Veröffentlichte Verfügung der FINMA vom 8. Juli 2009 (File)

A. Zuständigkeit, Fristen und rechtliches Gehör

(30) Die UEK ist gemäss Art. 22 Abs. 3 BEHG zuständig, die Einhaltung der Bestimmungen über die öffentlichen Kaufangebote im Einzelfall zu überprüfen. Sie erlässt die in diesem Zusammenhang notwendigen Verfügungen (Art. 33a Abs. 1 BEHG).

(31) Gemäss Art. 33c BEHG können Verfügungen der UEK innert einer Frist von fünf Börsentagen bei der FINMA angefochten werden. Die UEK hat die Verfügung 410/02 den Parteien am 16. Juni 2009 eröffnet. Sarasin Investmentfonds hat ihre Beschwerde mit Telefax am 23. Juni 2009 bei der FINMA eingereicht. Die Erhebung der Beschwerde erfolgte somit fristgerecht innert fünf Tagen.

(32) Das Verwaltungsverfahrensgesetz ist für das Beschwerdeverfahren bei der FINMA anwendbar (Art. 53 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG, SR 956.1), Art. 33b Abs. 1 i.V. mit Art. 33c Abs. 3 BEHG).

(33) Gemäss Art. 30 Abs. 1 VwVG hört die Behörde die Parteien an, bevor sie verfügt. Mit Schreiben vom 24. Juni 2009 gab die FINMA Quadrant, Aquamit und der UEK Gelegenheit zur Beschwerde vom 23. Juni 2009 Stellung zu nehmen. Mit Schreiben vom 26. Juni 2009 lud die FINMA auch Deloitte und PWC ein, zur Beschwerde der Sarasin Investmentfonds Stellung zu nehmen. Aquamit, Quadrant, UEK, Deloitte und PWC haben ihre Vorbringen mit Eingaben vom 1. Juli 2009 formuliert. Mit Schreiben vom 1. Juli 2009 gab die FINMA der Beschwerdeführerin Gelegenheit, sich im Rahmen einer Schlussstellungnahme zu diesen Eingaben vom 1. Juli 2009 zu äussern. Die Beschwerdeführerin machte hiervon mit Schreiben vom 6. Juli 2009 Gebrauch. Gestützt auf die in der Schlussstellungnahme der Beschwerdeführerin vom 6. Juli 2009 neu vorgebrachten Sachverhaltselemente ersuchte die FINMA mit Schreiben vom 6. Juli 2009 Aquamit,die UEK und Deloitte um eine weitere Stellungnahme. Aquamit,die UEK und Deloitte nahmen hierzu mit Eingaben vom 7. Juli 2009 Stellung. Schliesslich hat die Beschwerdeführerin sich mit Eingabe vom 7. Juli 2009 unaufgefordert zu den Stellungnahmen der Aquamit sowie der UEK vom 7. Juli 2009 geäussert.

Zudem wurden die Verfahrensakten vor der UEK beigezogen.

Das rechtliche Gehör wurde somit rechtsgenügend gewährt.

B. Mindestpreis

B.1 Allgemeines

(34) Der Mindestpreisregel zufolge muss der Angebotspreis einerseits mindestens dem Börsenkurs entsprechen und darf andererseits höchstens 25% unter dem höchsten Preis liegen, welchen die Anbieterin in den zwölf letzten Monaten vor dem Angebot oder der Voranmeldung für Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft bezahlt hat (Art. 32 Abs. 4 BEHG und Art. 9 Abs. 6 der Verordnung der Übernahmekommission über öffentliche Kaufangebote (Übernahmeverordnung, UEV, SR 954.195.1) i.V.m. Art. 41 Abs. 1 der Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die Börsen und den Effektenhandel (Börsenverordnung-FINMA, BEHV-FINMA, SR 954.193); Art. 7 Abs. 3 lit. a UEV). Der Gesetzgeber hat damit explizit die Möglichkeit des Ausrichtens einer Prämie im Rahmen des vorausgegangenen Erwerbs gewollt und akzeptiert (vgl. P. Böckli: Schweizer Aktienrecht, Zürich, Basel, Genf 2004, §7, Rz 249). Eine – wie von der Beschwerdeführerin behauptet – einschränkend vorzunehmende Auslegung von Art. 32 Abs. 4 BEHG wurde vom Gesetzgeber nicht gewollt; Letzterer hat mit dieser Bestimmung vielmehr ausdrücklich eine erhebliche Durchbrechung des Gleichbehandlungsgrundsat- zes statuiert. Sofern nun ein Anbieter im Rahmen eines öffentlichen Übernahmeangebots den Aktionären einer börsenkotierten Gesellschaft einen Preis anbietet, der 24,9% unter dem in den letzten zwölf Monaten bezahlten Höchstpreis liegt, so kann aus der blossen Tatsache, dass damit der gesetzlich vorgegebene Spielraum ausgeschöpft wird, nicht auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten geschlossen werden.

(35) Der höchste Preis pro Quadrant-Aktie, der in den letzten zwölf Monaten vor Publikation der Voranmeldung durch die Anbieterin und durch die mit ihr in gemeinsamer Absprache handelnden Personen bezahlt wurde, beläuft sich unbestrittenermassen auf CHF 114.50 pro Aktie. Dies ist der Preis, den Mitsubishi Plastics durch Erwerb von 50% der Anbieterin dem Management indirekt für die Übertragung von Quadrant Aktien bezahlt hat.

(36) Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, dass die UEK für die Berechnung des Mindestpreises zu Unrecht nur den Preis von CHF 114.50 pro Aktie als Berechnungsbasis für den Mindestpreis heranzieht, und von Mitsubishi Plastics erbrachte Zusatzleistungen im Rahmen des Joint Venture zu Unrecht nicht bewertet und nicht in die Ermittlung des Preises des vorausgegangenen Erwerbs einbezogen habe. Dies verletze Art. 41 Abs. 4 BEHV-FINMA. Die Zurverfügungstellung der Finanzierung durch Mitsubishi Plastics (bzw. deren Konditionen) sowie die Founders‘ Rights würden eine erhebliche geldwerte Leistung darstellen, und eine Drittfinanzierung der Aquamit für ein öffentliches Angebot wäre in casu wesentlich teurer ausgefallen.

B.2. Zusatzleistungen

(37) Den Ausführungen von Zielgesellschaft und Anbieterin in ihren Eingaben vom 1. Juli 2009, wonach bei vorgenannter Transaktion gar kein Vorerwerb vorliege und deshalb die Bestimmungen über den Mindestpreis nicht zur Anwendung gelangen sollen, kann nicht gefolgt werden. Nach konstanter Praxis der UEK sind auch die Rechtsgeschäfte, welche die Anbieterin mit in gemeinsamer Absprache handelnden Personen tätigt, in die Mindestpreisberechnung mit einzubeziehen. Für die Mindestpreisberechnung relevant sind demzufolge grundsätzlich auch Käufe und Verkäufe während den letzten zwölf Monaten vor dem Angebot oder der Voranmeldung zwischen den im Hinblick auf das Angebot in gemeinsamer Absprache handelnden Personen (Empfehlung vom 6. Juli 2004 i.S. Aare-Tessin AG für Elektrizität).

(38) Einleitend ist festzuhalten, dass es durchaus Fälle gibt bei denen im Rahmen eines vorgängigen Erwerbs, nebst der Zahlung des Übernahmepreises von den Parteien noch andere wesentliche Leistungen erbracht werden. Weil auch diesen ein wirtschaftlicher Wert zukommt, müssen sie bei der Festlegung des Mindestpreises – immer unter der Voraussetzung, dass sie wesentlich sind - berücksichtigt werden. Sind beim vorausgegangenen Erwerb neben den Hauptleistungen derartige Leistungen der erwerbenden bzw. der veräussernden Person erfolgt, wie die Gewährung von Sicherheiten oder Sachleistungen, so wird der Preis für den vorausgegangenen Erwerb um den Wert dieser Leistungen erhöht bzw. gemindert (Art. 41 Abs. 4 BEHV-FINMA).

(39) Vorausgehend zum Kaufangebot haben Mitsubishi Plastics und das Management diverse Verträge (u. a. Kauf der Aktien und Finanzierung der Aquamit) abgeschlossen. Es stellt sich vorliegend die Frage, ob die Finanzierung und/oder die Gewährung einer Kaufs- und Verkaufsoption (Founders‘ Right) Leistungen mit einem wesentlichen wirtschaftlichen Wert im Sinne von Art. 41 Abs. 4 BEHV- FINMA beinhalten. Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, sind im Zusammenhang mit dem Joint Venture sämtliche erbrachten bzw. zu erbringenden Leistungen zu berücksichtigen. Das Vorliegen einer wesentlichen Leistung im Sinne von Art. 41 Abs. 4 BEHV-FINMA wäre zu bejahen, wenn sich im konkreten Einzelfall aufgrund einer Gesamtbetrachtung ein Leistungsmissverhältnis zu Gunsten einer Partei ergäbe, und dieses Missverhältnis überdies wesentlich wäre.

(40) Die Feststellung und gegebenenfalls Bewertung zusätzlicher Leistungen ist Sache der Anbieterin. Sie kann dies selbst vornehmen oder hierfür einen Dritten einsetzen. Die Bewertung muss jedoch angemessen sein. Die Aufgabe der Prüfstelle besteht darin, die Angemessenheit dieser Beurteilung und Bewertung zu prüfen (Art. 41 Abs. 5 BEHV-FINMA).

(41) Die unabhängige Prüfstelle hat die Leistungen des Managements sowie jene von Mitsubishi Plastics im Rahmen der Prüfung hinsichtlich Einhaltung der Mindestpreisvorschriften überprüft. Die Ausführungen der Prüfstelle sind transparent, plausibel und nachvollziehbar.

(42) Die der Argumentation der Beschwerdeführerin zugrunde liegende Annahme, dass Mitsubishi Plastics vorliegend im Ergebnis eine reine Finanztransaktion tätigt bzw. nur die Fremdfinanzierung einer Unternehmensübernahme ermöglicht, ist unhaltbar. Mitsubishi Plastics ist im gleichen Tätigkeitsgebiet aktiv wie Quadrant, und arbeitet mit Quadrant in diesem Zusammenhang auch bereits seit längerem im Rahmen des japanischen Joint Ventures Nippon Polypenco Ltd. zusammen. Dass ein solcher industrieller Partner im Rahmen eines Joint-Ventures und mithin einer strategischen Partnerschaft dann aber andere Zinskonditionen gewährt als eine Investmentbank, liegt auf der Hand und erscheint sachgerecht. Ein Vergleich mit Hypotheken für schweizerische Wohnliegenschaften oder LBO Transaktionen ist nicht sinnvoll. Mitsubishi Plastics ist in wesentlichem Ausmass an der Anbieterin (und bei erfolgreichem Angebot auch an der Zielgesellschaft) beteiligt, womit die Interessen und das Risiko der Finanzierung anders gelagert sind, als bei einem reinen Finanzinvestor.

(43) Die Verzinsung der Finanzierung durch Mitsubishi Plastics erscheint wohl günstig. Unter Berücksichtigung der Tatsachen, dass (i) die Darlehen durch Verpfändung eines grossen Teils der Aktien der Zielgesellschaft gesichert sind, (ii) der von Mitsubishi Plastics gewährte Zinssatz offenbar analog zu den Zinssätzen auf Darlehen an andere Gruppengesellschaften des Mitsubishi Konzerns ist und (iii) das Darlehen von CHF 50 Mio. direkt refinanziert wird und Mitsubishi Plastics seine guten Konditionen an den Kreditnehmer weitergibt, erscheinen die Leistungen im Rahmen der Finanzierung jedoch nicht unangemessen zu sein. Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf das Interview von Dr. Adrian Niggli in der Zeitung „Finanz und Wirtschaft“ vermag daran nichts zu ändern. Dass die Zinssätze auf dem offenen Kapitalmarkt höher sind, ist bekannt. Vorliegend ist es jedoch entscheidend, dass die von Mitsubishi Plastics erbrachten Finanzierungsleistungen im Rahmen eines Joint Ventures unter Berücksichtigung aller Umstände als angebracht erscheinen. Damit ist erstellt, dass die Verzinsung nicht zur Umgehung der Mindestpreisregeln festgelegt wurde, sondern dass es sich um eine sachgerechte oder zumindest als vertretbar erscheinende Verzinsung im Rahmen eines Joint Ventures handelt. Es ist der Prüfstelle beizupflichten, wenn sie festhält, dass dem einen Joint Venture Vertragspartner nicht angelastet werden darf, dass er einen anderen Vertragspartner gefunden hat, der ihn optimal ergänzt.

(44) Gemäss Ziff. 3.3.5 des Joint Venture Vertrages wird die von Mitsubishi Plastics zu zeichnende Wandelanleihe am 30. Juni 2014 zur Rückzahlung fällig, falls sie nicht vorgängig gewandelt, zurückbezahlt oder durch eine Drittpartei refinanziert wurde. Falls es 2014 zur Rückzahlung kommen sollte, hat das Management das Recht, (i) die Wandelanleihe und die Anteile an der Anbieterin von Mitsubishi Plastics zum Net Asset Value („NAV“) zu erwerben oder (ii) seine Anteile an der Anbieterin an Mitsubishi Plastics zu verkaufen. Dieses Wahlrecht des Managements tritt jedoch nur dann in Kraft, wenn Mitsubishi Plastics nicht einseitig beschliesst oder anbietet, die Laufzeit der Wandelanleihe zu verlängern.

Falls die Wandelanleihe vor dem 30. Juni 2014 zurückbezahlt wird oder sich Mitsubishi Plastics entscheidet, die Wandelanleihe ein- oder mehrmals bis zur Beendigung des Joint Venture Vertrages im Jahre 2024 zu verlängern, besteht das oben beschriebene Recht des Managements nicht.

(45) Die Prüfstelle anerkennt, die Founders‘ Rights nicht vernünftig bewerten zu können und beurteilt die Ansätze der Beschwerdeführerin für eine vernünftige Bewertung als ebenfalls nicht zielführend: “offensichtlich hat auch der Beschwerdeführer Mühe, nur schon einen vernünftigen Ansatz zur Bewertung zu identifizieren“. Aus diesem Grund scheint der Prüfstelle eine Berechnung durch einen neutralen Gutachter überflüssig, weil jegliche Berechnung nicht objektivierbar und dementsprechend angreifbar wäre. Diese Ausführungen der Prüfgesellschaft – und die in die gleiche Richtung gehenden Überlegungen der UEK – sind nachvollziehbar und überzeugend, und die Founders‘ Rights sind im Rahmen einer Gesamtbetrachtung der Transaktion anzuschauen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es im alleinigen Ermessen von Mitsubishi Plastics liegt, ob das Management nach Ablauf der ursprünglichen Laufzeit der Wandelanleihe jemals die Möglichkeit haben wird, ihre Aktien gemäss den Bestimmungen des Joint Ventures Vertrages zu verkaufen. Es ist zudem nicht auszuschliessen, dass die Wandelanleihe amortisiert oder das Wandelrecht ausgeübt wird. Es lassen sich im jetzigen Zeitpunkt hierzu lediglich Vermutungen anstellen, welche mit Blick auf das vorliegende Übernahmeangebot bzw. die Berechnung des Mindestpreises zu keinen schlüssigen Erkenntnissen bzw. Ergebnissen führt.

(46) Die Beschwerdeführerin führt aus, dass das Management keine Leistungen in das Joint Venture einbringe und das Know-how des Managements keine Rolle spiele. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Für Mitsubishi Plastics hat die Erfahrung des Managements der Quadrant durchaus einen ökonomischen Wert. Der Prüfgesellschaft ist Recht zu geben, wenn sie die Transaktion so versteht, dass Mitsubishi Plastics das Joint Venture ohne die Mitwirkung des Managements nicht eingegangen wäre. Die Transaktion von Mitsubishi Plastics bezüglich der Zielgesellschaft ist nicht eine reine finanzielle Investition, wie in der Beschwerde dargestellt, sondern durchaus eine Beteiligung mit strategischem und operativem Hintergrund. Gemäss Joint Venture Vertrag sollen R.-P. Müller sowie A. Schenk auch weiterhin CEO’s von Quadrant bleiben und dies mindestens die nächsten fünf Jahre, während der sog. „Lock-up Period“, in welcher sie ihren Aktienanteil nicht an Dritte veräussern bzw.

übertragen sollen. Die Einbringung von Management Erfahrung und Führungskraft ist eine Leistung seitens des Management im Rahmen des Joint Venture, die es bei der vorliegenden Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen gilt.

(47) Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung der erbrachten bzw. zu erbringenden Leistungen und Gegenleistungen wird zusammenfassend festgestellt, dass für die Berechnung des Preises des vorausgegangenen Erwerbs keine weiteren „wesentlichen“ Leistungen gemäss Art. 41 Abs. 4 BEHV- FINMA zu erkennen sind, welche unter Anwendung dieser Bestimmung zu berücksichtigen wären. Dieses Ergebnis deckt sich mit den Erkenntnissen der unabhängigen Prüfgesellschaft Deloitte und der UEK. Es erscheint daher entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin weder erforderlich noch angezeigt, in diesem Zusammenhang einen weiteren neutralen Gutachter zu bestimmen.

B.3. Bewertung der Bank Vontobel AG für Optionen

(48) Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, dass das Black-Scholes-Modell die falsche Bewertungsmethode zur Bewertung der in die Aquamit eingebrachten Verwaltungsratsoptionen sei. Zudem basiere der Wert auf einer Berechnung der Bank Vontobel AG („Bank Vontobel“). Da die Bank Vontobel abwickelnde Bank für die Aquamit und mithin nicht unabhängig sei, komme dieser Berechnung keinerlei andere Bedeutung zu als einer Parteibehauptung. Die Bank Vontobel sei bei der Berwertung dieser Optionen von der historischen Volatilität und der normalen Laufzeit dieser Option ausgegangen. Eine derartige Anwendung der Black-Scholes Formel sei jedoch unrichtig. Gleichzeitig reicht die Beschwerdeführerin ein Gutachten von Prof. Dr. Heinz Zimmermann vom 23. Juni 2009 ein.

(49) Die Prüfgesellschaft hat die Bewertung der Bank Vontobel im Rahmen der Prüfung des vorausgegangenen Erwerbs überprüft und mit der Bestätigung der Einhaltung des Mindestpreises gutgeheissen. In ihrer Stellungnahme vom 1. Juli bestätigt sie die Bewertung im Detail geprüft und keine Fehler festgestellt zu haben.

(50) Zur Black-Scholes Methode ist festzuhalten, dass sie eine für die Bewertung von Optionen marktgängige Methode ist und nach ständiger Praxis der UEK in diesem Zusammenhang akzeptiert und regelmässig angewendet wird (vgl. R. Tschäni / J. Iffland / H.-J. Diem: Öffentliche Kaufangebote, Zürich/Genf, März 2007, Rz 204 und u.a. Empfehlung Serono S.A. vom 8. Januar 2007, Erw.. 5.2.5; Empfehlung Saurer AG vom 31. Oktober 2006, Erw. 4.1; Empfehlung II Berna Biotech AG vom 11. Januar 2006, Erw. 1.4.2; Verfügung Speedel Holding AG vom 20. Januar 2009, Erw. 2.1).

(51) Deloitte hat sich in ihrer Eingabe transparent und ausführlich mit den Ausführungen des Parteigutachtens von Prof. Dr. Heinz Zimmermann auseinandergesetzt und das von ihm vorgesehene Verfahren im Ergebnis als nicht praktikabel erachtet, „da es Tür und Tor öffnet für subjektive Einschätzungen“. Den überzeugenden Aussagen der Prüfgesellschaft zufolge gibt es offenbar kein Modell, das den Wert einer Option im Vorfeld eines Kaufangebots objektiv befriedigend ermitteln lässt. Die Prüfstelle erachtet jedoch die derzeitige Praxis der UEK als sinnvoll und vertretbar. Es wäre im übrigen höchst fragwürdig, je nach Angebot jeweils unterschiedliche Bewertungsformeln zur Anwendung zu bringen – dies hätte endlose Debatten hinsichtlich der jeweils „richtigen“ Bewertungsformel zur Kon- sequenz, und würde zwischen unterschiedlichen Übernahmetransaktionen im Ergebnis allenfalls zu stossenden Ungleichbehandlungen der Kleinaktionäre führen. Vom Black-Scholes-Modell ist daher nur in absolut eindeutigen Ausnahmesituationen abzuweichen. Im vorliegenden Sachverhalt gibt es keine Anhaltspunkte, die eine solche andere Bewertung rechtfertigen würden.

(52) Der in der Schlussstellungnahme der Sarasin Investmentfonds erwähnte Inhalt der Sacheinlageurkunde „Description of the contribution in kind“ stellt sodann keine neue Erkenntnis dar, war hinsichtlich der Einbringung der Optionen in die Anbieterin zu einem Wert von Null insbesondere der UEK bekannt und rechtfertigt keine Anpassung des Mindestpreises. Die Sacheinlagen wurden unter dem Verkehrswert eingebracht, doch ist dies ein nicht unübliches Vorgehen. Die Bewertung der Optionen im Sacheinlagevertrag und die Bewertung der Optionen im Rahmen des Kaufangebots können nicht miteinander gleich gesetzt werden. Aquamit legt im übrigen überzeugend dar, dass die Behauptung der Beschwerdeführerin, das Management sei davon ausgegangen, dass die Optionen keinen Wert habe, unzutreffend ist.

(53) In Bezug auf das Argument der Beschwerdeführerin, wonach die Bank Vontobel nicht unabhängig war und daher ihrer Bewertung nicht mehr Bedeutung zukomme als einer Parteibehauptung, ist festzuhalten, dass mit „Bewertung“ im Sinne von Art. 42 BEHV-FINMA nicht ein Bewertungsgutachten einer unabhängigen Prüfgesellschaft gemeint ist, sondern die Berechnung durch die Anbieterin selbst. Wie die UEK in ihrer Stellungnahme vom 1. Juli 2009 richtigerweise festhält, spielt es somit keine Rolle, ob die Bank Vontobel als unabhängig zu qualifizieren ist, da die durch sie erstellte Bewertung auch durch die Anbieterin selbst hätte vorgenommen werden können.

(54) Das zur Bewertung der VR-Optionen durch die Bank Vontobel verwendete Black-Scholes- Modell ist daher in Übereinstimmung mit der Praxis der UEK erfolgt. Dies sowie die korrekte Anwendung der Methode wurde auch durch die Prüfstelle bestätigt. Es gibt zusammenfassend keinen sachlich gerechtfertigten Grund, vorliegend die Angemessenheit des Black-Scholes-Modells zur Bewertung der durch das Management in die Aquamit eingebrachten VR-Optionen anzuzweifeln, ein anderes Modell zur Optionsbewertung beizuziehen bzw. ein neutrales Gutachten erstellen zu lassen.

C. Board Option Plan / Best Price Rule

(55) Die Beschwerdeführerin macht zusammengefasst geltend, dass die Rücknahme der VR- Optionen der Verwaltungsräte Forster und Borla gegen das Gleichbehandlungsgebot verstossen und die Best Price Rule verletzen würde.

(56) Die Verwaltungsräte M. Forster und L. Borla erwarben gestützt auf den Verwaltungsratsoptionsplan in der Fassung vom 10. Januar 2008, welcher zum Erwerb von Call-Optionen auf Quadrant Aktien zu marktmässigen Konditionen berechtigt, von der Zielgesellschaft 1‘700 resp. 3‘300 Optionen. Die Optionsinhaber haben im Fall eines verbindlichen Übernahmeangebots an die Aktionäre der Zielgesellschaft das Recht, innert 30 Tagen seit Eintritt dieses Ereignisses entweder (i) die Optionen zu einem adjustierten Strike-Preis (tiefster Tagesschlusskurs, der für die der Option zugrunde liegende Aktie in den letzten 30 Börsentagen vor dem Ereignis bezahlt worden ist) auszuüben oder (ii) die

Rückabwicklung des Optionskaufs gegen Rückerstattung des Optionspreises plus Verzinsung zum Zinssatz zu verlangen, welcher der seinerzeitigen Optionenbewertung zu Grunde lag (plus einen Prozentpunkt). Bis heute haben die beiden Verwaltungsräte von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht und weder eine Rückabwicklung verlangt noch die Optionen ausgeübt.

(57) Das vorliegende Übernahmeangebot bezieht sich ausschliesslich auf die im Publikum befindlichen Aktien der Quadrant und nicht auf Finanzinstrumente. Die auf Art. 9 Abs. 2 UEV aufbauende Argumentation der Beschwerdeführerin betreffend angeblicher Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung geht mithin fehl; das Gleichbehandlungsgebot gelangt vorliegend im Verhältnis zwischen den Aktionären und den Optionsinhabern nicht zur Anwendung. Wie die UEK in ihrer Stellungnahme zutreffend ausführt, erfolgt die Rücknahme der Optionen durch die Zielgesellschaft in Erfüllung einer vertraglichen Pflicht und stellt kein öffentliches Kaufangebot dar.

(58) Gemäss Praxis der Übernahmekommission ist ein Kaufvertrag über den Erwerb von Aktien der Zielgesellschaft, welcher vor der Publikation des Angebots abgeschlossen, aber erst danach vollzogen wird, grundsätzlich als vorausgegangener Erwerb zu qualifizieren. Eine Ausnahme wird für den Fall gemacht, dass der Aktienkaufvertrag und das Angebot miteinander verknüpft sind, sodass von einer gekoppelten Gesamttransaktion von vorausgegangenem Erwerb und öffentlichem Kaufangebot ausgegangen werden muss. Diesfalls ist der noch nicht vollzogene Kauf der Best Price Rule zu unterstellen, um eine Umgehung dieser Regel zu verhindern (vgl. Empfehlung I vom 22. August 2007 in Sachen Unilabs S.A., Erw. 2; Empfehlung vom 8. Januar 2007 in Sachen Bank Sarasin & Cie AG, Erw.

3.2

und 3.3; Empfehlung vom 9. März 2005 in Sachen Büro-Fürrer AG, Erw. 2.2; Empfehlung vom 6. Juli 2004 in Sachen Aare-Tessin AG für Elektrizität, Erw. 2.2).

(59) Entgegen der Meinung der UEK ist die Ausübung der Option bzw. die Rückabwicklung des Geschäfts – wie die Beschwerdeführerin zu Recht festhält – vorliegend fraglos an das Angebot geknüpft. Die Rückkaufsklausel wurde zwar aller Wahrscheinlichkeit nach nicht im Hinblick auf das vorliegende Angebot in den Optionsplan des Verwaltungsrates aufgenommen, sie wurde aber im Hinblick auf jedes öffentliche Angebot gemacht und umfasst dementsprechend auch das vorliegende Angebot.

(60) Die Argumentation der Beschwerdeführerin scheitert aber insofern, als dass der vorliegende Verwaltungsratsoptionsplan der Zielgesellschaft ja – wie die UEK zu Recht festhält – keine zusätzlichen Aktien verschafft. Es werden allenfalls nur früher ausgegebene Optionen wieder zurückgenommen und gegenstandslos. Diese werden alsdann überdies gegenstandslos. Zudem handelt es sich um eine reine Rückabwicklung, es fliesst keine unangemessene Prämie. Es ist daher auch hier entgegen der Meinung des Beschwerdeführers weder erforderlich noch angezeigt, einen neutralen Gutachter zu bestimmen.

D. Lauterkeitsgebot

(61) Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass eine Transaktion, die dem Management Team derart grosse Vorteile einräume, nur möglich sei, weil das Management Team bzw. die Anbieterin Mittel eingesetzt habe, die gegen das Lauterkeitsgebot von Art. 1 UEV verstiessen. Es liege ein Ver- stoss gegen die gesellschaftsrechtlichen Pflichten vor, da der Verwaltungsrat gegen das Gleichbehandlungsgebot nach Art. 717 OR verstossen habe, weil er Mittel und Ressourcen der Gesellschaft zur Förderung von Interessen des Managements eingesetzt habe. Er habe zudem der Mitsubishi Plastics eine Due Diligence gewährt, um dem Management im Vorfeld des Angebots einen Verkauf zu einem hohen Preis zu ermöglichen, und eigene Aktienbestände der Quadrant zu einem wesentlich tieferen Preis (CHF 86.-) an die Anbieterin verkauft als das Management (CHF 114.60). Der Verwaltungsrat habe dabei auch gegen die Sorgfalts- und Treuepflichten verstossen. Weiter wirft die Beschwerdeführerin dem Verwaltungsrat der Quadrant vor, die in den Statuten befindliche Vinkulierungsordnung willkürlich gehandhabt zu haben.

(62) Es ist der UEK zu folgen, dass die Verletzung des formellen und materiellen Gesellschaftsrechts qualifizierter Art und aufgrund einer summarischen Prüfung relativ leicht erkennbar sein müsste (vgl. Empfehlung V vom 12. August 2005 in Sachen Saia-Burgess Electronics Holding AG, Erw. 1.3.2., bestätigt durch Verfügung der Übernahmekammer der EBK vom 19. September 2005 in Sachen Saia- Burgess Electronic Holding AG, Rn. 39) um dazu zu führen, dass das Angebot allenfalls als unlauter zu betrachten wäre.

(63) Das Begehren um eine Due Diligence entspricht der allgemein anerkannten Geschäftspraxis. Eine Due Diligence ist heutzutage Standard und es ist einleuchtend, dass diese für Mitsubishi Plastics von grosser Bedeutung ist. Sie ermöglicht ihr, allfällige Risiken und das Wertsteigerungspotential des Unternehmens besser abzuschätzen und dadurch den Wert der Zielgesellschaft zu definieren. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, Mitsubishi Plastics sei eine Due Diligence gewährt worden, obwohl diese keine Aktien der Quadrant erwerben wollte, ist offensichtlich irreführend. Mitsubishi Plastics ist selbstverständlich sehr wohl an der Zielgesellschaft interessiert, nur erfolgt der Erwerb über das Joint Venture Aquamit und damit indirekt.

(64) Weiter sind im Verkauf der eigenen Aktien durch Quadrant keine Verletzungen der Sorgfalts- und Treuepflichten ersichtlich. Durch den Verkauf sind Quadrant einerseits flüssige Mittel zugeflossen, andererseits konnte sich Quadrant eine Mehrheitsbeteiligung an der japanischen Joint Venture Gesellschaft Nippon Polypenco Ltd. („NPL“) sichern. Deloitte hat im Prüfbericht die NPL-Aktien bewertet und dabei eine wertmässige Bandbreite von CHF 64.- bis CHF 85.- pro Quadrant-Aktie ermittelt. Eine Verletzung der Mindestpreisregel ist damit nicht ersichtlich.

(65) Gemäss Statuten der Zielgesellschaft kann der Verwaltungsrat unter gewissen Voraussetzungen Ausnahmen von der Stimmrechtsbeschränkung beschliessen. Ein solcher Beschluss liegt im Ermessen des Verwaltungsrates. Vor dem Hintergrund, dass Quadrant und Mitsubishi Plastics bereits im Rahmen des japanischen Joint Ventures seit längerem in geschäftlichen Beziehungen sind, ist die Annahme einer dauernden und strategischen Zusammenarbeit und Allianz nicht fehl am Platz. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, die Statuten der Quadrant würden dies nicht erlauben, da vorliegend gar keine strategische Allianz gebildet würde, weil Aquamit (und nicht Mitsubishi Plastics) Quadrant vollständig übernehmen wolle, geht sodann klar an der Sache vorbei - selbstverständlich will sich Mitsubishi Plastics an Quadrant beteiligen, doch ist Aquamit das Instrument, welches die Joint-

Venture Partner zur Umsetzung ihrer strategischen Allianz bzw. Zusammenarbeit zum Einsatz bringen.

(66) Der Verwaltungsrat und einzelne Mitglieder der Geschäftsleitung sind sodann nicht selten in Interessensgegensätze verstrickt (vgl. P. Böckli, a.a.O., §7, Rz173). Es liegt jedoch bei einem MBO in der Natur der Sache, dass Interessenskonflikte in höherem Masse bestehen als bei einer anderen Übernahmetransaktion, doch hat Quadrant vorliegend mit der Bildung eines möglichst unabhängigen Verwaltungsratsausschusses sowie der Mandatierung der unabhängigen Prüfstelle PWC zur Erstellung einer Fairness Opinion die auch im Rahmen von MBOs zur Verfügung stehenden (und international bekannten) Massnahmen ergriffen (vgl. Donald DePamphilis: Mergers, Acquisitions, and other Restructuring Activities, San Diego 2003, S. 593). Die Fairness Opinion stellt zwar eine durch die UEK anerkannte Massnahme dar, um zu vermeiden, dass sich potenzielle Interessenkonflikte im Verwaltungsrat der Zielgesellschaft zum Nachteil der Angebotsempfänger auswirken (vgl. R. Tschäni / J. Iffland / H.-J. Diem, a.a.O., Rz 432). Ungeachtet der vorliegend ergriffenen und von Lehre und Rechtsprechung anerkannten Massnahmen bleibt aber die Frage bestehen, ob damit mit Blick auf die Gesellschaft und die Minderheitsaktionäre eine wirklich zufriedenstellende und ihre jeweiligen Interessen optimal wahrende Situation geschaffen werden kann. Im übrigen ist mit der Feststellung, dass aus der Optik des Übernahmerechts die vorliegenden Handlungen nicht im Widerspruch zum Börsengesetz stehen, noch nichts zur Frage ihrer Vereinbarkeit mit den Normen des Zivilrechts gesagt.

(67) In der Tatsache, dass Herr Marco Forster einen Beratervertrag und Herr Dr. Luigi Borla einen Arbeitsvertrag mit Quadrant abgeschlossen haben, sind keine offensichtliche Interessenkonflikte mit Blick auf das vorliegende Übernahmeangebot zu sehen. Es ergeben sich durch das öffentliche Übernahmeangebot für die beiden Verwaltungsräte keine finanziellen Folgen, sprich Vorteile.

(68) Hinsichtlich des Arguments der Beschwerdeführerin, dass die „unabhängigen“ Verwaltungsräte keineswegs unabhängig sind und ihre Entscheidungen deshalb im Rahmen eines Interessenkonflikts bzw. zur Wahrung der Interessen des Management Teams getroffen haben, gilt es festzuhalten, dass die Zielgesellschaft bzw. vorliegend der „unabhängige Ausschuss“ im Übernahmeverfahren keiner „Neutralitätspflicht“, sondern dem Fairnessgebot untersteht (vgl. P. Böckli, a.a.O., §7, Rz 184 ff.).

(69) In Bezug auf das von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Argument, Mitglieder des Managements hätten gegen die Insiderstrafnorm von Art. 161 Schweizerisches Strafgesetzbuch (StGB, RS 311.0) verstossen, ist die Frage, ob ein Verstoss gegen Insiderhandel vorliegt, nicht offensichtlich zu beantworten. Es ist dies ein Aspekt, welcher im Rahmen einer separaten Insideruntersuchung (nicht im Rahmen des Übernahmeverfahrens) allenfalls zu prüfen ist.

(70) Zusammenfassend wird festgestellt, dass übernahmerechtlich kein qualifizierter und offensichtlich erkennbarer Verstoss gegen Gesetz oder Statuten und damit auch kein unlauteres Verhalten vorliegt. Die UEK hat zurecht festgehalten, dass das Vorgehen des Verwaltungsrates von Quadrant aus übernahmerechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist.

E. Verfahrensanträge

(71) Die Beschwerdeführerin beantragt als erstes, die Annahmefrist bis zur Klärung des Angebotspreises auszusetzen. Die FINMA hat mit Schreiben vom 24. Juni 2009 die Behandlung dieses Verfahrensantrages im Sinne von Art. 8 Abs. 1 VwVG an die UEK, als die für die Steuerung eines Übernahmeverfahrens zuständige Behörde überwiesen. Nach konstanter Praxis der Eidg. Bankenkommission bzw. der FINMA verbleibt im Falle von Beschwerden (bzw. früher Ablehnungen) gegen Entscheide der UEK die Steuerung bzw. Organisation des Übernahmeverfahrens grundsätzlich bei der UEK. Die UEK ist als erstinstanzliche Behörde am besten dazu berufen, ein laufendes Übernahmeverfahren zu strukturieren und nach Erlass der fraglichen zweit- (bzw. drittinstanzlichen) Entscheide auch das betreffende Übernahmeverfahren zu Ende zu führen. Um eine möglichst reibungslose Steuerung komplexer und zeitintensiver Übernahmeverfahren garantieren zu können, muss eine einzige Instanz – nämlich die UEK- während der gesamten Verfahrensdauer für die Verfahrenssteuerung verantwortlich sein (vgl. die konkurrierenden Übernahmeverfahren von Smith & Nephew und Zimmer Holdings auf die Centerpulse AG sowie die InCentive Capital AG, und dort nebst den UEK-Empfehlungen die Verfügungen der Übernahmekammer der EBK vom 23. Juli 2003 und vom 15. August 2003; siehe auch das konkurrierende Übernahmeverfahren der Sumida-Gruppe und der Gatebrook Ltd. auf die Saia- Burgess Electronics Holding AG, und dort die diversen UEK-Empfehlungen sowie die Verfügung der Übernahmekammer der EBK vom 19. September 2005; siehe schliesslich das Übernahmeverfahren der MMA Vie SA auf die Harwanne Compagnie de participations industrielles et financières SA, und dort die diversen UEK-Verfügungen sowie die Verfügung des Übernahmeausschusses der FINMA vom 6. April 2009). Diese Vorgehensweise ist auch mit Blick auf den Devolutiveffekt (Art. 54 VwVG) korrekt, da dieser nur für den Streitgegenstand gilt (Hansjörg Seiler in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 54, Rz 27). Der Beschwerdeführer beantragte schliesslich von der FINMA nicht den Erlass von vorsorglichen Massnahmen (Art. 56 VwVG).

(72) Die Beschwerdeführerin beantragt weiter die Edition „der betrieblichen Daten, auf denen die Fairness Opinion von PWC basieren (insbesondere Free Cashflow und seine Herleitung)“ durch Quadrant. Was den Offenlegungs- und Detaillierungsgrad einer Fairness Opinion anbelangt, so ist – um den Anforderungen von Art. 29 UEV-UEK zu genügen – die Nennung von Bewertungsgrundlagen und Bewertungsmethoden nur in allgemeiner Form nicht ausreichend. Eine Fairness Opinion hat vielmehr die konkret für die Meinungsbildung des Experten herangezogenen Bewertungsmethoden, die getroffenen Bewertungsannahmen und die angewandten Parameter und deren Herleitung offen zu legen, soweit dadurch nicht berechtigte Geheimhaltungsinteressen der Zielgesellschaft beeinträchtigt werden. Dabei müssen auch die zur Erstellung der Fairness Opinion verwendeten Grundlagen und Informationen einzeln benannt werden. Nur dadurch ist letztlich gewährleistet, dass die Angebotsempfänger die Einschätzung des Experten nachvollziehen und somit ihren Entscheid betreffend Annahme oder Ablehnung des Angebots in Kenntnis der Sachlage treffen können (vgl. Art. 29 Abs. 1 UEV-UEK). Die Fairness Opinion der PWC vom 30. April 2009, worin diese zum Ergebnis kommt, dass der von Aquamit offerierte Angebotspreis finanziell angemessen und fair sei, entspricht den oben genannten Anforderungen. Eine Offenlegung des freien Cashflow ist nicht zwingend. Im übrigen hat die Beschwerdeführerin nicht begründet, weshalb die verlangten Daten erforderlich sein sollen, und es ist auch nicht ersichtlich, welchen Mehrwert diese Daten gegenüber der Fairness Opinion bringen könnten.

(73) Die Beschwerdeführerin beantragt schliesslich, die Zielgesellschaft und ihre Organe seien aufzufordern, Käufer und Verkäufer bezüglich der am 6. Februar 2009 gemeldeten Management- Transaktionen über 78‘235 Aktien bzw. 63‘056 Aktien offen zu legen. Wie oben unter Rz (69) ausgeführt, ist die Frage eines allfälligen Verstosses gegen die Insiderstrafnorm ein Aspekt, welcher allenfalls im Rahmen einer separaten Insideruntersuchung (nicht im Rahmen des Übernahmeverfahrens) zu prüfen ist. Dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Bekanntgabe der Vertragsparteien der Managementstransaktionen wird deshalb nicht stattgegeben.

(74) Die UEK hat mit Datum vom 6. Juli 2009 die Gesuche der Beschwerdeführerin betreffend Wiedererwägung vom 1. Juli 2009 und betreffend Akteneinsicht vom 3. Juli 2009 gestützt auf Art. 54 VwVG an die FINMA übermittelt.

(75) Mit Gesuch vom 1. Juli 2009 stellte die Beschwerdeführerin den Antrag, das ihr mit Verfügung der UEK vom 3. Juni 2009 unter Auflagen gewährte Akteneinsichtsrecht sei in Wiedererwägung zu ziehen. Konkret beantragt die Beschwerdeführerin, dass die Anordnung der UEK, wonach die im Rahmen der Akteneinsicht erlangten Informationen nur im Zusammenhang mit dem öffentlichen Kaufangebot zu verwenden seien und ausschliesslich den notwendigerweise mit dem Kaufangebot befassten Personen zur Verfügung gestellt werden, aufgehoben werde. Aus Gründen der Verfahrensökonomie und vor dem Hintergrund, dass es im Wiedererwägungsgesuch thematisch um etwas anderes als in der vorliegend zur Debatte stehenden Beschwerde geht, wird dieses Wiedererwägungsgesuch nicht in der vorliegenden Verfügung sondern in einem nachgelagerten Verfahren behandelt werden. Auf diese Weise kann die vorliegende Verfügung zeitgerecht und vor Ablauf der Angebotsfrist eröffnet werden, wodurch gegenüber sämtlichen Minderheitsaktionären Transparenz geschaffen wird.

(76) Mit Gesuch vom 3. Juli 2009 erneuerte die Beschwerdeführerin einerseits ihr obiges Gesuch, und beantragt ausserdem, dass die Entwürfe des Angebotsprospekts sowie die entsprechende Korrespondenz in das Verfahrensdossier aufzunehmen und offenzulegen seien. Die UEK legt in ihrer Eingabe auf überzeugende Weise dar, weshalb diese Unterlagen (ihrer konstanten und überzeugenden Praxis entsprechend) nicht Teil des Verfahrensdossiers sind, und anderseits wurde das von Sarasin ins Feld geführte Argument des Verhältnisses des im Rahmen des Vorerwerbs bezahlten Preises von CHF 114.50 pro Quadrant-Aktie und von CHF 16.22 pro Verwaltungsratsoption anhand der von der Beschwerdeführerin eingereichten holländischen Sacheinlageurkunde von der FINMA bereits überprüft und als nicht stichhaltig qualifiziert. Der Antrag auf Akteneinsicht (eigentlich um Ergänzung des Verfahrensdossiers) wird deshalb abgewiesen.

F. Kosten- und Parteientschädigung

(77) Gestützt auf Art. 63 Abs. 1 VwVG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei und damit vorliegend der Beschwerdeführerin auferlegt.

(78) Art. 64 Abs. 1 VwVG sieht vor, dass die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen kann. Aquamit hat in ihrer Eingabe einen Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung gestellt. Da Aquamit mit ihren Anträgen obsiegte, hat die Beschwerdeführerin ihr eine unter Beachtung der gesamten Umstände des vorliegenden Falles zu bestimmende Parteientschädigung zu entrichten.

Aus diesen Gründen und in Anwendung der Art. 1 Abs. 1 lit. e, Art. 2, Art. 5, Art. 6 und Art. 53 FINMAG, Art. 1 ff. BEHG (insbesondere der Art. 32 Abs. 1 und 4 sowie Art. 33c BEHG), Art. 1 ff. VwVG (insbesondere Art. 30 Abs. 1, Art. 63 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 1 VwVG), Art. 40 und Art. 41 BEHV-FINMA sowie Art. 4 Abs. 1 des Reglements vom 18. Dezember 2008 über die Organisation der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA hat der Übernahmeausschuss der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA

verfügt:

1.

Die Beschwerde von Sarasin Investmentfonds AG wird abgewiesen.

2.

Die Verfügung 410/02 vom 16. Juni 2009 der Übernahmekommission i.S. öffentliches Kaufangebot der Aquamit B.V. für alle sich im Publikum befindenden Namenaktien der Quadrant AG – Einsprachenentscheid wird bestätigt.

3.

Das Gesuch der Sarasin Investmentfonds AG vom 3. Juli 2009 betreffend Ergänzung des Verfahrensdossiers wird abgewiesen.

4.

Die Verfahrenskosten von CHF 35‘000.- werden Sarasin Investmentfonds AG auferlegt. Sie werden mit separater Post in Rechnung gestellt und sind innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft zu überweisen.

5.

Sarasin Investmentfonds AG wird verpflichtet, Aquamit B.V. eine Parteientschädigung von CHF 5‘000.- auszurichten.

Übernahmeausschuss der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA

Anne Héritier Lachat Franz Stirnimann Präsidentin Mitglied der Geschäftsleitung

Eine Beschwerde ist schriftlich und begründet innert 10 Tagen nach Eröffnung der Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht, 3000 Bern 14, einzureichen.

Zu eröffnen an:

– Sarasin Investmentfonds AG, c/o […] – Quadrant AG, c/o […] – Aquamit AG, c/o […] – Übernahmekommission, Selnaustrasse 30, Postfach, 8021 Zürich, Fax: +41 58 854 22 91