Décision de la CFB du 12 juillet 2006 (File)

(19) Aux termes de l’art. 22 al. 1 LBVM, les dispositions de la section 5 (art. 22 à 33) et les art. 52 et 53 LBVM s’appliquent aux offres publiques d’acquisition portant sur les titres de sociétés suisses dont au moins une partie des titres sont cotées en Suisse (sociétés visées). Romande Energie est une société anonyme de droit suisse dont les actions nominatives sont cotées à la SWX Swiss Exchange de sorte que les dispositions susvisées de la LBVM trouvent application en l’espèce.

(20) A teneur de l’art. 23 al. 3 LBVM, la COPA veille au respect des dispositions applicables aux offres publiques d’acquisition. Elle édicte des recommandations à l’adresse des personnes concernées et peut les publier. Saisie d’une requête, la COPA peut, dans des cas justifiés, libérer un acquéreur soumis à l’obligation de présenter une offre publique d’acquisition de cette obligation pour de justes motifs (art. 32 al. 2 et 6 LBVM, art. 34 et art. 35 al. 1 OBVM-CFB). Selon l’art. 35 al. 2quater OBVM-CFB, les détenteurs d’une participation dans la société visée peuvent, dans les dix jours de bourse suivant la publication dans la FOSC, demander à la Commission fédérale des banques de rendre une décision. En l’espèce, par courrier du 8 juin 2006, Special Situation, actionnaire minoritaire de Romande Energie, a formé opposition à l’endroit de la recommandation II du 25 août 2005 de la COPA, publiée dans la FOSC le 26 mai 2006. Interjetée en temps utile devant l’autorité administrative compétente, l’opposition de Special Situation est ainsi recevable.

(21) A l’appui de ses conclusions, Special Situation fait valoir que la convention d’actionnaires des 20 et 21 septembre 2005 péjore la situation des actionnaires minoritaires. Cette convention aurait, d’une part, pour effet de créer un groupe organisé, formé par l’Etat de Vaud, les communes vaudoises signataires et la BCV et, d’autre part, ce groupe détiendrait dorénavant plus de 50% des droits de vote réduisant ainsi le « free float » de la Romande Energie, ce qui aurait pour effet de diminuer le prix du cours de l’action et les possibilités de sortie des actionnaires minoritaires. Special Situation allègue, par ailleurs, que cette convention d’actionnaires aurait un impact négatif sur la politique et la gestion d’entreprise de Romande Energie notamment en raison de son étatisation partielle. Enfin, Special Situation met en doute la pertinence de l’application de l’art. 34 al. 2 let. b OBVM-CFB au cas d’espèce.

(22) Dans leur prise de position du 20 juin 2006, l’Etat de Vaud, la BCV et les communes vaudoises concernées considèrent, en substance, que la dérogation octroyée par la COPA est justifiée aux motifs que l’Etat de Vaud, avec 38,60% du capital-actions de Romande Energie, dépasse le seuil de 33 1/3 % des droits de vote à titre individuel (art. 34 al. 2 let. b OBVM-CFB) et que la conclusion de la convention d’actionnaires et l’abrogation du droit de préemption statutaire n’impliquent ni un changement de contrôle, ni une aggravation de la situation des actionnaires minoritaires.

(23) Romande Energie soutient, quant à elle, en substance, que les rapports de domination en son sein n’ont pas changé et que la participation de l’Etat de Vaud de 38,60% des droits de vote est demeurée identique tant avant qu’après la signature de la convention d’actionnaires. En conséquence, une dérogation en application de l’art. 34 al. 2 let. b OBVM-CFB se justifie.

(24) Enfin, la COPA rappelle que la structure de l’actionnariat de Romande Energie n’a été ni modifiée par l’abrogation du Décret de 1951, ni par l’abrogation de l’art. 6 des statuts dans son ancienne teneur et que, par conséquent, il n’y a pas lieu de s’écarter de la solution consistant à octroyer une dérogation en application de l’art. 34 al. 2 let. b OBVM-CFB. Pour le surplus, la COPA constate que l’opposante se borne à invoquer des motifs étrangers au droit des offres publiques d’acquisition sur lesquels elle ne peut se prononcer.

(25) En vertu de l’art. 32 al. 1 LBVM, quiconque, directement, indirectement ou de concert avec des tiers acquiert des titres qui, ajoutés à ceux qu’il détient, lui permettent de dépasser le seuil de 33 1/3 % des droits de vote de la société visée, qu’il soit habilité à en faire usage ou non, doit présenter une offre portant sur tous les titres cotés de la société. Cette disposition vise à protéger les actionnaires minoritaires contre la prise de contrôle de leur société par un nouvel actionnaire ou groupe majoritaire, qui pourrait donner une autre orientation à la politique de la société et garantit ainsi le principe de l’égalité de traitement entre les actionnaires de la société visée (arrêt Baumgartner Papiers Holding SA du 2 juillet 2001,2A.394/2000 c. 3.b. ; Message du 24 février 1993 concernant une loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières, FF 1993 I p. 1317 ; Matthias Feldmann, L’obligation de présenter une offre publique d’acquisition à la suite d’une prise de contrôle, thèse Lausanne 1999, p. 135 ; Georg G. Gotschev, Koordiniertes Aktionärsverhalten im Börsenrecht, thèse Zurich 2005, p. 181 ; Christian Köpfli, Die Angebotspflicht im schweizerischen Kapitalmarktrecht, thèse Zurich 2000, p. 58). Dans son arrêt Baumgartner du 2 juillet 2001, le Tribunal fédéral a estimé qu’une dérogation à l’obligation de déposer une offre publique d’acquisition ne peut être accordée que lorsque les rapports de domination au sein de la société ne sont pas modifiés (arrêt Baumgartner Papiers Holding SA du 2 juillet 2001,2A.394/2000 c. 3.d. et 5.c). Par la suite, dans son arrêt Quadrant du 25 août 2004, en relation avec l’art. 32 al. 2 let. a LBVM, le Tribunal fédéral a élargi ce principe en indiquant qu’un changement de contrôle n’excluait pas nécessairement l’octroi d’une dérogation à l’obligation de présenter une offre dans la mesure où le changement de contrôle n’aggrave pas la situation des actionnaires minoritaires (arrêt Quadrant AG du 25 août

(26) Cela étant, la Chambre des OPA de la Commission fédérale des banques (ciaprès : CFB) doit examiner la question de savoir si l’abrogation du Décret de 1951 et de l’art. 6 des statuts de Romande Energie ainsi que la signature de la convention d’actionnaires des 20 et 21 septembre 2005, ont eu pour effet de modifier les rapports de domination au sein de Romande Energie, obligeant, par conséquent, à présenter une offre publique d’acquisition. Répondre à cette question nécessite, toutefois, que la CFB détermine préalablement si l’Etat de Vaud, les communes vaudoises et la BCV formaient, en exécution du Décret de 1951 et de l’art. 6 des statuts, un groupe organisé et, cas échéant, continuent à former, en vertu de la dite convention d’actionnaires, un même groupe organisé au sens de l’art. 27 OBVM-CFB en relation avec l’art. 15 OBVM-CFB.

(27) A teneur de l’art. 27 OBVM-CFB en relation avec l’art. 15 OBVM-CFB, quiconque pour contrôler une société acquiert une participation ou exerce des droits de vote de concert avec des tiers par contrat ou par d’autres mesures prises de manière organisées est réputé constituer un groupe organisé. Il y a groupe organisé dès le moment où plusieurs personnes s’accordent ou s’associent dans le but de dominer la société. La volonté de contrôler une société peut être présumée si l’acquisition en commun d’actions permet, objectivement, l’exercice de ce contrôle et si l’on peut déduire des circonstances que, subjectivement, ce contrôle soit voulu (arrêt Quadrant AG du 25 août 2004,2A.343/2004 c. 6.5.2 et 6.5.7 ; Feldmann, op. cit., p. 157). Cet accord peut, à l’instar de ce qu’a exposé la COPA, se manifester sous diverses formes et n’est pas limité aux seules relations contractuelles, qu’elles soient, par ailleurs, expresses ou tacites. En outre, le rapport juridique à la base du groupe doit porter sur l’acquisition de titres ou l’exercice des droits de vote.

(28) En l’espèce, le Grand Conseil du canton de Vaud a adopté le Décret de 1951 qui permet à l’Etat de Vaud, aux communes vaudoises et à la BCV d’acquérir des actions de Romande Energie dans le dessein de la contrôler. En effet, l’art. 2 al. 1 à 3 du Décret de 1951 répartit les parts de la Romande Energie de telle sorte que 40% du capital-actions revienne à l’Etat de Vaud, 30% aux communes vaudoises, le solde étant réservé à certains groupes prioritaires, dont la BCV, société contrôlée par l’Etat de Vaud. L’art. 2 al. 5 du Décret de 1951 qui prévoit l’institution de restrictions au transfert des actions détenues par l’Etat et les communes constitue, par ailleurs, le corollaire de la volonté de maintenir le contrôle de Romande Energie en mains publiques. Les modalités de ces restrictions ont été concrétisées à l’art. 6 des statuts de Romande Energie, qui prévoit non seulement que les actions de l’Etat de Vaud, des communes vaudoises et de la BCV seront représentées par des certificats nominatifs mais également qu’elles sont soumises à un droit de préemption accordé aux titulaires des certificats nominatifs.

(29) Dans ces conditions, la constatation de la COPA selon laquelle, en souscrivant le capital-actions de Romande Energie ou en acquérant des actions représentées par des certificats nominatifs, l’Etat de Vaud, les communes vaudoises et les groupes prioritaires, dont la BCV, ont démontré leur volonté d’adhérer à un système visant à maintenir le contrôle absolu au sein d’un groupe déterminé d’actionnaires, est correcte. Partant, contrairement à l’allégation de Special Situation, l’Etat de Vaud, les communes vaudoises et la BCV formaient déjà, en application du Décret de 1951 et de l’art. 6 des statuts de Romande Energie, un groupe organisé au sens de l’art. 27 OBVM-CFB en relation avec l’art. 15 OBVM-CFB.

(30) La convention d’actionnaires, signée les 20 et 21 septembre 2005 par l’Etat de Vaud, certaines communes vaudoises et la BCV, précise la procédure d’exercice du droit de préemption prévu à l’art. 6 des statuts de Romande Energie « dans l’esprit du Décret 1951, et dans le but d’assurer un Service public de qualité ». L’objectif de la convention d’actionnaires correspond donc à celui du Décret de 1951, soit la domination des collectivités publiques sur Romande Energie. En outre, les actionnaires ayant signé la convention sont, hormis quelques communes, les membres du groupe détenant près de 60% du capital-actions et des droits de vote de Romande Energie et existant depuis plus de 50 ans. Toutefois, l’abrogation de l’art. 6 des statuts de Romande Energie consécutive à la signature de la convention d’actionnaires a eu pour effet de dissoudre le groupe formé de l’Etat de Vaud, des communes vaudoises et de la BCV, détenant plus de 60% du capital-actions et des droits de vote et de le remplacer par un groupe plus restreint formé des parties à la convention. Ce nonobstant, la constitution de ce nouveau groupe ne modifie pas la situation des actionnaires minoritaires non signataires de la convention. En effet, l’intention ou l’objectif de ce groupe n’est autre que de poursuivre l’esprit du Décret de 1951 et de maintenir sa domination au sein de Romande Energie, ainsi que cela ressort de la convention d’actionnaires qui se borne, par ailleurs, à exposer, sous la forme contractuelle et non plus statutaire, les modalités du droit de préemption des adhérents.

(31) L’entrée en vigueur du Décret de 2005, dont l’art. 4 vise le maintien par les pouvoirs publics de la quotité de leurs participations financières directes ou indirectes au sein des entreprises d’approvisionnement en électricité, vient confirmer que la volonté de ce nouveau groupe constitué de l’Etat de Vaud, de certaines communes vaudoises et de la BCV n’est autre que de contrôler Romande Energie, but clairement affiché depuis l’entrée en vigueur du Décret de 1951. L’intention des actionnaires majoritaires et les rapports de domination au sein de Romande Energie demeurent donc, nonobstant l’abrogation de l’art. 6 des statuts de Romande Energie, inchangés. Partant, l’argument de Special Situation tendant à affirmer que sa situation en qualité d’actionnaire minoritaire est péjorée tombe à faux. Pour ce motif, l’on se trouve manifestement en présence d’un cas justifiant une dérogation à l’obligation de présenter une offre publique d’acquisition au sens de l’art. 32 al. 2 LBVM et de l’art. 34 al. 1 OBVM-CFB.

(32) En tout état, l’art. 34 al. 2 let. b OBVM-CFB prévoit qu’une dérogation peut être accordée lorsqu’un membre d’un groupe organisé au sens de l’art. 32 al. 2 let. a LBVM dépasse également le seuil à titre individuel.

(33) En l’espèce, ainsi que l’a relevé à juste titre la COPA, l’Etat de Vaud, adhérent à la convention d’actionnaire et membre du nouveau groupe organisé, détient une participation de 38,60% du capital-actions et des droits de vote de Romande Energie. Partant, l’octroi d’une dérogation s’avère également justifiée à la lumière de l’art. 34 al. 2 let. b OBVM-CFB.

(34) Dans la mesure où, en vertu des art. 32 al. 2 LBVM et 34 al. 1 OBVM-CFB, les parties à la conventions d’actionnaires bénéficient d’une dérogation à l’obligation de présenter une offre publique d’acquisition, il n’est pas nécessaire d’examiner plus en avant les griefs soulevés par Special Situation, d’autant plus qu’il n’appartient pas à la CFB de se prononcer sur des questions de droit civil tels que la possibilité pour les actionnaires minoritaires d’accéder aux informations de la société et des questions de politique et de gestion d’entreprise (arrêt Baumgartner Papiers Holding SA du 2 juillet

(35) Les frais de procédure sont mis à la charge de la partie qui succombe, en l’occurrence Special Situation.