Décision de la CFB du 4 août 2000 (File)

1.- a) Selon l’art. 23 al. 3 LBVM, la Commission des OPA veille au respect des dispositions applicables aux offres publiques d’acquisition de cas en cas. Elle édicte des recommandations à l’adresse des personnes concernées et peut les publier. En cas de rejet de ses recommandations, elle en informe l’autorité de surveillance (art. 23 al. 4 LBVM).

b) La Commission fédérale des banques rend une décision lorsqu’une recommandation est rejetée (art. 23 al. 4 et art. 35 al. 1 LBVM, art. 35 al. 3 let. b. OBVM-CFB, art. 5 al. 3 OOPA). Le rejet de la recommandation du 4 juillet 2000 lui a été communiqué par courrier du 7 juillet 2000 et le dossier lui a été transmis à la même date.

2.- a) Baumgartner est une société suisse dont les actions sont cotées auprès de la SWX Swiss Exchange. Les conditions des art. 2 let. e et art. 22 al. 1 LBVM sont donc remplies. Baumgartner est donc une société visée au sens de la loi sur les bourses et les dispositions boursières (section 5 LBVM) sont applicables à Baumgartner.

b) Baumgartner disposait d’un délai de cinq jours boursiers après réception de la recommandation pour déclarer la rejeter (art. 5 al. 1 OOPA). Baumgartner a rejeté la recommandation du 4 juillet 2000 de la COPA le 6 juillet 2000 par courrier adressé à la COPA.

Le rejet est donc recevable.

3.- Il se pose la question de savoir si la dérogation à l’obligation de présenter une offre obligatoire accordée au Groupe Edelman est conforme à la loi sur les bourses.

a) La COPA se base sur le fait que selon le droit de la société anonyme l’application de la restriction statutaire par Baumgartner (art. 9 des statuts de la société) est arbitraire, non conforme à ce droit et discriminatoire. Elle constate en particulier une violation de l’art. 685d CO en ce que la pratique doit se fonder sur des motifs objectifs et être exempte d’arbitraire (c. 1.3.3 de la recommandation du 4 juillet 2000), ce qui n’est pas le cas en ce qui concerne Baumgartner. La COPA en déduit donc que le Groupe Edelman ne sera pas soumis à l’obligation de soumettre une offre obligatoire entre autres jusqu’au moment où la participation de ce groupe aura été inscrite au registre des actions de Baumgartner dans son l’intégralité et qu’il sera ainsi habilité à faire usage de tous ses droits de vote (ch. 2.1 dispositif de la recommandation de la COPA du 4 juillet 2000).

b) Baumgartner conteste la recommandation du 4 juillet 2000 de la COPA et fait valoir en particulier que l’application – même discriminatoire – d’une clause d’agrément fondée sur l’art. 685d CO ne saurait exercer une influence sur le droit boursier (cf. prise de position de Baumgartner du 6 juillet 2000, p. 2). De plus, Baumgartner considère que son application de la clause d’agrément (art. 9 de ses statuts) respecte l’égalité de traitement (cf. prise de position de Baumgartner du 6 juillet 2000, p. 4).

c) Comme la COPA l’a fait, on peut se demander si l’application pratique par Baumgartner de la clause statutaire de limitation des actions en pour-cent est discriminatoire, ce qui est vraisemblable. Il faut effectivement constater que l’art. 685d CO doit être pris en considération et que son application dans le cas concret, bien que motivée par le développement historique de la société (cf. prises de position de Baumgartner du 6 juillet 2000, p. 4-5 et du 20 juillet 2000, p. 2-3), n’est pas vraiment conforme au droit de la société anonyme (cf. Hanspeter Kläy, Die Vinkulierung, Basel, 1997, p. 229 ss.). Ic i, la pratique veut qu’un seul actionnaire, le Groupe Edelman, ne soit pas inscrit au registre alors que tous les autres le sont. La motivation basée sur des intérêts commerciaux prépondérants de Baumgartner (cf. prise de position du 20 juillet 2000, p. 2-3) ne convainc pas vraiment. Au contraire du cas Intersport PSC Holding AG cité par Baumgartner, il n’y a pas ici de cas d’exception dû à une coopération avec certains actionnaires, les critères objectifs ne suffisent pas (cf. Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2ème éd., Zurich, 1996, n 595 ss., Kläy, op.cit. p. 229 ss.).

La Chambre des OPA de la CFB estime cependant qu’elle n’a pas à se prononcer sur cette question tant à titre d’examen préjudiciel que sur le fond. Etant donné que jusqu’à présent seul le conseil d’administration de Baumgartner a tranché sur la question de la composition des actionnaires ayant le droit de vote, une assemblée générale extraordinaire peut maintenant se prononcer. Sur le fond, il s’agit ici d’une question qui doit être tranchée par le juge de droit civil. Jusqu’à présent, le Groupe Edelman n’a pas pris l’initiative de soumettre la question à un tel juge (cf. c. 1.4.3. de la recommandation du 4 juillet 2000).

4.- a) Du point de vue boursier la soumission d’une offre obligatoire n’est pas en principe dépendante de l’habilité à faire usage des droits de vote ou non (art. 32 al. 1 LBVM). En particulier, l’existence d’une clause statutaire de limitation des actions en pour-cent n’exclut pas l’obligation de soumettre une offre en soi (voir aussi la recommandation du 4 juillet 2000, c. 1.1), indépendamment du fait que l’actionnaire concerné puisse exercer ses droits de vote.

b) Cependant, une offre peut être soumise à une condition pour de justes motifs. L’art. 32 al. 2 let. b. OBVM-CFB prévoit notamment la possibilité de soumettre une offre conditionnelle lorsque les titres de participation qui doivent être acquis ne confèrent pas de droit de vote. Etant donné que c’est le cas du Groupe Edelman, il est possible de considérer que l’obligation de soumettre une offre par le Groupe Edelman soit subordonnée au fait que l’exercice des droits de vote lui soit conféré, tel stipulé sous l’art. 32 al. 2 let. b. OBVM-CFB. Il s’agira donc premièrement pour Baumgartner d’inscrire le Groupe Edelman à son registre des actions. Ensuite, le Groupe Edelman devra immédiatement soumettre une offre, pour autant que sa participation dépasse alors le seuil de 33 1/3 % des droits de vote de Baumgartner.

5.- Baumgartner fait valoir que les intérêts des actionnaires minoritaires – le but de la législation boursière en ce qui concerne les offres publiques d’acquisition – seraient lésés si aucune offre ne leur serait présentée (cf. prise de position de Baumgartner du 20 juillet 2000, p. 5). La législation boursière vise principalement les cas de changement de contrôle, ce qui ici ne peut se produire, étant donné que le Groupe Edelman ne peut pas exercer de contrôle. Bien au contraire, Baumgartner lui-même a la possibilité de déclencher un changement de contrôle en procurant au Groupe Edelman la possibilité d’exercer les droits de vote et en l’obligeant ainsi à présenter une offre lorsqu’il dépassera 33 1/3 % des droits de vote (cf. recommandation du 4 juillet 2000, c. 1.4.4).

6.- a) De plus, le droit boursier prévoit la possibilité d’accorder une dérogation lorsque l’acquéreur ne peut contrôler la société visée, en particulier parce qu’une autre personne ou un groupe dispose d’un pourcentage de droits de vote supérieur (art. 34 al. 2 let. a OBVM-CFB, cf. c. 1.4.2 de la recommandation du 4 juillet 2000). L’actionnariat de Baumgartner n’est pas formellement dominé par un groupe. Cependant, la strucutre de son actionnariat permet de distinguer trois blocs dominants : Le bloc des actionnaires proches et amis de la société qui dispose de pourcentages inscrits au registre des actions pour un total de 34 % des droits de vote. Le Groupe Edelman avec une participation d’environ 30 %. Le reste, constitué par les autres actionnaires, peut lui également être proche de la société. Cette situation, quoiqu’analogue à l’état de faits décrit sous l’art. 34 a. 2 let. a. OBVM-CFB, est liée à des incertitudes quant aux rapports effectifs au sein du groupe des actionnaires proches de Baumgartner. Le groupe Baumgartner pourrait en soi également dominer la société et, en dépassant le seui de 33 1/3 %, être lui-même soumis à l’obligation de présenter une offre. Au vu de cette situation, il est possible d’accorder une dérogation au Groupe Edelman.

b) Tant les aspects juridiques du droit de la société anonyme que du droit boursier poussent à la conclusion que l’accord d’une dérogation est possible, comme le stipule la recommandation de la COPA. La situation effective au sein des divers blocs d’actionnaires n’est pas transparente. Baumgartner est donc chargé de créer des relations claires entre les actionnaires. Dans ce but, l’organisation d’une assemblée générale extraordinaire dans un délai de trois mois et qui aura pour tâche de décider si cette clause d’agrément (art. 9 des statuts de Baumgartner) sera maintenue, modifiée ou abrogée est la solution adéquate.