Décision de la FINMA du 17 juin 2011 (File)

I. Recevabilité

(15) A teneur de l'art. 33c al. 1 LBVM, les décisions de la COPA peuvent faire l'objet d'un recours devant la FINMA dans un délai de cing jours de bourse. Le dépét des recours par télécopie ou par voie électronique est autorisé et reconnu pour le respect des délais (art. 33b al. 5 LBVM par renvoi de lart. 33c al. 3 LBVM). La COPA a notifié la decision 468/05 aux parties le 17 mai 2011. Le recourant a déposé son mémoire a la FINMA par courriel et télécopie du 24 mai 2011. Interjeté dans les cing jours de bourse auprés de l’autorit& compétente, son recours a été formé en temps utiles.

(16) La Loi fédérale sur la procédure administrative (PA ; RS 172.021) s’applique a la procédure devant la FINMA (art. 33b al. 1 LBVM par renvoi de l’art. 33c al. 3 LBVM).

(17) En vertu de l'art. 33a al. 2 PA, dans la procédure de recours, la langue de la procédure est celle de la decision attaquée ; si les parties utilisent une autre langue officielle, celle-ci peut ötre adoptee. En lespéce, la decision 468/05 de la COPA du 17 mai 2011 est rédigée en francais, le mémoire du recourant lest en allemand. Des lors, le Comité des offres publiques d’acquisition de la FINMA peut déterminer la langue de la procédure, en l’occurrence le frangais.

(18) GSMN et MRSI contestent la recevabilité du recours de Michael Schroeder. Selon GSMN, ce dernier ne disposerait d’aucun intérét & la procédure faute d’effet sur sa situation personnelle et son recours constituerait un abus de droit dans le but d’exercer des pressions dans le cadre d’autres procédures. MRSI conteste également la recevabilité du recours de Michael Schroeder faute d’étre touché d’une maniére spécifique, particuliere et individuelle au sens de l'art. 48 al. 1 litt. b PA.

(19) L’art. 33b al. 2 et 3 LBVM s’applique a la procédure de recours devant la FINMA (art. 33c al. 3 LBVM). Ont done qualité pour recourir, les actionnaires détenant au minimum 2% des droits de vote de la société visée. En lespéce, le recourant detient une participation supérieure a 2% des droits de vote. Il a done qualité pour recourir devant la FINMA. De plus, méme si le recourant ne dispose que dun intérét limité a la modification de la decision entreprise, celui-ci ne saurait étre totalement nie. En effet, en sa qualité d’actionnaire qualifié, le recourant dispose d’un intérét a l’obtention d’un rapport exact et complet du conseil d’administration dont il n’est plus membre suite & sa démission. A ce titre son intérét & cette information est plus important que celui d’un actionnaire non qualifié, et a fortiori plus important que lintérét d’un tiers, puisqu’il dispose d’un nombre important d’actions a offrir a la transaction. Le recourant qui remplit les exigences de l'art. 33b al. 2 et 3 LBVM dispose également de la qualité pour recourir au sens de l’art. 48 PA car la LBVM l’emporte a titre de lex specialis sur la PA

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dont elle concrétise les principes généraux en définissant précisément la qualité pour recourir devant la FINMA (Arrät du Tribunal administratif fédéral B-5272/2009 du 30 novembre 2010, c. 1.3.7; FF 2006, p. 2817).

(20) Par ailleurs, on peut se demander si le recours de Michael Schröder n’est pas constitutif d’un abus de droit dans la mesure oü il ne conteste pas les conclusions de la Fairness Opinion constatant le caractére équitable de l’offre du point de vue financier, qu'il tente de substituer son appréciation a celle du conseil d’administration de GSMN et qu'il souléve un prétendu vice de forme relatif & la publication du rapport du conseil d’administration sous forme de complément. En I’état, la question de Pintérét digne de protection du recourant 4 ce que ces griefs soient examinés peut rester ouverte des lors qu’ils doivent étre de toute maniére rejetés.

(21) Finalement, en application de l'art. 63 al. 4 PA, le recourant s’est acquitté d'une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés.

(22) Par conséquent, le recours est recevable. N. Motifs

1.

L’attestation supplémentaire de BDO du 19 mai 2011 concernant le complément du 19

mai 2011 au rapport du conseil d’administration de GSMN du 9 fevrier 2011

(23) Dans sa decision 468/05 du 17 mai 2011, la COPA a considere que la Fairness Opinion du 18 mai 2011 était conforme aux exigences de l'art. 30 al. 5 OOPA. Elle a également considéré que lattestation de BDO du 19 mai 2011, sous forme d'une prise de position matériellement et chronologiquement distincte de sa Fairness Opinion, fournissant une assurance négative du caractére exact et complet du rapport du conseil d'administration et de son complément selon la norme d’audit suisse NAS 880 (contröle des offres publiques d’acquisition), était conforme aux exigences de la FINMA ainsi qu’a la LBVM.

(24) Le recourant conteste la décision de la COPA et considére que la maniére de procéder de BDO n’est pas conforme a la decision de la FINMA du 6 avril 2011, selon laquelle la Fairness Opinion devait attester du caractére exact et complet du rapport du conseil d’administration de GSMN. Il considére que cette decision impose a BDO un röle quasi-tutélaire (« beistandsähnliche Rolle») dans l'établissement du rapport du conseil d’administration. Le contenu de l’attestation de BDO devrait, selon lui, respecter les exigences élevées du droit des OPA applicables a une Fairness Opinion en matiére de transparence et de plausibilité. Il estime que BDO n'a pas rempli la täche confiée par la FINMA en fournissant une assurance negative séparée et en indiquant que le conseil d’administration restait lui-méme responsable du contenu du rapport. Selon lui, l’attestation de BDO devrait figurer dans la Fairness Opinion et ne pas constituer un document séparément adressé a la COPA. I exige que le rapport ne soit pas uniquement examiné sur un plan objectif, mais que les estimations subjectives du conseil d'administration soient également analysées. II considere que BDO est directement responsable du caractére exact et complet du rapport du conseil d’administration et que des restrictions sous forme de « Disclaimer » ne sont pas admissibles. Selon le recourant, BDO devait utiliser tous les sources de renseignements nécessaires et aurait ainsi di prendre contact avec les personnes

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directement touchées par le contenu du rapport, notamment lui-mäme et M. Zerkowski ainsi qu’avec des experts externes et indépendants et ne pas se contenter de communiquer avec des représentants du conseil d'administration. BDO devrait attester que le rapport complété du conseil d’administration est exact et complet ; elle ne peut pas se limiter ä une attestation negative et doit donner son Opinion. Enfin, selon le recourant aucun élément du rapport du conseil d’administration du 9 février 2011 n’a &té corrigé ou place dans un contexte different, ce qui prouverait que la maniére de procéder de BDO était pas adéquate.

(25) Selon GSMN, la société et BDO ont respecté et correctement exécuté la décision de la FINMA du 6 avril 2011 ainsi que les réglementations applicables en matiére d’OPA. En particulier, lattestation spéciale et séparée de BDO se justifierait par articulation chronologique naturelle des documents et leurs destinataires différents. BDO ne devait a juste titre pas se substituer au conseil d’administration qui peut désormais se fonder sur une Fairness Opinion et a correctement appliqué les standards de révision de la norme NAS 880 par analogie au travail qu’aurait effectué l’organe de contröle dans le cadre de la vérification du prospectus.

(26) MRSI considére également qu’afin de permettre au conseil d’administration de se fonder sur la Fairness Opinion pour prendre position (tache intransmissible et inaliénable), celle-ci doit étre antérieure a son rapport. Ce n'est que dans un troisieme temps que BDO pouvait établir un examen de conformité du rapport du conseil d’administration. Selon MRSI, rien ne justifierait de traiter différemment cet examen de celui de la vérification du prospectus prévu par lart. 25 LBVM. Elle relave en outre que la vérification demandée par le recourant serait disproportionnée en raison de son ampleur, de sa durée et de ses coüts.

(27) La COPA a confirmé les considérants de sa décision en précisant qu’on ne saurait appliquer un standard de contröle plus strict & la vérification du rapport du conseil d’administration que celui exigé des organes de contröle par la Norme d’audit suisse NAS 880, les exigences du recourant lui apparaissant disproportionnées a cet égard.

(28) BDO expose avoir defini sa maniére de procéder concernant l’attestation du caractere exact et complet du rapport d’entente avec la COPA en l’absence d’exigences explicitement prévues pour l'exécution du mandat et l’établissement du rapport. Elle conteste avoir un röle quasi-tutélaire (« beistandsähnliche Rolle ») pour Petablissement du rapport du conseil d’administration et considére quill était justifié de fournir une attestation negative par application analogique de la Norme d’audit suisse NAS 880. Elle conteste l'utilité de sources d’informations supplémentaires requises par le recourant et rappelle qu’elle a formé son opinion aprés consultation de la documentation disponible et discussion avec les membres du conseil d’administration. Elle a en particulier jugé les avantages et inconvénients de l’offre en tant qu’élément centrai du rapport du conseil d’administration ainsi que la cohérence, le caractére complet et plausible des autres éléments. Enfin, elle considére que la nature de sa mission lui confére une marge d’appreciation et que son rapport contient outre une description du mandat et des travaux exécutés une appréciation plausible.

(29) Dans sa decision du 6 avril 2011, la FINMA a formulé des exigences supplémentaires concernant l’objet de la Fairness Opinion tout en laissant une marge d’interpretation et d’appréciation a la COPA pour sa mise en ceuvre. Plus particulierement, la FINMA a estimé qu’« au vu des conflits dintéréts existants au sein du conseil d’administration et de la nécessité de fournir aux actionnaires

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des informations suffisantes pour pouvoir décider de l'opportunité d’accepter ou de refuser POPA presentée par MRSI, la « Fairness Opinion » consistera non seulement 4 prendre position sur loffre de MRSI, mais également a s’assurer que les informations mentionnées dans le rapport du conseil d’administration sont exactes et complétes selon les exigences de l'art. 29 al. 1 LBVM». La COPA a ainsi relevé a juste titre que la FINMA n’a pas donné d'autres indications sur le type d’examen qui doit Etre effectué ni sur la forme que doit revétir l'attestation attendue de auteur de la Fairness Opinion. II convient dés tors d’examiner si la décision de la COPA satisfait aux exigences de la loi et de la décision de la FINMA compte tenu de l’objectif poursuivi et du principe de proportionnalite.

(30) La COPA reléve a juste titre que l’exigence supplémentaire de la FINMA s'explique par les circonstances particulieres liees & 'OPA sur GSMN, notamment I'historique des conflits d'intéréts au sein de son conseil d'administration. La Fairness Opinion a en l’esp&ce pour but de vérifier exactitude et l'exhaustivité des informations contenues dans le rapport du conseil d’administration et, en ce sens, constitue une attestation supplémentaire pour les destinataires de l'offre. Le contréle effectué par BDO en exécution de la décision du 6 avril 2011 de la FINMA n’a pas pour objectif de substituer BDO au conseil d’administration. Dans ces conditions, il y a lieu de retenir ce qui suit :

e En l'absence de précédent permettant de definir précisément le contröle demandé a l’auteur de la Fairness Opinion, la COPA a, & juste titre et sans outrepasser sa marge d’appreciation, reconnu @ BDO un pouvoir d'appréciation au moins analogue a celui qui est reconnu aux organes de contröle au sens de l'art. 25 LBVM.

e Le recourant ne saurait déduire de la decision du 6 avril 2011 de la FINMA une position quasitutelaire (« beistandsahnliche Rolle») pour I’établissement du rapport du conseil d’administration.

e Il n’est pas contraire au but poursuivi par l’exigence supplémentaire et au pouvoir d’appreciation respectif de la COPA et de BDO, d’appliquer par analogie la Norme d’audit suisse NAS 880 a l’examen du caractére complet et exact du rapport du conseil d’administration. Ce caractére sera, des lors, attesté par une assurance négative. En effet, en labsence d’une norme spécifiquement prévue pour cet examen supplémentaire, l'utilisation par analogie de la norme prévue pour attester du caractére exact et complet du prospectus permet d’offrir d’une maniére compréhensible une assurance de méme nature aux destinataires de l’offre en ce qui concerne le rapport du conseil d’administration.

e Ii ne peut ätre attendu de l'attestation de BDO qu'elle se prononce sur les appréciations subjectives du conseil d’administration. Son contröle se limite aux éléments objectivement verifiables du rapport et qui sont déterminants du point de vue du droit des OPA.

¢ Faisant usage du pouvoir d’appreciation qui lui incombe de par la nature de son mandat, il appartient a BDO de définir les sources d’informations qu’elle estime nécessaires et le recourant ne saurait exiger qu’elle consulte des tiers experts, lui-möme ou M. Zerkowski. En effet, examen effectué par BDO doit demeurer proportionnel au but poursuivi, c'est-a-dire fournir une information supplémentaire utile aux destinataires de l’offre sans engendrer des travaux excessivement longs et coüteux a la société visée, travaux supportés en définitive par les actionnaires.

(31) En ce qui concerne la forme que doit prendre le contröle du rapport du conseil d’administration, la FINMA considére que BDO et la COPA, n’ont pas outrepassé leur pouvoir

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d’appreciation en procédant par le biais d’un document séparé. Les parties et intervenants ont justifié cette maniére de procéder pour deux raisons : d’une part, la sequence logique dans l’elaboration de ces documents — soit, d’abord, établissement de la Fairness Opinion puis du rapport du conseil d’administration basé sur la Fairness Opinion, et enfin de l’attestation supplémentaire de BDO relatif au caractére exacte et complet dudit rapport - et, d’autre part, la nature différente de la Fairness Opinion, destinée au conseil d’administration, et de l'attestation supplémentaire, destinée a la COPA afin de lui permettre de vérifier la régularité du rapport du conseil d’administration ; ce procédé convainc. Par ailleurs, la publication sous forme séparée ne présente pas d’inconvenient pour les destinataires de offre.

(32) Au vu de ce qui précéde, la COPA a respecté la réglementation applicable en matiöre d’OPA ainsi que la décision de la FINMA du 6 avril 2011 en acceptant la prise de position de BDO du 19 mai 2011 relative au rapport complété du conseil d’administration.

2.

Rapport du conseil d’administration de GSMN

(33) Dans la decision querellée, la COPA a décidé que le rapport du conseil d’administration de GSMN remplit les exigences de l'art. 29 al. 1 LBVM. Elle a ainsi ordonné la publication d'un complément au rapport du conseil d’administration de GSMN simultanément aux autres documents de l’offre.

2.1

Publication sous forme de complément

(34) Dans sa décision du 17 mai 2011, la COPA a considéré que la modification du rapport du conseil d’administration de GSMN par la publication d'un complément indiquant clairement les modifications et compléments apportés au rapport du 9 février 2011 faisait partie de la liberté reconnue au conseil d’administration et que les destinataires de l’offre n’etaient pas désavantagés par ce procédé. La COPA a ainsi admis cette structure au vu des exigences de transparence et de loyauté du droit des OPA.

(35) Le recourant considere qu'il est nécessaire que le rapport du conseil d’administration soit publié sous une forme actuelle et uniforme afin de respecter les principes de transparence et de loyauté du droit des OPA. A son avis, la publication d'un simple complément au rapport n'est pas admissible étant donné qu'elle ne présente pas la vision du conseil d'administration de maniére compréhensible et conduit a des incohérences au niveau du contenu.

(36) Selon GSMN, la decision de la FINMA du 6 avril 2011 n’impose pas de faire un nouveau rapport. Elle estime que la publication d'un rapport complémentaire prévu par l'art. 33 al. 4 de lOrdonnance de la Commission des OPA sur les offres publiques d’acquisition (OOPA; RS 954.195.1) est le moyen adéquat de tenir compte de la Fairness Opinion en évitant toute confusion pour les destinataires de l’offre. MRSI considére également qu'il s’agit du mode de publication usité en pratique, conforme aux intéréts des destinataires de l’offre et au principe de proportionnalite.

(37) La LBVM exige la publication du rapport du conseil d’administration de la société visée (art. 29 al. 1). Elle n’impose aucune obligation de forme audit rapport. L'OOPA prescrit de compléter le rapport en cas de développements essentiels (art. 30 al. 1 i.f.) sans pour autant dicter de forme. La publication de compléments au rapport est toutefois admise conformément a Fart. 33 al. 5 OOPA. La

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decision de la FINMA du 6 avril 2011 exige seulement que le rapport du conseil d’administration inclue la Fairness Opinion et toute éventuelle autre information nécessaire.

(38) En l’espéce, la COPA a respecté la reglementation en matiére d’OPA et le principe de proportionnalité en octroyant une certaine liberté au conseil d’administration et en considérant que Pintérét des destinataires de l’offre était suffisamment sauvegardé par la publication d’un complément au rapport du conseil d’administration. En effet, le complément du 20 mai 2011 du prospectus du 11 février 2011 intégrant ledit rapport indique clairement a son chapitre 2 : « Complément du 19 mai 2011 au rapport du Conseil d’administration de GSMN du 9 février 2011 au sens de l'art. 29 al. 1 LBVM ». De plus, dans ce méme chapitre, le conseil d’administration renvoie expressément au « contenu du rapport du 9 février 2011, lequel demeure inchange et reste intégralement valable sur tous les points ne faisant pas l'objet d'une modification ou d’un complément dans le cadre du présent document ». Ainsi, l'information est, d’une part accessible pour tout actionnaire des lors qu’elle est publiée et, d’autre part compréhensible de par les renvois clairs qui y sont effectués. Au surplus, le recourant ne subit personnellement aucun inconvenient en raison du mode de publication des informations relatives a loffre. En effet, il a suivi la procedure d’OPA des le début de maniére trés active et ne saurait donc de bonne foi prétendre ignorer ou ne pas étre en mesure de comprendre les modifications apportées au rapport, étant assisté de surcroit de conseils professionnels. Le grief du recourant est des lors rejete.

2.2

Contenu du rapport du conseil d’administration de GSMN et prétendues erreurs

(39) La COPA a constaté que préalablement a son attestation relative a l’exactitude et a lexhaustivit& du rapport du conseil d’administration de GSMN, BDO avait examiné les erreurs invoquées par le recourant et conclu a la modification de deux informations dans le complément de rapport. La COPA a admis ces deux modifications et rejeté le surplus aux motifs que les corrections requises par le recourant concernent des éléments de fait particuliers sans influence essentielle sur les affirmations du conseil d’administration (tels que date erronée du dépét de l’action en responsabilité intentée contre Michael Schröder, précision manquante relative au groupe formé par Michael Schröder et son épouse, non-réelection d’Antoine Hubert due non pas & certains actionnaires mais a une decision de l'assembiée générale, absence d’indication quant aux raisons de la démission du recourant) et que le recourant avait déja formul& ces mémes critiques dans son opposition du 17 février 2011 ; ces critiques avaient été rejetées par décision 468/03 du 10 mars 2011, considérant 5 de la COPA.

(40) Le recourant considére que BDO a omis de prendre en compte certaines erreurs qu’il a relevées et qui figurent dans le rapport du conseil d’administration. Selon tui, BDO ne pouvait pas se fonder sur la decision de la COPA du 10 mars 2011 pour refuser d’examiner les erreurs qu’il invoque. Le recourant présente une liste de 18 points dont il requiert la correction suite a un examen objectif de BDO.

(41) GSMN et MRSI font toutes deux valoir que les éléments invoqués par le recourant ne sont pas essentiels et ont déja été réglés aux stades antérieurs de la procédure. GSMN précise qu’elle s'est déja déterminée sur chacun de ces griefs et que BDO les a examinés et en a tenu compte dans le cadre de sa vérification du rapport du conseil d’administration. BDO confirme avoir jugé les points i a xviii mentionnés au cm 21 du recours dans sa prise de position du 11 mai 2011 & la COPA. II s’agit,

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selon elle, de contestations isolées non essentielles et ne nécessitant pas une modification dans le complément au rapport du conseil d’administration.

(42) En l'espéce, il résulte des déclarations concordantes de la COPA, de BDO et des parties adverses que BDO a examiné et pris position sur les critiques formulées par le recourant dans le cadre de sa vérification du rapport du conseil d’administration. Cela ressort également des déterminations de BDO du 11 mai 2011. Le recourant n’a pas fourni d’éléments permettant d’établir le contraire. A cet examen s’ajoute celui que la COPA a déja effectué dans sa decision 468/03 du 10 mars 2011, de sorte que le caractére exact et complet du rapport du conseil d’administration apparait suffisamment garanti. Au surplus, si le recourant estime que certaines informations du rapport du conseil d’administration sont incompletes au vu des informations en sa possession, il lui reste loisible de se déterminer sur l'offre selon sa propre appréciation. Le grief du recourant est ainsi rejete.

3.

Frais et dépens

(43) En application de l'art. 63 al. 1 PA, les frais de procedure sont mis & charge de la partie qui succombe. L’art. 64 al. 1 PA prévoit que l’autorité de recours peut allouer, d’office ou sur requéte, a la partie ayant entiérement ou partiellement gain de cause, une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.

(44) En lespéce, le recourant a succombé dans toutes ses conclusions de sorte que l’intögralite des frais de la présente procédure par CHF 21'161.25 sont mis A sa charge.

(45) Quant a GSMN et MRSI, elles ont eu entierement gain de cause, de sorte qu’il convient de leur allouer une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés a charge du recourant. Les dépens de GSMN et de MRSI sont fixés a un montant de CHF 5'000.- pour chacune et sont mis a la charge du recourant.

Le Comité des offres publiques d’acquisition de l’Autorite fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA décide :

1.

Dans la mesure oü il est recevable, le recours formé par Michael Schroeder contre la decision 468/05 du 17 mai 2011 est entiérement rejete.

2.

Michael Schroeder est le débiteur d'une indemnit& de CHF 5'000.- allouée A titre de dépens a Genolier Swiss Medical Network SA.

3.

Michael Schroeder est le débiteur d’une indemnité de CHF 5'000.- allouée a titre de dépens a M.R.S.l. Medical Research, Services & Investments SA.

4.

Les frais de procédure de CHF 21'161.25 sont mis a la charge de Michael Schroeder. Ils seront facturés par courrier séparé.

5.

La présente decision sera publiée aprés sa notification aux parties.

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Comité des offres publiques d’acquisition de l’ Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA

N Wether belal 2 FE.

Anne Héritier Lachat David Wyss Présidente Membre de la direction

Voies de droit:

La présente decision peut faire l'objet d’un recours aupres du Tribunal administratif fédéral (case postale, CH-3000 Berne 14) dans un délai de 10 jours. Le recours doit étre motivé et déposé en deux exemplaires signés. La decision ainsi que les piéces invoquées comme moyens de preuve doivent étre jointes au recours.

Notification a:

¢ Genolier Swiss Medical Network SA, représentée par Me Luc André, BMP Associés, Av. Montbenon 2, 1002 Lausanne ; luc.andre@bmp.ch ; fax : 021 321 45 83 (recommandé avec accusé de réception)

« M.R.S.l. Medical Research, Services & Investments SA, représentée par Me Jacques Iffland, Lenz & Staehelin, Route de Chéne 30, 1211 Genéve 17 ; jacques. iffland@lenzstaehelin.com ; fax : 058 450 70 01 (recommandé avec accusé de réception)

e M. Michael Schroeder, représenté par Me Dieter Dubs et Me Mariel Hoch Classen, Bar & Karrer SA, Brandschenkestrasse 90, 8027 Zurich ; dieter.dubs @ baerkarrer.ch, mariel.hochciassen @ baerkarrer.ch ; fax : 058 261 50 01(recommandé avec accusé de réception)

¢ Commission des offres publiques d’acquisition, Selnaustrasse 30, 8021 Zurich ; counsel@takeover.ch ; fax : 058 499 22 91 (recommande)

Pour information a :

e BDO AG, Monsieur Markus Egli, Fabrikstrasse 50, 8031 Zurich ; markus.egli@bdo.ch, fax : 044 444 37 84 (recommandé)

eM. Alain Fabarez, Primerose 15, 1007 Lausanne; fabarez@fabarez.ch ; fax: 021 652 19 19 (recommandé)