Zwischenverfügung vom 11. Mai 2009 (File)

Parteien

MMA VIE SA, Boulevard Marie et Alexandre Oyon, FR-72030 Le Mans Cedex 9, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Frank Gerhard, Homburger AG, Weinbergstrasse 56 / 58, Postfach 194, 8042 Zürich, Beschwerdeführerin,

gegen

1. Harwanne Compagnie de participations industrielles et financières SA, rue du Prince 9-11, 1211 Genf 3, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jacques Iffland, Lenz & Staehelin, avenue du Tribunal fédéral 34, 1005 Lausanne,

2. Serdac SA, 1, place Saint Gervais, 1201 Genève, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Dieter Dubs und Dr. Eric Stupp, Bär & Karrer AG, Brandschenkestrasse 90, 8027 Zürich,

3. Amber Master Fund (Cayman) SCP, c/o Amber Capital Investment Management, 153 East 53rd Street, 57th floor, Citigroup Center, US- New York, NY 10022, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Philippe A. Weber, Niederer Kraft & Frey AG, Bahnhofstrasse 13, 8001 Zürich, Beschwerdegegnerinnen,

Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA, Schwanengasse 2, 3003 Bern, Vorinstanz,

Übernahmekommission (UEK), Selnaustrasse 30, Postfach, 8021 Zürich, Erstinstanz,

Gegenstand

öffentliches Übernahmeangebot, wird festgestellt,

dass MMA Vie SA (Anbieterin, Beschwerdeführerin) mit Voranmeldung vom 30. Januar 2009 angekündigt hat, dass sie ein öffentliches Übernahmeangebot für alle sich im Publikum befindenden Inhaberaktien der Harwanne Compagnie de participations industrielles et financières SA (Zielgesellschaft, Beschwerdegegnerin 1) zum Angebotspreis von Fr. 2.60 pro Aktie unterbreiten wird;

dass die Beschwerdeführerin am 16. Februar 2009 der Übernahmekommission (Erstinstanz) gestützt auf Art. 59 der Übernahmeverordnung vom 21. August 2008 (UEV, SR 954.195.1) den Angebotsprospekt zur vorgängigen Prüfung unterbreitet hat;

dass Amber Master Fund (Cayman) SPC (Beschwerdegegnerin 3) am 23. Februar 2009 und Serdac SA (Beschwerdegegnerin 2) am 26. Februar 2009 als qualifizierte Aktionärinnen bei der Erstinstanz gestützt auf Art. 57 UEV um Einräumung der Parteistellung ersucht haben;

dass die Erstinstanz mit Verfügung 403/01 vom 26. Februar 2009 entschieden hat, dass das Angebot der Beschwerdeführerin für alle sich im Publikum befindenden Inhaberaktien der Zielgesellschaft den Vorschriften des Börsengesetzes vom 24. März 1995 (BEHG, SR 954.1) entspricht;

dass die Erstinstanz im Anschluss an die Einsprache der beiden qualifizierten Aktionärinnen vom 10. März 2009 mit Verfügung 403/02 vom 16. März 2009 wie folgt entschieden hat:

"1. Les oppositions formées par Serdac SA et Amber Master Fund (Cayman) SPC sont recevables. 2. La décision 403/01 du 26 février 2009 est annulée. 3. MMA VIE SA fera évaluer par l’organe de contrôle les titres de participation visés par l’offre. Le rapport d'évaluation sera remis à la Commission le 31 mars 2009 au plus tard, et transmis simultanément aux autres parties à la procédure. 4. Le délai de carence est prolongé jusqu'au 7 avril 2009. 5. Les autres conclusions des opposantes sont rejetées. 6. MMA VIE SA publiera au plus tard le 17 mars 2009 la modification du calendrier de l'offre et le dispositif de la présente décision, conformément à l'article 18 OOPA, et les reproduira simultanément à la même adresse internet à laquelle le prospectus complet est publié, en allemand et en français. 7. Harwanne Compagnie de participations industrielles et financières SA publiera sans délai le rapport de son conseil d'administration dans les deux journaux où l'offre a paru, en français et en allemand. 8. L'effet suspensif d'un éventuel recours est retiré. 9. La présente décision sera publiée sur le site de la Commission des OPA le 17 mars 2009.“

dass die Beschwerdeführerin gegen die Verfügung 403/02 der Erstinstanz am 23. März 2009 bei der Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA (Vorinstanz) Beschwerde eingereicht und darin folgende Rechtsbegehren gestellt hat:

"1. Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde sei mit Bezug auf Ziffer 3 des Dispositivs der Verfügung 403/02 der Übernahmekommission vom 16. März 2009 wiederherzustellen. 1.1 Eventualiter a) sei der Beschwerdeführerin eine angemessene Frist für die Durchführung des Bewertungsverfahrens der Beteiligungspapiere, auf die sich das Angebot bezieht, zu gewähren und b) sei die Zielgesellschaft zu verpflichten, der von der Beschwerdeführerin bezeichneten Prüfstelle alle von dieser für die Bewertung verlangten Informationen und Bestätigungen abzugeben. 2. Die Ziffern 2, 3 und 8 des Dispositivs der Verfügung 403/02 der Übernahmekommission vom 16. März 2009 seien aufzuheben. 2.1. Eventualiter a) sei der Beschwerdeführerin eine angemessene Frist für die Durchführung des Bewertungsverfahrens der Beteiligungspapiere, auf die sich das Angebot bezieht, zu gewähren und b) sei die Zielgesellschaft zu verpflichten, der von der Beschwerdeführerin bezeichneten Prüfstelle alle von dieser für die Bewertung verlangten Informationen und Bestätigungen abzugeben. 3. Die Verfahrenskosten seien Amber und Serdac aufzuerlegen. 3.1. Eventualiter seien die Verfahrenskosten auf die Staatskasse zu nehmen. 4. Amber und Serdac seien gegenüber der Beschwerdeführerin zur Bezahlung einer angemessenen Parteientschädigung zu verpflichten. 4.1. Eventualiter sei der Beschwerdeführerin aus der Staatskasse eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.“

dass die Vorinstanz mit Zwischenverfügung vom 27. März 2009 entschieden hat, dass die von der Erstinstanz gemäss Ziffer 3 der Verfügung 403/02 einer allfälligen Beschwerde entzogene aufschiebende Wirkung wieder hergestellt wird;

dass die Erstinstanz mit Verfügung 403/04 vom 2. April 2009 entschieden hat, die Karenzfirst werde sistiert und deren Ablaufdatum würde von der Erstinstanz nach Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids der FINMA bzw. des Bundesverwaltungsgerichts im Beschwerdeverfahren gegen die Verfügung 403/02 neu angesetzt werden;

dass die Vorinstanz mit Verfügung vom 6. April 2009 wie folgt entschieden hat:

"1. Le recours de MMA Vie SA est entièrement rejeté. 2. MMA Vie SA remettra à la Commission des offres publiques d’acquisition son rapport d’évaluation des titres de participation visés par l’offre le 15 avril 2009 au plus tard et le transmettra simultanément aux autres parties à la procédure. 3. Toute autre conclusion est rejetée. 4. Les frais de procédure en CHF 13'000.- sont à la charge de MMA Vie SA. Ils sont facturés séparément par courrier postal et sont à verser dans un délai de 30 jours à partir de l’entrée en force de la présente décision. 5. Les frais d’indemnité en CHF 3'000.- pour Amber Master Fund (Cayman) SPC et en CHF 3'000.- pour Serdac SA sont à la charge de MMA Vie SA.“

dass die Beschwerdegegnerin 3 gemäss Transaktionsmeldung vom 15. April 2009 mit der Beschwerdegegnerin 1 den Verkauf der von ihr gehaltenen Aktien vereinbart hat,

dass die Beschwerdeführerin gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 6. April 2009 am 15. April 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht eingereicht hat und beantragt:

"1. Die Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 6. April 2009 sei aufzuheben. 2. Als vorsorgliche Massnahme sei die der Beschwerdeführerin angesetzte Frist zur Einholung einer Bewertung der vom Angebot erfassten Beteiligungspapiere bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids des Bundesverwaltungsgerichts auszusetzen. 3. Die Verfahrenskosten seien Amber und Serdac aufzuerlegen. 3.1 Eventualiter seien die Verfahrenskosten auf die Staatskasse zu nehmen. 4. Amber und Serdac seien gegenüber der Beschwerdeführerin zur Bezahlung einer angemessenen Parteientschädigung zu verpflichten. 4.1 Eventualiter sei der Beschwerdeführerin aus der Staatskasse eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.“

dass die Beschwerdeführerin in der Beschwerde vom 15. April 2009 ausführt, diese Eingabe enthalte lediglich die Begründung des Antrags auf Sistierung der der Beschwerdeführerin angesetzten Frist zur Ein- holung einer Bewertung, und die restliche Begründung der Beschwerde werde innerhalb der Beschwerdefrist nachgereicht;

dass die Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 sowie die Vorinstanz mit Eingaben vom 23. April 2009 und die Erstinstanz mit Eingabe vom 22. April 2009 zu den mit Beschwerde vom 15. April 2009 beantragten vorsorglichen Massnahmen Stellung genommen haben;

dass die Beschwerdegegnerin 3 mit Eingabe vom 23. April 2009 erklärt hat, der Verkauf der von ihr gehaltenen Aktien sei am 17. April 2009 vollzogen worden, so dass die Beschwerdegegnerin 3 aus diesem Grund vom vorliegenden bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht mehr betroffen sei und dementsprechend auf eine Stellungnahme zu den beantragten vorsorglichen Massnahmen verzichte;

dass die Beschwerdegegnerin 2 in ihrer Stellungnahme beantragt, falls die Beschwerdeführerin den Bericht zur Bewertung der Harwanne-Aktien innert fünf Tagen seit Erlass des Zwischenentscheids des Bundesverwaltungsgerichts nicht einholen sollte, sei als Ersatzmassnahme dessen Einreichung durch die Prüfstelle innert zehn Tagen anzuordnen;

dass die Beschwerdegegnerin 2 gemäss Transaktionsmeldung vom 28. April 2009 mit der Beschwerdegegnerin 1 den Verkauf der von ihr gehaltenen Aktien vereinbart hat;

dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 28. April 2009 nochmals Stellung zu den von ihr beantragten vorsorglichen Massnahmen genommen hat;

dass die Beschwerdeführerin ihre Beschwerdeschrift mit Eingabe vom 28. April 2009 in Bezug auf die Begründung in der Hauptsache ergänzt hat;

dass die Vorinstanz am 29. April 2009 mitgeteilt hat, dass sie auf den bei ihr am 15. April 2009 gestellten Wiedererwägungsantrag der Beschwerdeführerin mit Bezug auf Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung vom 6. April 2009 nicht zurückkommen wird;

dass die Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 mit Eingaben vom 6. bzw. 7. Mai 2009 erklärt haben, an ihrer Parteistellung im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht nicht festzuhalten;

dass die Beschwerdegegnerin 2 des Weiteren ihren Antrag auf Anordnung einer Ersatzvornahme zurückgezogen hat, hingegen an ihren Begehren um Auferlegung der Verfahrenskosten des vorliegenden Verfahrens sowie um Entrichtung einer Parteientschädigung ausdrücklich festgehalten hat;

dass der aktuelle Bestand der Beschwerdeführerin in Erwerbspositionen der Beschwerdegegnerin 1 gemäss der letzten Transaktionsmeldung vom 11. Mai 2009 total 47'246'580 Rechte, bzw. 47'246'580 und damit 89.14% der Stimmrechte beträgt;

dass die Beschwerdeführerin gemäss Angebotsprospekt vom 3. März 2009 Ziffer E. 2 beabsichtigt, sollte sie nach Durchführung des Angebots 90 % bis 98 % der Stimmrechte halten, die Beschwerdegegnerin 1 mit einer von der Beschwerdeführerin beherrschten schweizerischen Gesellschaft zu fusionieren, wobei die verbleibenden Aktionäre eine Abfindung (voraussichtlich in bar) erhielten, deren Höhe nicht zwingend dem Angebotspreis entspräche,

und in Erwägung gezogen,

dass gemäss Art. 33d Abs. 1 BEHG gegen Entscheide der FINMA in Übernahmesachen nach Massgabe des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden kann;

dass das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 31 VGG Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) beurteilt und der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 6. April 2009 eine solche Verfügung darstellt;

dass kein Ausschlussgrund nach Art. 32 VGG vorliegt und das Bundesverwaltungsgericht für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde gemäss Art. 31 und 33 Bst. f VGG zuständig ist;

dass die Beschwerde gegen Entscheide der FINMA in Übernahmesachen gemäss Art. 33d Abs. 2 BEHG innerhalb von zehn Tagen nach Eröffnung des Entscheids einzureichen ist;

dass nach Art. 22a Abs. 1 VwVG gesetzliche oder behördliche Fristen, die nach Tagen bestimmt sind, vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern still stehen;

dass der Friststillstand gemäss Art. 22a VwVG in Verfahren betreffend aufschiebende Wirkung und andere vorsorgliche Massnahmen nicht

dass der Antrag um vorsorgliche Massnahmen mit Eingabe vom 16. April 2009 fristgerecht erfolgt ist;

dass auch die Beschwerde vom 16. April 2009 mit Ergänzung vom 29. April 2009 unter Berücksichtigung des Friststillstands gemäss Art. 22a VwVG rechtzeitig erfolgt ist;

dass eine Anordnung über vorsorgliche Massnahmen frühestens nach der Einreichung der Beschwerde getroffen werden kann (Art. 56 VwVG) und die Beschwerdeführerin mit Beschwerde vom 16. April 2009 und Ergänzung vom 29. April 2009 das Verfahren anhängig gemacht hat;

dass die Beschwerdeführerin zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG) sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift gewahrt sind (Art. 52 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG), der Kostenvorschuss fristgemäss bezahlt wurde (Art. 63 Abs. 4 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen (Art. 47 ff. VwVG i.V.m. Art. 37 VGG) ebenfalls vorliegen;

dass die Beschwerdeführerin beantragt, es sei als vorsorgliche Massnahme die ihr angesetzte Frist zur Einholung einer Bewertung der vom Angebot erfassten Beteiligungspapiere bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids des Bundesverwaltungsgerichts auszusetzen;

dass gemäss Art. 33d Abs. 2 BEHG der Beschwerde gegen Entscheide der Vorinstanz in Übernahmesachen an das Bundesverwaltungsgericht keine aufschiebende Wirkung zukommt;

dass der Botschaft zum Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 1. Februar 2009 (BBl 2006 2829 2906) entnommen werden kann, dass damit dem Zeitfaktor Rechnung getragen werden soll;

dass die vorliegend anwendbare gesetzliche Bestimmung in Art. 33d Abs. 2 BEHG die Möglichkeit nicht vorsieht, der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin könne einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung – sei es von Amtes wegen oder auf Gesuch hin – erteilen;

dass wenn die Spezialgesetzgebung festlegt, einer Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu, ohne ausdrücklich die Möglichkeit einer Erteilung der aufschiebenden Wirkung vorzusehen, in der Regel davon auszugehen ist, dass die aufschiebende Wirkung auf keinen Fall gilt und deshalb auch nicht erteilt werden kann (vgl. HANSJÖRG SEILER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 55 N 187);

dass demnach auch nicht durch andere vorsorgliche Massnahmen ein Zustand hergestellt werden darf, welcher einer aufschiebenden Wirkung gleichkommt (vgl. SEILER, a.a.O., Art. 55 N 187);

dass gemäss Art. 56 VwVG die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter von Amtes wegen oder auf Begehren einer Partei nach Einreichung der Beschwerde andere vorsorgliche Massnahmen treffen kann, um den bestehenden Zustand zu erhalten oder bedrohte Interessen einstweilen sicherzustellen;

dass die vorliegend verlangte vorsorgliche Massnahme um Aussetzung der im vorinstanzlichen Entscheid auf den 15. April 2009 angesetzte Frist zur Einreichung einer Bewertung der Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gleichkommt und bereits deshalb nicht gewährt werden kann;

dass die Beschwerdeführerin ausserdem ihre Beschwerde mit dem Antrag um Sistierung dieser Frist am 15. April 2009 der Schweizerischen Post übergeben hat;

dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 15. April 2009 keine superprovisorische Anordnung verlangt hat und dem Instruktionsrichter die superprovisorische Erteilung der aufschiebenden Wirkung von Amtes wegen zudem im vorliegenden Fall verwehrt wäre;

dass die Anordnung, bis am 15. April 2009 eine Bewertung einzureichen, mangels aufschiebender Wirkung der Beschwerde bereits vollstreckbar ist und auch die Frist bereits abgelaufen ist;

dass sichernde vorsorgliche Massnahmen zum Einen darauf abzielen, einen bestehenden tatsächlichen oder rechtlichen Zustand zu erhalten, was vorliegend aufgrund der Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids kaum im Interesse der Beschwerdeführerin sein dürfte;

dass gestaltende vorsorgliche Massnahmen zum Anderen dazu dienen, bedrohte Interessen sicherzustellen, wobei vorausgesetzt wird, dass der Verzicht auf vorsorgliche Massnahmen für den Betroffenen einen Nachteil bewirken, der nicht leicht wieder gutzumachen ist, wofür ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse, genügt (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2);

dass hierbei erforderlich ist, dass die Abwägung der verschiedenen Interessen den Ausschlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt, dieser verhältnismässig erscheint und den durch die Endverfügung zu regelnde Zustand weder präjudiziert noch verunmöglicht (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2);

dass fraglich ist, in wieweit der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte finanzielle Nachteil einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil darstellt und die entgegenstehenden Interessen insbesondere der Minderheitsaktionäre überwiegen vermöchte;

dass die Einholung der Bewertung vorliegend das Verfahren weder präjudizieren noch verunmöglichen würde;

dass vorliegend die Beschwerdeführerin beabsichtigt, eine Abfindungsfusion durchzuführen, wobei Art. 8 Abs. 1 Fusionsgesetz vom 3. Oktober 2003 (FusG, SR 221.301) zulässt, dass die an der Fusion beteiligten Gesellschaften im Fusionsvertrag vorsehen können, dass den Gesellschafterinnen und Gesellschafter (einzig) eine Abfindung ausgerichtet wird;

dass sofern der Fusionsvertrag nur eine Abfindung vorsieht, der Fusionsbeschluss der Zustimmung von mindestens 90 % der stimmberechtigten Gesellschafterinnen und Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft bedarf (Art. 18 Abs. 5 FusG) und vorliegend das weitere Vorgehen der Beschwerdeführerin im Rahmen der Übernahme bzw. Fusion noch offen ist und sie insbesondere (noch) nicht im Besitz von 90 % der Stimmrechte der Beschwerdegegnerin 1 ist;

dass ausserdem als Referenzwert zur Bestimmung des Umfangs dieser Abfindung der „wirkliche Wert“ der bisherigen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte bei Abschluss des Fusionsvertrags eine bedeutende Rolle spielt und bei einer Abfindungsfusion, welche in zeitlicher Nähe zu einem öffentlichen Angebot stattfindet, eine Anlehnung der Abfindung an den Angebotspreis naheliegt (vgl. ANNEMARIE NUSSBAUMER, Abfindungsfusion oder Kraftloserklärung nach öffentlichem Übernahmeangebot? in: Vertrauen - Vertrag - Verantwortung, Festschrift für Hans Caspar von der Crone zum 50. Geburtstag, Zürich 2007, S. 375 f.);

dass über die Verfahrenskosten, die Kostenverlegung sowie allfällige Parteientschädigungen im Hauptverfahren entschieden werden wird;

dass dieser Entscheid nicht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (Art. 83 Bst. u des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]) und somit endgültig ist.