90.73% und die Theodor et Bernhard Dreifuss-Stiftung über 9.27% der Stimmrechte an der BBC.C.
Am 26.Juli 2019schlossen BBC und die Groupe Baumgartner eine Transaktionsvereinbarung ab, in welcher sich BBCim Wesentlichenverpflichtete, ein öffentliches Kaufangebot zwecks Über-nahme aller sich im Publikum befindenden Groupe Baumgartner-Namenaktien zu lancieren (Angebot von BBC), und sich die Groupe Baumgartnerund deren Verwaltungsrat in der Haupt-sacheverpflichteten, das Angebot von BBCzu unterstützen und es den Publikumsaktionären der Groupe Baumgartnerunter Berücksichtigung einer Fairness Opinionvon BDO AG, Zürich (BDO)zur Annahme zu empfehlen (vgl. dazu im Einzelnen Angebotsprospekt, AbschnittE, Ziff.4).D.
Am 29.Juli 2019wurde die Voranmeldung des Angebots vonBBCfür alle sich im Publikum be-findlichen Groupe Baumgartner-Namenaktien veröffentlicht (Voranmeldung). Die Anbieterin bietet als Angebotspreis CHF 425.00nettoin bar für jede Groupe Baumgartner-Namenaktie (vgl. Voranmeldung, AbschnittB).
E.
Am 27.August 2019 veröffentlichte die Groupe Baumgartner den Halbjahresbericht 2019.F.
Am 2. September 2019reichtedie Anbieterin ein Gesuch um Vorprüfung des Angebotsprospekts gemäss Art.59 Abs. 1 UEV mit den folgenden Anträgen bei der Übernahmekommission ein:1.
Es sei der Angebotsprospekt gemäss allfällig überarbeitetem Entwurf zu prüfen und festzustel-len, dass das öffentliche Kaufangebot den Vorschriften des Bundesgesetzes über die Finanz-marktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten und Derivathandel (FinfraG) und den ausführenden Verordnungen entspricht.2.
Es sei BBC zu bewilligen, die Angebotsfrist bis auf zehn Börsentage zu verkürzen.3.
Die Verfügung der Übernahmekommission sei frühestens nach oder gleichzeitig mit der Veröf-fentlichung des Angebotsprospekts zu veröffentlichen.G.
Der Angebotsprospekt, der Verwaltungsratsbericht und die Fairness Opinionvon BDOwurden der Übernahmekommission vor der Publikation zur Prüfung unterbreitet.H.
Zur Prüfung dieser Angelegenheit wurde ein Ausschuss bestehend aus dem Präsidenten Thomas A. Müller, Jean-Luc Chenaux, Beat Fellmannsowie Thomas Vettiger gebildet.–Die Übernahmekommission zieht in Erwägung:1.
Sprache[1]
Gemäss Art. 66 Abs. 2 UEV werden die Verfügungen der Übernahmekommission in der Regel in der Sprache verfasst, die am schweizerischen Sitz der Zielgesellschaft gesprochen wird.[2]
Obschon die Zielgesellschaft ihren Sitz im französischsprachigen Crissier hat, wurde die vor-liegende Verfügung aus organisatorischen Gründen in deutscher Sprache verfasst.–2.
Voranmeldung[3]
Gemäss Art. 5 Abs. 1 UEV kann eine Anbieterin ein Angebot vor der Veröffentlichung des An-gebotsprospekts voranmelden. Die daran anknüpfenden Rechtswirkungen ergeben sich aus Art.8 UEV.
[4]
Im vorliegenden Fall wurde die Voranmeldung am 29.Juli 2019vor Börsenbeginn in Überein-stimmung mit Art. 7 UEV in deutscherund französischer Sprache veröffentlicht. Die Voranmel-dung entfaltete ihre Wirkung somit an diesem Tag.Die Voranmeldung enthielt sämtlichegemäss Art. 5Abs. 2 UEV geforderten Angaben.[5]
Nach Art. 8 Abs. 1 UEV muss der Anbieter innerhalb von sechs Wochen nach der Voranmel-dung einen Angebotsprospekt veröffentlichen.[6]
Falls die Veröffentlichung des Angebotsprospekts zum Angebot von BBCwie angekündigt(vgl. Voranmeldung, AbschnittC)spätestens am 9.September2019erfolgt, istdie sechswöchige Frist gemäss Art. 8 Abs. 1 UEV i.V.m. Art. 9 Abs. 2 FinfraV-FINMA eingehalten.–3.
Gegenstand
des Angebots[7]
Das Angebot von BBCbezieht sich auf alle sich im Publikum befindenden Groupe Baum-gartner-Namenaktien. Eserstreckt sich weder auf Groupe Baumgartner-Namenaktien, die von der BBCgehalten werden, noch auf Groupe Baumgartner-Namenaktien, die von der Zielgesell-schaft oder anderen mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handelnden Personen gehal-ten werden(siehe dazu auch die Aufstellung im Angebotsprospekt, AbschnittB, Ziff.2).[8]
Die Anbieterin erfüllt damit die Anforderungen gemäss Art. 9 Abs. 2 UEV.–4.
Handeln in gemeinsamer Absprache4.1
Grundsatz[9]
Für Personen, die im Hinblick auf ein Angebot in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe mit der Anbieterin handeln, gilt Art. 12 Abs. 1 FinfraV-FINMA sinngemäss (Art. 11 Abs. 1 UEV). Solche Personen haben die Pflichten nach Art. 12 UEV einzuhalten, was von der Prüfstelle zu überprüfen ist.[10]
Die Anbieterin hat nach Art. 19 Abs. 1 lit. d UEV die in gemeinsamer Absprache mit ihr han-delnden Personen im Angebotsprospekt offen zu legen.4.2
Offenlegung im Angebotsprospekt[11]
In gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handeln Giorgio Behr und sämtliche direkt und indirekt von diesem beherrschte Gesellschaften und Personen, einschliesslich der Groupe Baum-gartner und aller anderen direkten und indirekten Tochtergesellschaften von BBC.[12]
Der Angebotsprospekt enthält in Abschnitt C, Ziff. 3 die gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. d UEV er-forderlichen Angaben in Form einer generellen Umschreibung, ohne die direkt oder indirekt kontrollierten und verwalteten Gesellschaften allesamt einzeln namentlich aufzulisten. Dies ist ge-mäss Praxis der Übernahmekommission zulässig, sofern die Prüfstelle eine vollständige Liste dieser Gesellschaften erhält.Im vorliegenden Fall hat die Prüfstelle PricewaterhouseCoopers AG, Basel(PwC), bestätigt, dass sie eine solche Liste bekommen hat.4.3
Fazit[13]
In Bezug auf die in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin im Sinne von Art. 11 UEV handelnden Personen entspricht der Angebotsprospekt somit den gesetzlichen Anforderungen.–5.
Keine Anwendung der Mindestpreisvorschriften5.1
Anwendungsbereich der Mindestpreisvorschriften[14]
Art. 135 Abs. 2 FinfraG i.V.m. Art. 42–-47 FinfraV-FINMAsehen einerseits für Pflichtangebo-te, d.h. Angebote, die gemacht werden müssen, wenn der Aktienbesitz einer Person die Limite von 33 1/3% übersteigt (vgl. dazu Art. 135 Abs. 1 FinfraG), einen Mindestpreis vor(Mindest-preisvorschriften). Gemäss Art. 9 Abs. 6 UEV finden die Mindestpreisvorschriftenandererseits sodann auch auf alle Angebote Anwendung, bei denen der Erwerber –im Fall eines erfolgreichen Angebots –so viele Aktien erwirbt, dass er zusammen mit einer allfälligen bereits vorher existie-renden Beteiligung den Grenzwert von 33 1/3% überschreitet(sog. Kontrollwechsel-Angebot).5.2
Kein Pflicht-bzw. Kontrollwechsel-Angebot[15]
Bei derGroupe Baumgartnerhandelt es sichbereits seit dem Jahr 2008um eine mehrheitlich kontrollierte Tochtergesellschaft der BBC(vgl. Sachverhalt Bst. A). Bei dem Angebot von BBChandelt es sich demzufolge weder um ein Pflicht-noch um ein Kontrollwechsel-Angebot.Zudem beinhalten die Statuten der Groupe Baumgartnerein Opting out(vgl. Sachverhalt Bst. A), wel-ches, sofern gültigeingeführt, ein Pflicht-oder Kontrollwechsel-Angebot ebenfalls ausschliessen würde.5.3
Ergebnis[16]
Aufgrund der Tatsache, dass es sich beim Angebot von BBCweder um ein Pflichtangebot, noch um ein Kontrollwechsel-Angebot handelt, finden die Mindestpreisvorschriften auf das An-gebot von BBCkeine Anwendung.–6.
Best Price Ruleund Bestätigung der Prüfstelle[17]
Gemäss Art. 10 Abs. 1 UEV müssen der Anbieter und die mit ihm in gemeinsamer Absprache handelnden Personen, die von der Veröffentlichung des Angebots bis sechs Monate nach Ablauf
der Nachfrist Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft zu einem über dem Angebotspreis liegen-den Preis erwerben, diesen Preis allen Empfängern des Angebots anbieten (Best Price Rule).[18]
Die Prüfstelle hat die Einhaltung derBest Price Rulezu bestätigen (Art.28 Abs. 1 lit.d UEV). Es wird PwC hierfür eine Frist von einem Monat angesetzt, beginnend mit dem Ende des für die Best Price Rulerelevanten Zeitraums von sechs Monatennach Ablauf der Nachfrist.[19]
Die Prüfstelle hat die Einhaltung der Best Price Rulevom Zeitpunkt der Publikation der Vo-ranmeldung bis zum4. September 2019 bestätigt (vgl. Angebotsprospekt AbschnittF).–7.
Bedingungen[20]
Nach Art. 8 Abs. 1 UEV muss der Anbieter einen Angebotsprospekt veröffentlichen, der den Konditionen der Voranmeldung entspricht.[21]
Die Bedingungen des Angebotsprospekts (vgl. Angebotsprospekt, Abschnitt B, Ziff. 8sowie die untenstehenden Erw. 7.1und 7.2) waren bereitsin der Voranmeldung enthalten.[22]
Das Angebot steht unter den folgendenBedingungen(vgl. Angebotsprospekt, Abschnitt A, Ziff. 7.1):7.1
Bedingung (a): Mindestandienungsquote„Bis zum Ende der (allenfalls verlängerten) Angebotsfrist liegen BBC gültige und unwiderrufliche Annahmeerklärungen für Baumgartner-Namenaktien vor, die zusammenmit den von BBC und ihren Tochtergesellschaften gehaltenen Baum-gartner-Namenaktien mehr als 98% aller Baumgartner-Namenaktien entspre-chen, die bei Ablauf der (allenfalls verlängerten) Angebotsfrist ausgegeben sind.“[23]
Wenn der Anbieter sein Angebot an das Erreichen einer Mindestbeteiligung an der Zielgesell-schaft knüpft, darf die festgesetzte Schwelle nicht unrealistisch hoch sein. Andernfalls würde es im Belieben des Anbieters stehen, ein Angebot, das auf Grund einer nicht realistischen Bedin-gung von Anfang an zum Scheitern verurteilt wäre, mittels Verzicht auf die entsprechende Be-dingung als zustandegekommen zu erklären. Eine solche Bedingung käme einer unzulässigen Potestativbedingung im Sinne vonArt. 13 Abs. 2 UEV gleich.[24]
Die Bedingung (a) sieht vor, dass nach Ende der Angebotsfrist soviele Annahmeerklärungen für Groupe Baumgartner-Namenaktien vorliegen, dass BBC und deren Tochtergesellschaften mehr als 98% aller Groupe Baumgartner-Namenaktien auf sich vereinen. Angesichts der Tatsa-che, dass die Anbieterin und ihreTochtergesellschaften (inkl. der Groupe Baumgartner) per Da-tum dieser Verfügunginsgesamt bereits 126'388Groupe Baumgartner-Namenaktienhalten, ent-sprechend 97.22% des Aktienkapitalsund der Stimmrechte der Groupe Baumgartner, ist es realistisch, dass diese Schwelle erreicht wird. Die Bedingung (a) ist damit bis zum Ende der (allen-falls verlängerten) Angebotsfrist zulässig.7.2
Bedingung (b): Keine Untersagung„Kein Gericht und keine staatliche oder Verwaltungsbehörde hat ein Urteil, eine Verfügung, eine Anordnung oder Zwangsanordnung erlassen oder eine andere Massnahme getroffen, die das Angebot oder seine Durchführung verhindern, verbieten oder für rechtswidrig erklären würde.“[25]
Die genannte Bedingung ist gemäss ständiger Praxis der Übernahmekommission bis zum Vollzug des Angebots zulässig(vgl. Verfügung 685/01 vom 27.März 2018 in Sachen QINO AG, Erw. 8).7.3
Fazit[26]
Nach Gesagtem kann festgestellt werden, dass die Bedingungen des Angebots von BBCzuläs-sig sind.–8.
Bedeutende Aktionäre der Anbieterin[27]
Gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. b UEV hat der Angebotsprospekt Informationen zur Identität der Aktionärinnen und Aktionäre oder der Aktionärsgruppen, die über mehr als drei Prozent der Stimmrechte am Anbieter verfügen, sowie zum Prozentsatz ihrer Beteiligung zu enthalten. An-zugeben sind die direkt haltenden Aktionäre und die allenfalls wirtschaftlich Berechtigten (vgl. Art. 10 Abs. 1 FinfraV-FINMA sowie Verfügung 630/03 vom 22.November 2017 in Sachen gate-group Holding AG, Erw. 2.1 und insbesondere 2.1.1; Empfehlung 171/02 vom 21.August 2003 in Sachen EIC Electricity SA, Erw. 6.1).[28]
Der Angebotsprospekt enthält die diesbezüglichen Angaben in Abschnitt C, Ziff. 2.–9.
Verwaltungsratsbericht der Groupe Baumgartner[29]
Gemäss Art. 132 Abs. 1 FinfraG hat der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft einen Bericht zu veröffentlichen, in dem er zum Angebot Stellung nimmt. Die darin abgegebenen Informationen müssen wahr und vollständig sein. Der Verwaltungsratsbericht der Zielgesellschaft hat nach Art.30 Abs. 1 UEV sämtliche Informationen zu enthalten, die notwendig sind, damit die Ange-botsempfänger ihre Entscheidung in Kenntnis der Sachlage treffen können(vgl. dazu im Einzel-nen auch die Art. 30 ff. UEV).
9.1
Interessenkonflikteund Empfehlung9.1.1
Anforderungen gemäss UEV[30]
Gemäss Art. 32 Abs. 1 UEV hatder Bericht des Verwaltungsrats auf allfällige Interessenkon-flikte von Mitgliedern des Verwaltungsrats oder der obersten Geschäftsleitung hinzuweisen. Im Bericht des Verwaltungsrats ist gemäss Art. 32 Abs.2 UEV speziell daraufhinzuweisen, ob die einzelnen Mitglieder des Verwaltungsratsvertragliche Vereinbarungen oder andere Verbindun-gen mit dem Anbieter eingegangen sind (Bst. a); auf Antrag des Anbieters gewählt wurden (Bst. b); wiedergewählt werden sollen (Bst. c); Organ oder Arbeitnehmer des Anbieters oder eine Ge-sellschaft sind, die mit dem Anbieter in wesentlichen Geschäftsbeziehungen stehen (Bst. d) sowieihr Mandat nach Instruktionen des Anbieters ausüben (Bst. e). Der Bericht des Verwaltungsrats muss insbesondere auch auf die (finanziellen) Folgen hinweisen, die das Angebot für die einzel-nen Mitglieder des Verwaltungsrats und der obersten Geschäftsleitung hat (Art. 32 Abs. 3 UEV). Der Bericht hat zudem offenzulegen, ob die Mandate der Mitglieder des Verwaltungsrats und der obersten Geschäftsleitung zu gleichwertigen Bedingungen weitergeführt werdenbzw. die neuen Konditionen aufzuführen. Die entsprechendenAngaben müssen des Weiteren individuell erfol-gen (vgl. u.a. Empfehlung 260/01 vom 13.Dezember 2005in Sachen Berna Biotech AG, Erw. 6.2.2).[31]
Gemäss der Praxis der Übernahmekommission (vgl. Verfügung 699/01 vom 31. Juli 2018 in Sachen Bank Cler AG, Erw. 8.1.1; Verfügung 682/01 vom 9.April 2018 in Sachen lastminute.com N.V., Erw. 7.3; Empfehlung 274/01 vom 6.April 2006 in Sachen Generali(Schweiz) Holding, Erw. 6.2.2.2) begründet der Umstand, dass ein Verwaltungsratsmitglied mit den Stimmen eines beherrschenden Aktionärs gewählt wurde, die (widerlegbare) Vermutung eines Interessenkon-flikts (vgl. Verfügung 699/01 vom 31. Juli 2018 in Sachen Bank Cler AG, Erw. 8.1.1; DIETER GERI-CKE/KARIN WIEDMER, Kommentar Übernahmeverordnung (UEV), Zürich/Basel/Genf 2011, Rn 17zu Art. 32; Verfügung 478/01 vom 27. Mai 2011 in Sachen Edipresse SA, Erw. 8.2). Bei Anwesen-heit eines Mehrheitsaktionärs befinden sich selbst faktisch unabhängige Verwaltungsräte der Zielgesellschaft zumindest in einem potenziellen Interessenkonflikt (vgl. Verfügung 427/01 vom 29. September 2009 in Sachen Canon Schweiz AG, Erw. 6.2). Ein Interessenkonflikt wird sodann auch nach Art. 32 Abs. 2 Bst. b UEV vermutet, wenn ein Verwaltungsratsmitglied auf Antrag des Anbieters gewählt wurde.[32]
Liegen Interessenkonflikte vor, so gibtder Bericht des Verwaltungsrats Rechenschaft ab über die (geeigneten) Massnahmen(wie z.B. Ausstand der vom Interessenkonflikt betroffenen Mit-glieder des Verwaltungsrats; Bildung eines Ausschusses bestehend aus den unabhängigen Mit-gliedern des Verwaltungsrats zur Beurteilung des Angebots und Ausarbeitung des Berichts des Verwaltungsrats; Prüfung der finanziellen Angemessenheit des öffentlichen Kaufangebots im Rahmen einer von einem unabhängigen Dritten erstellten Fairness Opinion), welche die Zielge-sellschaft getroffen hat, um zu vermeiden, dass sich dieseInteressenkonflikte zu Nachteil der Angebotsempfänger auswirken (Art. 32 Abs. 4 UEV; vgl. zum Ganzen auch CATRINE LUCHSINGER GÄHWILER/ROGER AMMANN/MARK MONTANARI, in: ROLF SETHE/OLIVIER FAVRE/MARTIN
HESS/STEFAN KRAMER/ANSGAR SCHOTT (Hrsg.), Kommentar zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz FinfraG, Zürich/Basel/Genf 2017, Rn 27 ff.zu Art. 132 FinfraG).[33]
Der Bericht kann unter Angabe des Abstimmungsverhältnisses empfehlen,das Angebot anzu-nehmen oder es zurückzuweisen; er kann aber auch die Vor-und Nachteile des Angebotes darle-gen, ohne eine Empfehlung abzugeben (Art. 30 Abs. 3 und 4 UEV).9.1.2
Ausführungen im Verwaltungsratsbericht der Groupe Baumgartner[34]
Gemäss den Ausführungen im Verwaltungsratsbericht der Groupe Baumgartner(vgl. dazu Angebotsprospekt, AbschnittG, Ziff.3.1 bzw. Ziff. 3.2) setzen sich der Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung der Groupe Baumgartnergegenwärtig wie folgt zusammen:
– Mitglieder des Verwaltungsrats sindder Präsident Giorgio Behr, Stéphane Crettexsowie Eveline Amsler Hobi.
– Die Geschäftsleitung besteht ebenfalls aus Giorgio Behr, Stéphane Crettexsowie Eveline Amsler Hobi.[35]
Mit Blick auf mögliche Interessenkonflikte führt derVerwaltungsratsbericht der Groupe Baumgartner aus, dass alle Mitglieder des Verwaltungsrats(undaufgrund der Personalunionauch alle Mitgliederder Geschäftsleitung)einem Interessenkonflikt unterliegen, da sie allesamt auf Antrag und mit den Stimmen desbeherrschenden Aktionärs gewählt wurden(vgl. dazu An-gebotsprospekt, AbschnittG, Ziff.3.1 bzw. Ziff. 3.2).[36]
Um zu vermeiden, dass sich die erwähnten Interessenkonflikte zum Nachteil der Empfänger des Angebots von BBCauswirken, wurdeimvorliegenden Fall die folgendeMassnahmeergriffen(vgl. dazu Angebotsprospekt, AbschnittG, Ziff.3.3):
– Prüfung der finanziellen Angemessenheit des Angebots von BBCim Rahmen einer Fairness Opinion: Es wurde bei BDO, eine Fairness Opinionim Sinne von Art. 30 Abs. 5 UEV in Auftrag gegeben.Als von der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde nach Art. 9a Abs. 1 RAG zugelassene Prüfgesellschaft (vgl. Art. 128 2 FinfraG) gilt BDOin dieser Hin-sicht als „besonders befähigt“ im Sinne von Art. 30 Abs. 6 UEV.[37]
Der Verwaltungsrat der Groupe Baumgartner hatsodann unter Berücksichtigung der bei BDOin Auftrag gegebenen Fairness Opinion, welche einen integrierenden Bestandteil des Berichts des Verwaltungsrats bildet,einstimmigbeschlossen, den Aktionären der Groupe Baumgartnerdas Angebot von BBCzur Annahme zu empfehlen(vgl. dazu Angebotsprospekt, AbschnittG, Ziff.1).9.1.3
Würdigungder Ausführungen im Verwaltungsratsbericht der Groupe Baumgartner[38]
In casu wurden sämtliche Mitglieder des Verwaltungsrats der Groupe Baumgartnerauf An-trag und mit den Stimmen der die Zielgesellschaft beherrschenden Anbieterin gewählt. Damit
gilt die Vermutung, dass sämtliche Verwaltungsratsmitglieder der Groupe Baumgartnereinem Interessenkonflikt unterliegen.9.1.4
Fazit[39]
Der Bericht des Verwaltungsrats enthält die gemäss Art. 30 ff. UEV erforderlichen Informati-onen, insbesondere die mit Blick auf Art. 32 UEV relevanten Angaben bezüglich der Mitglieder des Verwaltungsrats.9.2
Fairness Opinion[40]
Wie hiervor erwähnt,hat der Verwaltungsrat derGroupe Baumgartnerdie BDOals unabhän-gige Expertin mit der Erstellung einer Fairness Opinionbeauftragt zwecks Beurteilung der Frage, ob das Angebot von BBCaus Sicht der Publikumsaktionäre finanziell angemessen ist.[41]
BDOhat für die Beurteilung der finanziellen Angemessenheit des Angebots von BBCWer-tüberlegungen und Analysen zur Groupe Baumgartnerdurchgeführt (vgl. zum Vorgehen und zur Bewertungsmethodik Seite 7und 11 ff. der Fairness Opinionvon BDO).[42]
Zwecks Bewertung der Zielgesellschaft hat sich BDOim Wesentlichen auf die Ermittlung des sog. Adjusted Net Asset Value(ANAV) abgestützt, wobei der Bewertungsstichtagauf den 26. Juli2019, denletztenBörsentag vor Publikation der Voranmeldung (vgl. Sachverhalt Bst. D), gelegt wurde. Gemäss BDO stellt die ANAV-bzw. Substanzwertmethode die nachvollziehbarste und naheliegendste Methode bei der Bewertung von reinen Finanzgesellschaften dar, zu welcher Kategorie die Groupe Baumgartner zähle (vgl. dazu Seite 11 der Fairness Opinionvon BDO). Der Börsenkurs könne mangels eines liquiden Handels für deren Aktien (vgl. Sachverhalt Bst. A) nicht als Indikation für den Unternehmenswert herangezogen werden.[43]
Bezogen auf den Bewertungsstichtag vom 26.Juli2019ergabdie ANAV-Methodein einer Punktschätzung einen Wert von CHF 454pro Groupe Baumgartner-Namenaktie bzw. unter Be-rücksichtigung eines sog. Illiquiditätsabschlages in der Höhe von 15.00%einenWert von CHF386pro Groupe Baumgartner-Namenaktie (vgl. dazu Seite 12 und 14 der Fairness Opinionvon BDO). Dieauf Basis einer Sensitivitätsanalyse (d.h. Anwendung von Illiquiditätsabschlägen von 10.00 bzw. 20.00%) ermittelte Bewertungsbandbreite wird sodann mitCHF363.00bis 408.00je Groupe Baumgartner-Namenaktieangegeben (vgl. dazu Seite 14 und 17der Fairness Opinionvon BDO).[44]
Basierend auf ihren Analysenbeurteilt BDOdas Angebotvon BBCvon CHF425.00jeGroupe Baumgartner-Namenaktie aus finanzieller Sicht als fair und angemessen.[45]
Angesichts (i) der massgeblichenBeteiligung der Anbieterinund der mit ihr gemeinsam han-delnden Personenin der Höhe von insgesamt 97.22% der Stimmrechte und des Aktienkapitals der Zielgesellschaft (vgl. Sachverhalt Bst. A) sowie (ii) der geringen Liquidität der Groupe Baum-gartner-Namenaktien(vgl. Sachverhalt Bst. A) erscheint der von BDO angewandte Illiquiditätsabschlag gerechtfertigt(siehe zuletzt Verfügung 724/01 vom 17. April 2019 in Sachen Edmond de Rpothschild (Suisse) S.A., Erw. 8.3).[46]
Die von BDOfür ihre Meinungsbildung verwendeten Informationen und Bewertungsmetho-den, die Bewertungsannahmen und die angewandten Parameter sowie deren Herleitung sind in der Fairness Opinionoffengelegt. Die Angebotsempfänger können die Einschätzungvon BDOnachvollziehen und ihren Entscheid über die Annahme oder Ablehnung des Angebots von BBC in Kenntnis der Sachlage treffen. Die Fairness Opinionist transparent, plausibel und nachvollzieh-bar und damit im Sinne vonArt. 30 Abs. 5 UEV hinreichend begründet.9.3
Jahres-oder Zwischenabschluss[47]
Gemäss Praxis der Übernahmekommission dürfen zwischen dem Bilanzstichtag des letzten veröffentlichten Jahres-oder Zwischenabschlusses der Zielgesellschaft und dem Ende der Ange-botsfrist nicht mehr als sechs Monate vergangen sein. Zudem hat der Verwaltungsrat Angaben über wesentliche Änderungen der Vermögens-, Finanz-und Ertragslage sowie der Geschäftsaus-sichten zu machen, die seit der letzten Veröffentlichung des Jahres-oder Zwischenabschlusseseingetreten sind (vgl. Verfügung 730/02 vom 9. Juli 2019 in Sachen Alpiq Holding AG; Erw. 10.4; Verfügung 685/01 vom 27.März 2018 in Sachen QINO AG, Erw. 9.3).[48]
DerGeschäftsbericht 2018 (mit Stichtag 31. Dezember 2018) der Groupe Baumgartnerwur-de am 26. April 2019 veröffentlicht. Der am 27.August2019publizierte Halbjahresbericht2019(mit Stichtag 30. Juni 2019) konstituiertden letztenveröffentlichtenJahres-oder Zwischenab-schluss der Groupe Baumgartner. Der Halbjahresbericht 2019 enthält eine Bilanz sowie eine Er-folgs-und Mittelflussrechnung und entspricht somit grundsätzlich den Anforderungen an einen Zwischenabschluss gemäss geltender Praxis (vgl. Verfügung 726/02 vom 10. Mai 2019 in Sachen Panalpina Welttransport (Holding) AG, Erw.11.3). Damitwerden zwischen dem Bilanzstichtag des letzten veröffentlichten Abschlusses (30.Juni 2019) und dem Ende der Angebotsfrist,vo-raussichtlich am 7.Oktober2019(vgl. Angebotsprospekt, Abschnitt M),weniger als sechs Mona-te vergangen sein.[49]
Der Bericht des Verwaltungsrats bestätigt, dass sich seit dem 1.Januar2019keinewesentli-chen Veränderungen in der Vermögens-, Finanz-und Ertragslage oder in den Geschäftsaussich-ten der Zielgesellschaft ergeben haben.[50]
Der Berichtdes Verwaltungsrats entspricht insoweit den gesetzlichen Anforderungen.9.4
Übrige Informationen[51]
In Bezugauf die Offenlegung weiterer Informationen entspricht der Bericht des Verwaltungs-rats den gesetzlichen Anforderungen.–
10.
Verkürzung der Angebotsfrist (Antrag Ziff. 2)[52]
Gemäss Art. 14 Abs. 3 UEV muss das Angebot mindestens 20 Börsentage offen bleiben. Diese Frist kann auf Gesuch des Anbieters bis auf zehn Börsentage verkürzt werden, wenn der Anbieter vor der Veröffentlichung des Angebots die Mehrheit der Stimmrechte der Zielgesellschaft besitzt und der Bericht des Verwaltungsrats der Zielgesellschaft im Angebotsprospekt veröffentlicht wird(vgl. Verfügung 685/01 vom 27. März 2018 in Sachen QINO AG, Erw. 11).[53]
Die Anbieterin hat beantragt, dass die Angebotsfrist auf zehn Börsentage zu verkürzen sei. Da die BBCper Datum dieser Verfügung direkt 95.63% des Aktienkapitals und der Stimmrechte der Zielgesellschaft hält (vgl. Sachverhalt Bst. A) und der Bericht des Verwaltungsrats derGroupe Baumgartnerim Angebotsprospekt veröffentlicht wird, sind die geforderten Voraussetzungengemäss Art. 14 Abs.3 UEV für eine Verkürzung der Angebotsfrist erfüllt.[54]
Demnach kann dem Antrag auf Verkürzung der Angebotsfrist auf zehn Börsentage entspro-chen werden.–11.
Publikation(Antrag Ziff. 3)[55]
Die vorliegende Verfügung wird am Tag der Publikation des Angebotsprospektsauf der Web-seiteder Übernahmekommission veröffentlicht (Art. 138Abs. 1 FinfraGi.V.m. Art. 65 Abs.1 UEV).–12.
Gebühr[56]
Gemäss Art. 117Abs. 2 FinfraVwird die Gebühr im Verhältnis zum Wert der Transaktion berechnet. Hierfür sindsämtliche vom Angebot erfassten Titel (Beteiligungspapiere und/oder Finanzinstrumente)sowie jene Titel zu berücksichtigen, welche in den zwölf Monaten vor der Veröffentlichung des Angebots erworben wurden (vgl. Verfügung 624/02 vom 7.März 2016 in Sachen Syngenta AG, Erw. 15).Des Weiteren werden zur Bestimmung des Werts der Transaktion auch jene Titel herangezogen, welche die Anbieterin und die mit der Anbieterin gemeinsamer Absprache handelnden Personen seit Veröffentlichung der Voranmeldung erworben haben.[57]
Gemäss Angebotsprospekt umfasst das Angebot von BBC3'612Groupe Baumgartner-Namenaktien zum Angebotspreis von CHF 425.00. Einvorausgegangener Erwerb hat nicht statt-gefunden. Seit dem Datum der Voranmeldung bis und mit 31. Juli 2018 haben die Anbieterin und die mit dieser in gemeinsamer Absprache handelnden Personen keineGroupe Baumgartner-Namenaktien gekauft. Der Wert des gesamten Angebots von BBCliegt somit bei CHF1'535'100. Daraus ergibt sich gestützt auf Art. 117 Abs. 2 und 3 FinfraV eine Gebühr von CHF50'000zuLastenderBBC.–
Die Übernahmekommission verfügt:1.
Das öffentliche Kaufangebot derBehr Bircher Cellpack BBC AGan die Aktionäre derGroupe Baumgartner Holding SAentspricht den gesetzlichen Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote.2.
Die Angebotsfrist wird auf zehn Börsentage verkürzt.3.
Diese Verfügung wird am Tag der Publikation des Angebotsprospekts auf der Webseite der Übernahmekommission veröffentlicht.4.
DieGebühr zu Lasten derBehr Bircher Cellpack BBC AGbeträgt CHF50'000.Der Präsident:Thomas A. Müller
Diese Verfügung geht an die Parteien:
- Behr Bircher Cellpack BBC AG, vertreten durch Prof. Dr. Giorgio Behr, Verwaltungsratspräsi-dent der Behr Bircher Cellpack BBC AG;
- Groupe Baumgartner Holding SA, vertreten durch Stéphane Crettex, Chief Financial Officer der Groupe Baumgartner Holding SA.Mitteilung an:PricewaterhouseCoopers AG(Prüfstelle).Rechtsmittelbelehrung:Beschwerde (Art. 140 des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes, SR 958.1):Diese Verfügung kann innert einer Frist von fünf Börsentagen bei der Eidgenössischen Finanz-marktaufsicht FINMA, Laupenstrasse 27, CH-3003 Bern, angefochten werden. Die Anfechtung hat schriftlich zu erfolgen und ist zu begründen. Die Beschwerde hat den Erfordernissen von Art.52 VwVG zu genügen.–Einsprache (Art. 58 der Übernahmeverordnung, SR 954.195.1):Ein Aktionär, welcher eine Beteiligung von mindestens drei Prozent der Stimmrechte an der Ziel-gesellschaft, ob ausübbar oder nicht, nachweist (qualifizierter Aktionär, Art. 56 UEV) und am Verfahren bisher nicht teilgenommen hat, kann gegen die vorliegende Verfügung Einsprache erheben. Die Einsprache ist bei der Übernahmekommission innerhalb von fünf Börsentagen nach der Veröffentlichung der vorliegenden Verfügung einzureichen. Sie muss einen Antrag und eine summarische Begründung sowie den Nachweis der Beteiligung gemäss Art. 56 Abs. 3 und4 UEV enthalten (Art. 58 Abs. 3UEV).–