Modification de l’ordonnance sur le registre foncier (Pièces justificatives relatives aux successions et aux trusts)

Département fédéral de justice et police DFJP

Berne, le 26 août 2026

Modification de l’ordonnance sur le registre foncier (Pièces justificatives relatives aux successions et aux trusts)

Rapport explicatif pour la procédure de consultation

BJ-D-95263501/8

Aperçu

L’avant-projet soumis à la consultation concerne des modifications des dispositions de l’ordonnance sur le registre foncier (ORF) relatives aux successions et aux trusts.

Contexte

Une révision des dispositions de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP) relatives au droit des successions implique des modifications de l’ORF. Lors de la révision des lignes directrices de l’Office fédéral de la justice (OFJ) « Certificats d’héritier étrangers servant de pièces justificatives pour des inscriptions au registre foncier suisse », il est par ailleurs apparu nécessaire de modifier d’autres dispositions de l’ORF.

Contenu du projet

L’avant-projet comble des lacunes dans les dispositions de l’ORF relatives aux successions et élimine des incohérences et des éléments difficilement conciliables avec le droit supérieur. Il contient aussi des adaptations qui découlent de la révision de l’art. 92, al. 2, LDIP (statut juridique des exécuteurs testamentaires et des administrateurs de la succession institués selon un droit étranger). Ces modifications permettent de simplifier les dispositions de l’ORF sur le trust et d’en améliorer la lisibilité.

2 Contexte juridique du projet

2.1 Dispositions de l’ordonnance sur le registre foncier relatives au droit des

successions Selon l’art. 656, al. 1, du code civil (CC) 7, l’inscription au registre foncier est nécessaire pour l’acquisition de la propriété foncière. L’al. 2 prévoit toutefois un certain nombre d’exceptions, dont le transfert par succession, pour lesquelles le transfert de propriété intervient avant l’inscription au registre foncier. L’inscription au registre foncier nécessite en principe une déclaration de la part du propriétaire (art. 963, al. 1, CC), qui doit aussi justifier de « son droit de disposition [et du] titre sur lequel se fonde l’opération » (art. 965, al. 1, CC). Ces règles sont aussi valables pour la radiation ou la modification d’une inscription (art. 964 et 965, al. 1, CC). Le requérant justifie de son titre « en prouvant que les formes auxquelles la validité de celui-ci est subordonnée ont été observées » (art. 965, al. 3, CC).

Les art. 62 ss ORF règlent les détails relatifs à la légitimation quant au titre. Les art. 64 ss précisent quelles pièces justificatives doivent être fournies dans différents cas de figure. Dans le contexte du droit des successions, ces pièces sont : un certificat d’hérédité en cas d’acquisition par succession (art. 65, al. 1, let. a) ; une déclaration écrite constatant le consentement unanime des héritiers ou un acte de partage dressé en la forme écrite en cas de partage successoral (art. 64, al. 1, let. b) ; une copie légalisée de la disposition pour cause de mort et une déclaration constatant l’acceptation du légataire en cas d’exécution d’un legs (art. 64, al. 1, let. c).

L’art. 67 prévoit des règles particulières pour les cas où l’héritier ou le légataire institué est un trust ou que le défunt est un trustee. Ces règles prévoient notamment que dans le cas où la succession est dévolue à un ayant droit intermédiaire (plutôt qu’à une communauté héréditaire) en vertu du droit successoral applicable, il faut également en tenir compte pour les besoins du registre foncier suisse. Cette réglementation doit cependant aussi s’appliquer aux successions qui n’incluent pas un trust puisque, dans les systèmes juridiques concernés, l’acquisition par un ayant droit intermédiaire a lieu indépendamment du fait que, in fine, l’immeuble soit transféré à un trust ou à une personne. La question de l’application de l’art. 67 ORF en l’absence de trust est toutefois controversée sous le régime actuel de l’ORF.

Comme l’illustre l’art. 67, les dispositions de l’ORF relatives aux successions règlent aussi les cas dans lesquels la succession est soumise à un droit étranger en vertu de

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la LDIP. La question de la nécessité d’inscrire un transfert de propriété dans le registre foncier ainsi que les modalités de l’inscription sont régies par le droit suisse (art. 99 LDIP). Le titre de propriété résultant de la succession est toutefois soumis au droit des successions de l’État désigné en vertu des art. 90 s. LDIP.

Il ressort en outre des lignes directrices sur les certificats d’hérédité étrangers mentionnées au ch. 1.1 que les dispositions de l’ORF relatives au droit successoral sont aussi valables pour les successions réglées à l’étranger. Les conditions de reconnaissance, par la Suisse, des décisions et documents émis à l’étranger dans ce contexte sont définies à l’art. 96 LDIP.

2.2 Particularités propres au système de common law

La manière dont interagissent le droit applicable à la succession et le droit suisse du registre foncier suscite des questions surtout dans les cas où le droit successoral est celui d’un État de common law. La nécessité d’agir dont il était question au ch. 1.1 se rapporte donc aussi, en grande partie, aux particularités du système juridique des pays concernés, sur lesquelles il convient de s’arrêter brièvement.

En cas de décès, dans le système de common law, la succession est transférée à un « représentant personnel » (personal representative) du défunt, mais il existe des différences majeures entre les différents régimes. Tout d’abord, ce transfert ne s’applique pas toujours aux biens immobiliers ou du moins pas à ceux qui sont sis à l’étranger. Ensuite, le personal representative acquiert dans certains régimes la propriété (au sens large) de la succession, tandis que dans d’autres régimes il n’obtient qu’un droit de disposition exclusif sur la succession (à l’instar de l’exécuteur testamentaire selon le CC), mais là aussi parfois avec des règles spéciales pour les biens immobiliers sis à l’étranger. Enfin, il existe des cas dans lesquels aucun personal representative n’est désigné, les biens successoraux passant directement dans le pouvoir de disposition des héritiers.

Le personal representative est la personne que le testateur charge de l’exécution du testament (executor ou executrix). En l’absence de dispositions testamentaires à ce sujet, il s’agit de la personne désignée comme administrateur de la succession (administrator) par l’autorité compétente. L’executor doit être confirmé dans cette fonction par la validation du testament (probate). Dans certains systèmes (en particulier aux États-Unis) un acte d’homologation (letters testamentary) est en outre requis. L’administrator est institué par un « acte d’administration » (letters of administration). Si l’executor peut disposer des biens successoraux dès l’ouverture de la succession, l’administrator ne dispose de ce droit qu’après avoir été institué formellement. Dans l’intervalle, la succession passe à une autorité (au Public Trustee en Angleterre et au Pays de Galles ou généralement à un tribunal dans les autres régimes juridiques).

La personne instituée comme personal representative a pour tâche de rassembler la succession, de la préserver, d’en liquider des biens si nécessaire et de régler les dettes. Elle représente non seulement les intérêts des bénéficiaires de la succession, mais également ceux des créanciers. Après avoir réglé toutes les dettes de la succession, elle doit remettre les legs et distribuer le solde de la succession aux héritiers. Elle ne

prend pas ses décisions librement : elle est liée par les éventuelles dispositions pour cause de mort, les parts légales et certaines normes. Suivant le régime juridique et le type de procédure, elle doit aussi établir un plan de répartition qui doit, dans certains cas, être approuvé par un tribunal. Selon le droit anglais, elle peut faire approuver certains actes de partage de sa propre initiative. L’attribution d’un bien immobilier de la succession aux ayants droit finaux (légataires ou héritiers) se fait généralement au moyen d’un acte spécifique (deed of assent). Dans le droit anglais, cela peut aussi se faire par transfert ordinaire de la propriété (conveyance), formalisé par un acte écrit (deed), qui peut faire partie intégrante d’un contrat de vente (contract). L’acte en question sert de base à l’inscription (constitutive) dans le registre foncier, s’agissant des immeubles enregistrés.

3 Préconsultation informelle

L’Office fédéral de la justice (OFJ) a transmis une version de travail de la révision de l’ORF à la Conférence suisse du registre foncier (CSRF) le 18 juillet 2024 pour avis. Son comité, qui était composé de neuf personnes, a fait part de ses premières impressions à l’OFJ par courrier du 26 août 2024.

3.1 Résultats

La majorité du comité exprime des doutes quant à la nécessité d’une révision. Selon elle, les modifications prévues concernent en premier lieu les États de common law et n’ont rien à voir avec la révision des dispositions de la LDIP concernant le droit successoral, qui visait avant tout la coordination avec le droit de l’UE. La Suisse n’a pas à appliquer le système de common law et, par ailleurs, la résolution de conflits de compétences avec les États en question relève de la LDIP et non de l’ORF. La majorité du comité rappelle que l’ORF est un instrument qui sert à gérer et à enregistrer des actes spécifiques au registre foncier. Elle critique en outre quelques propositions de modification ponctuelles.

Une minorité du comité est en revanche d’avis que la révision envisagée de l’ORF est très souhaitable. Elle constate que l’ordonnance en vigueur ne contient aucune règle concernant les successions et les partages successoraux réglés selon le droit d’un État de common law, ce qui pose des difficultés majeures et soulève de nombreuses questions. Elle estime que les explications fournies et les modifications proposées sont compréhensibles et cohérentes. La minorité propose une modification supplémentaire concernant un point spécifique.

3.2 Appréciation

La relation entre le présent projet de révision et la révision des dispositions de la LDIP relatives au droit des successions est présentée au ch. 1.1. Les deux projets de révision concernent le statut de la personne instituée comme personal representative pour les besoins du registre foncier suisse. Comme cela a été expliqué lors de la préconsultation, il s’agit d’une question qui revêt une grande importance dans la pratique.

Le projet ne comporte cependant pas uniquement des adaptations qui découlent de la révision de la LDIP. Il vise aussi à préciser et à améliorer les règles existantes. Comme cela est indiqué au ch. 1.2, l’ORF porte aussi sur les causes d’acquisition de la propriété qui relèvent d’un régime juridique étranger et sur les justificatifs relatifs au titre qui ont été établis à l’étranger, en particulier dans le contexte du droit des successions. Il est donc nécessaire de prévoir des dispositions qui se réfèrent aux situations à l’étranger. Cela vaut tout particulièrement pour les cas où le système juridique étranger diffère fortement du système suisse, ce qui explique pourquoi la révision met l’accent sur les rapports juridiques avec les États de common law. Ces dispositions existent déjà en partie, mais pas sous une forme entièrement satisfaisante.

Dans cette perspective, il ne peut pas être donné suite aux objections de principe formulées par la majorité du comité de la CSRF. Quant aux critiques concernant les différentes dispositions, une bonne partie d’entre elles ont été prises en compte dans l’avant-projet.

4 Grandes lignes du projet

Pour l’essentiel, l’avant-projet prévoit les nouveautés suivantes :

− les dispositions sur les successions figurant aux art. 64 et 65 ORF englobent désormais clairement les successions régies par un droit étranger et les trusts ne font plus l’objet de règles spéciales ;

− l’inégalité de traitement entre les partages successoraux régis par le droit suisse et ceux régis par la common law, qui est sans justification matérielle et incompatible avec la LDIP, est supprimée. Conformément à l’art, 64, al. 1, let. b, AP- ORF, l’acte de partage prévu par le droit étranger concerné devra désormais également être présenté pour tous les partages successoraux régis par le droit étranger ;

− le nouvel art. 65, al. 3, ORF proposé précise qu'une personne désignée à l'étranger en tant que personal representative doit être considérée, aux fins du registre foncier suisse – indépendamment de son éventuel statut de propriétaire en vertu du droit étranger concerné –, comme le représentant de la communauté des héritiers ; il en résulte ainsi une harmonisation sur le fond avec l’art. 92, al. 2, LDIP révisé ;

− l’art. 67 ORF est simplifié et limité aux aspects propres aux trusts ;

− les copies légalisées d’un document sont également admises à l’art. 62 ORF comme pièces justificatives pour la légitimation quant au titre.

5 Commentaire des dispositions

Art. 62, titre et al. 1

L’art. 62 ORF règle la forme des documents qui doivent être produits pour satisfaire à la légitimation quant au titre prévue à l’art. 965 CC aux fins des opérations du registre foncier. Ce point soulève régulièrement des questions pratiques lorsqu’il s’agit de documents étrangers. Il semble donc judicieux d’intégrer cette disposition à la présente révision.

La norme actuelle pose un principe très strict : les pièces justificatives doivent toujours être produites en original. Une expédition authentique ou une copie légalisée peut être admise à titre exceptionnel, mais seulement lorsqu’une autorité ou une personne habilitée à dresser des actes authentiques est tenue de conserver l’original. Cette exception concerne en premier lieu les cantons dans lesquels les actes authentiques doivent être établis sous la forme d’une minute qui, selon le droit cantonal, doit obligatoirement rester en possession de la personne qui a dressé l’acte (système des minutes). Pour les opérations courantes, le notaire établit des expéditions servant d’actes destinés à circuler. A contrario, cela veut dire qu’il est actuellement exclu que des actes authentiques provenant de cantons dans lesquels ceux-ci sont directement établis en tant qu’originaux destinés à circuler (typiquement en plusieurs exemplaires) puissent être produits sous la forme d’une expédition ou d’une copie légalisée. Les actes qui sont soumis à des prescriptions de forme moins strictes doivent aussi être produits exclusivement en original. Tel est le cas par exemple des conventions de partage successoral qui, conformément à l’art. 634, al. 2, CC, doivent simplement être faites en la forme écrite. Ce dernier point a été critiqué, notamment par GÖKSU, qui qualifie la norme actuelle de peu pratique et potentiellement contraire au droit fédéral8. Mais la question de la conformité au droit fédéral se pose aussi dans les cas précités, s’agissant plus spécifiquement de la conformité avec le principe constitutionnel de la proportionnalité. En outre, cette réglementation restrictive pose des difficultés non seulement pour les citoyens qui requièrent une inscription au registre foncier, mais également pour l’autorité du registre foncier qui doit vérifier, à chaque fois qu’elle est en présence d’actes provenant d’autres cantons ou de l’étranger, s’il s’agit d’une exception afin de décider si la production d’une copie légalisée est aussi admissible. Cette vérification peut s’avérer extrêmement laborieuse pour les actes étrangers.

Pour les décisions et les actes publics étrangers, on peut se demander si la réglementation stricte prévue à l’art. 62 ORF est compatible avec l’art. 29, al. 1, let. a, LDIP. Cette disposition règle la déclaration de force exécutoire des décisions étrangères et, conformément à l’article 31 LDIP, comprend également les décisions et actes de la

8 TARKAN GÖKSU, Anforderungen an Erbteilungsverträge als grundbuchliche Rechtsgrundausweise, in : Franz Beat/Mooser Michel (éd.), Erbrecht und Grundbuch / Succession et registre foncier, Zurich - Bâle - Genève 2021, p. 152.

juridiction gracieuse 9. Selon la doctrine dominante, elle s’applique aussi à la reconnaissance préjudicielle des décisions et des actes dans d’autres procédures 10, donc aussi dans la procédure d’inscription du registre foncier. Selon le libellé de l’art. 29, al. 1, let. a, LDIP, le requérant doit produire « une expédition complète et authentique de la décision [ou du document] » à l’autorité compétente. Cette disposition doit toutefois être interprétée sans formalisme inutile 11, raison pour laquelle il est généralement admis que la production d’une copie légalisée suffit 12.

La réglementation proposée prévoit ainsi qu’à l’avenir, toutes les pièces justificatives pourront être produites non seulement dans leur version originale, mais également sous forme d’expédition ou de copie légalisée. Dans le cas des expéditions et des copies légalisées d’un acte, l’intégrité du document est garantie par l’intervention d’un officier public qui, dans le cadre du processus de légalisation, vérifie et atteste par écrit sur la copie que celle-ci reproduit fidèlement le contenu du document original. La sécurité des transactions juridiques est ainsi garantie.

Cette nouvelle réglementation s’appliquera aussi aux actes authentiques électroniques au sens de l’ordonnance du 8 décembre 2017 sur l’établissement d’actes authentiques électroniques et la légalisation électronique (OAAE) 13, ceux-ci étant soumis aux mêmes règles que les actes authentiques physiques en vertu de l’art. 3, al. 1, let. b, ORF. Cela vaut aussi pour les actes authentiques électroniques au sens de la loi fédérale du 16 juin 2023 sur le passage au numérique dans le domaine du notariat (LNN) 14, qui n’est pas encore entrée en vigueur. Cette loi définit à l’art. 3, ce qu’on entend par « original électronique d’un acte authentique », « exemplaire électronique », « expédition électronique » et « légalisation électronique d’une copie ». Toutes ces formes d’actes électroniques seront admises aux termes de l’art. 62, al. 1, ORF proposé ici.

Dans le cadre de cette libéralisation, le passage « S’agissant des justificatifs relatifs au titre, les pièces justificatives doivent être produites... », qui est formulé de manière imprécise, est remplacé par « Les pièces justificatives pour la légitimation quant au titre 9 Voir la définition large de ce terme donnée au ch. 6.2 du rapport « Procédure unifiée d’établissement des actes authentiques en Suisse » du 18 août 2021 du « Groupe de réflexion : procédure unifiée d’établissement des actes authentiques en Suisse » mis en place par l’OFJ. ch. 6.2. 10 Voir notamment ROBERT K. DÄPPEN/RAMON MABILLARD, Basler Kommentar IPRG, no 22 ad art. 29 LDIP.

11 Arrêt du Tribunal fédéral 5A_712/2018 du 20.11.2018, consid. 2.3.2 et les références citées

12 Voir arrêt du Tribunal fédéral 5A_52/2013 du 25.02.2013, consid. 4.1, ainsi qu’ANDREAS BUCHER, Commentaire

romand LDIP/CL, no 8 ad art. 29 LDIP, et MARKUS MÜLLER-CHEN, Zürcher Kommentar IPRG, no 50 ad art. 29 LDIP. 13 RS 211.435.1

14 FF 2023 1523

(art. 965 CC) sont produites... ». Le titre est aussi simplifié : l’actuel « Pièces justificatives s’agissant des justificatifs relatifs au titre » devient « Pièces justificatives pour la légitimation quant au titre ». Ces deux adaptations n’entraînent aucun changement de contenu.

Art. 64, al. 1, let. b

En cas de transfert d’un immeuble par partage successoral, l’art. 64, al. 1, let. b prévoit actuellement que la déclaration écrite constatant le consentement unanime des héritiers ou l’acte de partage doit être produite en tant que pièce justificative pour la légitimation du titre. L’art. 67, al. 1, let. a, ch. 2, ORF énonce une règle particulière pour les cas dans lesquels le destinataire est un trust. La pièce justificative exigée ici est un contrat de transfert en la forme authentique. Cette règle n’est cependant valable que pour le cas spécifique où le trust bénéficiaire a été institué par la personne décédée. Si le trust a été constitué par un tiers externe, l’art. 67, al. 2, précise que c’est l’art. 64, qui s’applique, plus précisément l’al. 1, let. b, de cette disposition.

Étant donné que l’art. 67 règle des rapports juridiques internationaux (acquisitions en relation avec un trust), on devrait déduire du renvoi à l’art. 64 ORF que l’al. 1, let. b, de ce dernier s’applique également aux rapports juridiques internationaux et donc aussi aux partages successoraux selon le droit étranger. Cette disposition serait alors en conflit avec le droit supérieur puisqu’elle prévoit la production d’actes spécifiques, alors que selon les art. 90 ss LDIP la nature et la forme de l’acte de partage successoral dépendent du droit applicable à la succession en question (« statut successoral »)15. Dans le cas contraire, si l’on part de l’hypothèse que les partages successoraux étrangers ne sont pas couverts par l’art. 64, al. 1, let. b, ORF, force est de constater qu’il existe une lacune juridique puisque l’art. 67 ORF vise uniquement les cas de figure incluant un trust, sans d’ailleurs couvrir la totalité des cas.

La question de la compatibilité avec les prescriptions légales se pose également à l’art. 67, al. 1, let. a, ch. 2, ORF. L’exigence de produire un contrat de transfert en la forme authentique n’est en effet guère compatible avec la règle précitée selon laquelle la nature et la forme de l’acte de partage successoral sont soumises au statut successoral (voir les art. 90 ss LDIP). L’ORF ne peut pas prescrire une nouvelle forme pour les partages successoraux étrangers. Elle peut exiger une pièce justificative écrite attestant que le partage successoral est formellement valable 16, mais pas un contrat de transfert en la forme authentique.

La réglementation actuelle relative aux partages successoraux suscite donc des questions. Dans certaines circonstances, elle est aussi lacunaire et au moins une des dispositions paraît difficilement compatible avec le droit supérieur. De plus, elle s’appuie

15 ATF 118 II 514, consid. 4. Voir également CHRISTOPH MERK, Grundbuchliche Aspekte der internationalen erb- und güterrechtlichen Auseinandersetzung, in : Jusletter du 6 mai 2024, ch. 2.1. 16 Cf. MERK, ibid., ch. 3.2.2.2.

sur une distinction qu’il est objectivement difficile de justifier : on ne s’explique guère pourquoi un partage successoral devrait être traité différemment aux fins du registre foncier du seul fait que le destinataire est un trust. Il est également difficile d’expliquer pourquoi ce traitement spécial serait réservé uniquement aux trusts qui ont été institués par le défunt.

La modification de l’art. 64, al. 1, let. b, ORF et l’abrogation simultanée de l’art. 67, al. 1, let. a, ch. 2, ORF visent à corriger ces défauts. Le libellé actuel de la première disposition est complété par une nouvelle phrase relative aux partages successoraux régis par un droit étranger. De la sorte, les partages successoraux étrangers seront soumis à la même règle de base que les partages successoraux suisses : il faudra produire l’acte constatant que l’immeuble est transféré au destinataire en vertu du droit applicable au partage successoral. Ainsi, les actes remplissant une fonction équivalente dans le droit étranger, comme le deed of assent de common law (cf. ch. 1.2), seront assimilés à la convention de partage successoral selon le CC. La nouvelle disposition couvre cependant aussi les conventions de partage successoral de droit étranger, en particulier celles qui sont soumises à d’autres exigences de forme que celles prévues par le CC.

Le nouveau libellé inclut également les trusts. La réglementation susmentionnée s’appliquera donc à tout transfert de l’immeuble dans le cadre d’un partage successoral, que le destinataire soit une personne ou un trust. L’art. 67, al. 1, let. a, ch. 2, ORF devient de ce fait superflu. En cas de transfert à un trust, le trustee doit être inscrit dans le registre foncier en qualité de propriétaire (art. 149d LDIP). Le nouveau libellé exprime cette idée en précisant « [transféré] au trust, qui entend acquérir l’immeuble par l’intermédiaire du trustee ». En ce qui concerne les pièces justificatives pour la légitimation quant au titre, il n’y a plus de prescriptions spéciales. Dès lors, le fait que le trust ait été constitué par la personne décédée ou par un tiers ne joue plus aucun rôle.

L’ajout « et, dans la mesure où elle ne figure pas dans ce document, dans la déclaration constatant l’acceptation de l’acquéreur » à l’art. 64, al. 1, let. b, ORF s’inspire de la formulation de l’actuel art. 64, al. 1, let. c, ORF. Dans le partage successoral selon la common law, les éléments de la succession sont transférés aux différents héritiers par un acte juridique unilatéral. Naturellement, le transfert d’un immeuble à la personne désignée nécessite le consentement de celle-ci. Le consentement n’est toutefois pas obligatoirement mentionné dans le deed of assent.

Dans le cadre de l’application du droit successoral d’un pays de common law, l’art. 64, al. 1, let. c, ORF susmentionné s’applique seulement si aucun personal representative (cf. ch. 1.2) n’a été institué. Les régimes juridiques en question ne font aucune différence entre les héritiers et les légataires, mais considèrent plutôt qu’il s’agit de deux catégories d’héritiers. Dans ces régimes, ce que le CC suisse considérerait comme un legs est attribué dans le cadre du partage successoral. Par conséquent, lorsque le droit des successions d’un État de common law s’applique, l’art. 64, al. 1, let. b, ORF vaut aussi pour l’attribution des legs lorsqu’il y a un personal representative. En revanche, en l’absence de personal representative, l’institution d’un « héritier » pour un immeuble en application de la common law doit être traitée comme un legs aux fins du registre

foncier selon le CC, c’est-à-dire conformément à l’art. 64, al. 1, let. c ORF (voir le commentaire de l’art. 65, al. 1, let. a, AP-ORF).

En plus du deed of assent, il faut aussi produire les actes qui légitiment l’émetteur du deed en sa qualité de personal representative, sauf si la personne en question est déjà inscrite dans le registre foncier en qualité de représentante (cf. art. 65, al. 3, AP-ORF). Contrairement à l’acte qui institue le personal representative, qui est un acte public, le deed of assent est un acte sous seing privé, comme la convention de partage successoral. Il n’est donc pas soumis aux conditions de reconnaissance prévues à l’art. 96 LDIP.

Comme cela a été dit plus haut, les prescriptions de forme applicables à un acte de partage successoral étranger sont celles du droit des successions étranger applicable. L’office du registre foncier suisse peut cependant dans tous les cas exiger une pièce justificative écrite attestant du partage successoral 17. Si une convention de partage successoral écrite ou un deed of assent est produit, l’office du registre foncier peut exiger un document officiel ou notarié qui atteste la validité formelle de l’acte. Si le contrat ou le deed a été dressé en la forme authentique et que l’instrumentation de l’acte a été légalisée conformément à l’art. 63 ORF, la validité formelle de l’acte de partage est présumée.

Si le partage successoral est prononcé en vertu d’une décision judiciaire, l’art. 64, al. 1, let. h, ORF s’applique. Lorsque le partage successoral est effectué par le personal representative, mais doit au surplus être ratifié par un tribunal (p. ex. formal procedure aux États-Unis), c’est aussi la décision du tribunal qui doit être produite. La reconnaissance d’une décision judiciaire étrangère est soumise aux conditions prévues à l’art. 96 LDIP (en rel. avec les art. 25 ss LDIP).

Contrairement à l’une des critiques formulées lors de la consultation informelle du comité de la CSRF, la question de la validité formelle des actes de partage successoral étrangers se pose déjà en vertu du droit en vigueur. La révision proposée ne crée donc pas un nouveau problème.

Art. 65, al. 1, let. a

L’art. 65, al. 1, let. a, ORF règle le cas de l’acquisition de la propriété dans le cadre d’une succession universelle en cas de décès. Comme il ressort des lignes directrices de l’OFJ « Certificats d’héritier étrangers servant de pièces justificatives pour des inscriptions au registre foncier suisse » déjà citées, cette disposition vaut également pour les successions soumises à un droit étranger. Selon l’art. 67, al. 2, ORF, elle englobe aussi le cas où l’héritier institué est un trust – sauf le cas spécifique où le trust a été constitué en même temps que sa désignation comme héritier, qui est actuellement réglé à l’art. 67, al. 1, let. b, ch. 1, ORF. Le traitement de l’autre cas spécifique, soit celui

17 Cf. MERK, ibid., ch. 3.2.2.2.

où le trust est également institué par le défunt, mais avant la succession, n’est pas clair au regard du droit en vigueur.

Cette solution n’est guère satisfaisante. D’une part, le libellé actuel de la version allemande de l’art. 65, al. 1, let. a, ORF, qui mentionne l’acquisition par une personne, exclut de ce fait la prise en compte du cas dans lequel un trust est désigné comme héritier, le trust n’étant pas une personne. D’autre part, le fait que les cas liés aux trusts soient traités dans deux articles différents ne facilite pas la compréhension. À cela s’ajoute l’insécurité juridique liée au cas spécifique susmentionné. L’avant-projet propose une réglementation claire et uniforme. Les trusts seront à l’avenir mentionnés expressément à l’art. 65, al. 1, let. a, ORF. Simultanément, la règle spéciale prévue à l’art. 67, al. 1, let. b, ch. 1, ORF sera abrogée.

L’art. 65, al. 1, let. a, AP-ORF mentionnera à l’avenir expressément « les personnes et […] les trusts » en tant qu’héritiers du défunt. La précision « par l’intermédiaire du trustee » clarifie que le trust n’est pas inscrit lui-même au registre foncier en tant que propriétaire, mais qu’il est représenté par le trustee à cette fin (art. 149d LDIP).

L’art. 65, al. 1, let. a, AP-ORF couvre les cas prévus actuellement à l’art. 67, al. 1, let. b, ch. 1, ORF. Cette disposition peut donc être abrogée sans que rien ne change sur le plan matériel, puisque le contenu de l’art. 67, al. 1, let. b, ch. 1, ORF correspond à celui de l’art. 65, al. 1, let. a, AP-ORF. Le certificat à présenter est le même, soit un certificat d’héritier ou une attestation équivalente établie par une autorité étrangère. L’avant-projet prévoit de laisser à l’art. 67 ORF – qui est la norme spéciale sur les transferts de propriété en relation avec les trusts – uniquement les dispositions qui ne sont pas déjà couvertes ou ne peuvent pas être couvertes par les dispositions générales et d’abroger le reste.

Dans la version de travail transmise dans le cadre de la préconsultation informelle, l’art. 65, al. 1, let. a, ORF comportait encore un ajout qui visait les légataires acquéreurs directs. Il s’agissait d’inclure également les éventuels legs par revendication (legs avec effet réel direct) prévus par le droit successoral applicable. L’avant-projet mis en consultation suit toutefois la doctrine dominante selon laquelle les legs par revendication doivent être traités comme des legs au sens du CC aux fins du registre foncier suisse. Les legs sont en principe soumis au droit successoral applicable, mais la question du transfert de la propriété d’un immeuble suisse est régie par le droit suisse 18. L’avantprojet part donc du principe que le champ d’application de l’art. 64, al. 1, let. c, ORF s’étend aussi aux legs par revendication.

Il s’ensuit que lorsqu’un testament relevant de la common law prévoit des « héritiers institués » pour un immeuble sis en Suisse, le cas doit être traité comme un legs au sens du CC, et l’art. 64, al. 1, let. c, ORF s’applique. Comme cela a été décrit dans le commentaire de l’art. 64, al. 1, let. b, AP-ORF, cette règle ne s’applique toutefois que

18 Voir à cet égard MERK, ibid., ch. 4.2 et renvois.

dans les cas où l’immeuble ne fait pas l’objet d’un partage successoral par un personal representative.

Art. 65, al. 3

Selon l’art. 67, al. 1, let. b, ch. 3, ORF, un personal representative qui a le statut de propriétaire en vertu du droit selon lequel il a été institué (cf. ch. 1.2) doit aussi être traité en qualité de propriétaire pour les besoins du registre foncier suisse. Le libellé de la norme fait référence à l’acquisition d’un immeuble par « des ayants droit intermédiaires ». La disposition s’applique toutefois exclusivement au cas où l’immeuble est transféré ultérieurement à un trust institué par la personne décédée, ou au cas où l’immeuble faisant partie d’un trust est transféré à la personne qui succède au trustee décédé. La règle à appliquer aux autres cas de figure est controversée 19.

L’avant-projet règle l’acquisition de la propriété foncière par un personal representative suite à une succession de manière générale à l’art. 65 ORF. Sur le fond, il opère un changement de paradigme : à l’avenir, et de manière générale, un personal representative ne sera plus considéré comme le propriétaire aux fins du registre foncier suisse.

Selon l’art. 92, al. 2, LDIP révisé, lorsque la succession est traitée en Suisse et que le droit applicable prévoit son administration par un personal representative, le pouvoir de disposer de la succession de cette personne se détermine en vertu du droit suisse. S’agissant du registre foncier suisse, cela veut dire que le personal representative ne doit pas être inscrit en tant que propriétaire, mais seulement mentionné en qualité de représentant au sens de l’art. 962a, ch. 2, CC, même s’il a acquis la propriété de la succession selon le droit successoral applicable. Dans l’intérêt d’une réglementation uniforme, ce principe sera étendu au personal representative institué dans le cadre du règlement d’une succession à l’étranger et dont le statut a été reconnu en Suisse en vertu de l’art. 96 LDIP. Cette égalité de traitement devrait aussi aller dans le sens de la doctrine dominante qui, s’agissant du statut de propriétaire, semble favorable à la conversion d’un personal representative en un équivalent suisse, sans faire de distinction entre les successions réglées en Suisse et à l’étranger 20.

19 Cf. KINGA M. WEISS/VANGELIS KALAITZIDAKIS, Berechtigung des ausländischen Willensvollstreckers am Nachlass und seine Verfügungsmacht darüber, in : Peter Breitschmid/Paul Eitel/Alexandra Jungo (édit.), Der letzte Wille, seine Vollstreckung und seine Vollstrecker, Festschrift für Hans Rainer Künzle, Zurich/Bâle/Genève2021, p. 387 ss, p. 408 ss ; THOMAS M. MAYER, Die Stellung eines personal representative in der Schweiz, successio 2022, p. 79 ss, p. 80 s. 20 Cf. MAYER, ibid., nbp 8.

En tout état de cause, il devrait être assez rare qu’une personne instituée en tant que personal representative à l’étranger devienne propriétaire d’un immeuble sis en Suisse en vertu du droit applicable dans l’État en question. Dans une grande partie des régimes de common law, le personal representative n’acquiert pas du tout le statut de propriétaire ou en tout cas pas pour les immeubles, ou alors ses compétences ou son statut de propriétaire ne s’étendent pas aux immeubles sis à l’étranger 21. Si l’on compare par exemple les différents régimes juridiques en vigueur aux États-Unis, il apparaît en outre que la question du statut de propriétaire du personal representative est avant tout une question de terminologie, sans véritable influence sur le statut juridique matériel de cette personne.

À cela s’ajoute qu’il est souvent difficile de déterminer si un personal representative a ou non le statut de propriétaire selon le droit étranger pertinent. La solution uniforme proposée à l’art. 65, al. 3, AP-ORF évite que les offices du registre foncier doivent procéder à des vérifications complexes et renforce la sécurité du droit.

L’art. 65, al. 3, AP-ORF mentionne de façon très générale les exécuteurs testamentaires et les administrateurs de la succession institués en vertu d’un droit étranger. Il vise toutefois en premier lieu l’institution d’un personal representative dans un pays de common law. Cette réglementation ne devrait pas revêtir d’importance pour les autres États.

Les notions d’« exécution testamentaire » ou d’« exécuteur testamentaire » et d’« administration de la succession » ou d’« administrateur de la succession » sont reprises du nouvel art. 92, al. 2, LDIP. Elles visent les institutions juridiques prévues par le droit étranger qui, à l’instar de l’exécution testamentaire ou de la liquidation de la succession au sens du CC, servent à régler la succession et impliquent une forte restriction du pouvoir de disposition des héritiers 22.

La règle selon laquelle la personne visée doit être mentionnée en qualité de représentante au sens de l’art. 962a, ch. 2, CC implique que le propriétaire qui doit être inscrit dans le registre foncier est la communauté héréditaire. Aucun acte correspondant au certificat d’hérédité selon le droit suisse n’est toutefois établi dans les pays de common law. Lorsqu’une succession y est ouverte, il est donc souvent difficile d’identifier les héritiers. Les lignes directrices de l’OFJ « Certificats d’héritier étrangers servant de pièces justificatives pour des inscriptions au registre foncier suisse » prévoient dès lors

21 Dans l’avis de l’ISDC du 31.05.2022 « Certificats d’hérédité - Avis sur la valeur probante des documents étrangers assurant la transmission mortis causa des biens immobiliers sis en Suisse » (disponible sur le site Internet de l’OFJ), chap. III.², il n’est question dans aucun des cas d’un statut de propriétaire du personal representative. 22 Cf. le message du 20.03.2020 concernant la modification de la loi fédérale sur le droit international privé (Successions), FF 2020 3215 p. 3239 s.

que, lorsqu’une succession est représentée par un personal representative, il est exceptionnellement possible d’inscrire la communauté héréditaire de façon abstraite, sans en nommer les membres.

Lors de la préconsultation du comité de la CSRF, une minorité a exprimé le souhait de mettre en place une réglementation analogue pour les cas d’exécution testamentaire au sens du CC. Cela n’est pas possible pour les raisons exposées ci-après. En droit suisse, une communauté héréditaire acquiert la propriété commune de l’héritage. En ce qui concerne son inscription au registre foncier, les art. 90, al. 1, let. c, et 96, al. 3, ORF s’appliquent, selon lesquels les données de tous les membres de la communauté doivent être indiquées. Le droit actuel prévoit une exception à l’art. 94, al. 2, ORF pour les cas dans lesquels le registre foncier est encore tenu sur papier. Il est alors permis de saisir uniquement les données relatives au défunt en indiquant que les propriétaires sont les héritiers de la personne en question. Cette règle a été créée en guise de compromis pour les cas dans lesquels cela compliquerait la tenue du grand livre (notamment en raison de la taille de la communauté héréditaire). Cette solution a toutefois été critiquée par la doctrine, car elle crée, dans le registre foncier tenu sur papier, un statut spécial pour les communautés héréditaires par rapport à toutes les autres formes de propriété commune 23. Dans la perspective de la numérisation du registre foncier, qui simplifie grandement la saisie et la gestion des données par rapport à la tenue du registre sur papier, même pour des communautés héréditaires nombreuses, et compte tenu de l’extension des informations devant être enregistrées au sujet des personnes physiques (cf. art. 12a et 23a ss ORF) et de la recherche d’immeubles à l’échelle nationale (cf. art. 34a ss ORF) qui y est liée, un élargissement du statut particulier des communautés héréditaires ne paraît pas indiqué. D’autant moins qu’avec une réglementation de ce type, des informations figurant sur les pièces justificatives risqueraient de ne pas être reportées dans les systèmes informatiques des offices du registre foncier. Par conséquent, il convient d’en rester à la règle selon laquelle tous les héritiers, pour autant qu’ils soient connus, doivent être inscrits individuellement dans le registre foncier. Dès lors, on ne doit admettre la mention abstraite de la communauté héréditaire que dans le registre foncier tenu sur papier et pour les cas où l’administration de la

succession incombe à un personal representative selon la common law. Pour les communautés héréditaires nombreuses et dont la composition change souvent, l’inscription des personnes concernées peut se faire sur la base de certificats d’hérédité provisoires.

Art. 67, al. 1, phrase introductive

Un ajout est apporté au texte en vigueur pour préciser que l’art. 67 ORF, qui régit les transferts de propriété « en relation avec un trust », ne s’applique que « dans les cas qui ne sont pas couverts par les art. 64 et 65 ». L’art. 67, al. 2, ORF qui renvoyait également à ces deux dispositions devient de ce fait superflu et peut être abrogé.

23 URS FASEL, Kommentar zur Grundbuchverordnung (GBV), 2e éd., Bâle 2013, Art. 94 ch. 22

L’art. 67 ORF ne portera à l’avenir plus que sur les transferts de propriété spécifiques aux trusts. Toutes les dispositions de cet article qui peuvent être couvertes par les art. 64 et 65 ORF (art. 67, al. 1, let. a, ch. 2, let. b et c, et al. 2, ORF) seront abrogées. Les art. 64 et 65 ORF ne s’appliqueront plus uniquement aux transactions avec une personne externe au trust, mais à l’avenir aussi – sans exception – à l’acquisition de propriété par succession, partage successoral ou legs. L’art. 67 ORF ne règle plus que l’acquisition de propriété par un trustee hors succession suite à la constitution d’un trust ou en raison du changement de trustee, et le transfert d’un immeuble à un bénéficiaire du trust.

Art. 67, al. 1, let. a, ch. 2 (abrogé)

L’abrogation de cette disposition est motivée dans le commentaire de l’art. 64, al. 1, let. b, AP-ORF.

Art. 67, al. 1, let. a, ch. 3

Cette disposition n’a pas de lien avec le droit des successions, mais la formulation actuelle ne semble pas suffisamment claire, surtout en allemand, raison pour laquelle elle a été reformulée dans le cadre de la refonte de l’art. 67 ORF. Elle porte sur le transfert d’un immeuble appartenant à un trust d’un trustee unique démissionnaire au trustee qui lui succède.

Art. 67, al. 1, let. a, ch. 4

L’art. 67, al. 1, let. a, ch. 4, ORF en vigueur règle le cas dans lequel le patrimoine du trust détenu par un trustee unique est transféré à ses successeurs généraux après son décès. Sont désignés comme tels les héritiers et le personal representative (en tant qu’« ayant droit intermédiaire »). La nouvelle teneur de l’art. 65, al. 3, ORF rend la mention des ayants droit intermédiaires obsolète, puisque le personal representative ne sera plus considéré comme le propriétaire aux fins du registre foncier suisse, mais comme un représentant au sens de l’art. 962a, ch. 2, CC. Les ayants droit intermédiaires sont donc biffés.

Art. 67, al. 1, let. b, ch. 1 (abrogé)

L’abrogation de cette disposition est motivée dans le commentaire de l’art. 65, al. 1, let. a, AP-ORF.

Art. 67, al. 1, let. b, ch. 2 (abrogé)

Au décès d’un trustee, sa part du patrimoine du trust passe aux autres trustees en vertu du principe d’accroissement. Si cette personne agit comme trustee unique, le patrimoine du trust revient à sa communauté héréditaire ou à son personal representative dans le cadre de la succession universelle (le deuxième cas n’étant toutefois désormais plus à prendre en compte en vertu de l’art. 65, al. 3, AP-ORF). Lors du règlement des dettes, les biens du trust sont transférés au trustee suivant. À cette fin, l’art. 67, al. 1,

let. a, ch. 4, ORF, tant dans sa version actuelle que dans sa nouvelle version, prévoit un contrat en la forme authentique.

L’art. 67, al. 1, let. b, ch. 2, ORF vise quant à lui le cas particulier dans lequel un immeuble qui fait partie du trust et est détenu par un trustee unique passe, au décès de celui-ci, directement au trustee qui lui succède, parce que ce dernier est l’héritier unique du trustee décédé. Les cas de figure de ce type devraient être assez rares. De plus, ils sont déjà couverts par l’art. 65, al. 1, let. a, AP-ORF, raison pour laquelle l’art. 67, al. 1, let. b, ch. 2, ORF peut aussi être abrogé.

Art. 67, al. 1, let. b, ch. 3 (abrogé)

L’art. 67, al. 1, let. b, ch. 3, ORF en vigueur vise deux situations : celle du trust constitué en vertu de dispositions pour cause de mort et celle du trustee unique qui décède pendant son mandat. Dans les deux cas, le patrimoine du trust est d’abord transféré à la communauté héréditaire ou au personal representative (« ayant droit intermédiaire ») de la personne décédée. C’est ce transfert de propriété qui est réglé par le ch. 3. Dans le premier cas de figure, l’immeuble passe ensuite dans la propriété du trust (plus précisément dans celle de son intermédiaire, le trustee), dans le cadre du partage successoral ou de l’attribution du legs. Dans le second cas, l’immeuble faisant partie du trust est transféré du trustee décédé au trustee suivant dans le cadre du règlement des dettes. Ces étapes sont régies par les art. 64, al. 1, let. b et c, et 67, al. 1, let. a, ch. 4, ORF.

S’agissant du transfert à un personal representative, ces règles sont devenues caduques puisque, selon la teneur de l’art. 65, al. 3, AP-ORF, le personal representative ne sera plus considéré comme propriétaire aux fins du registre foncier suisse. Quant au transfert à la communauté héréditaire, cet aspect est déjà couvert par l’art. 65, al. 1, let. a, AP-ORF, de sorte que l’art. 67, al. 1, let. b, ch. 3, ORF devient superflu. Par conséquent, cette disposition peut être abrogée.

Art. 67, al. 1, let. c (abrogée)

Cette disposition vise les cas dans lesquels un immeuble sis en Suisse est légué à un trust déjà existant ou à un trust qui est constitué en vertu des mêmes dispositions pour cause de mort. Ce cas de figure est déjà pleinement couvert par l’art. 64, al. 1, let. c, ORF et par l’art. 64, al. 1, let. b, AP-ORF (voir le commentaire de l’art. 64, al. 1, let. b, AP-ORF), de sorte que la présente disposition peut être abrogée.

Art. 67, al. 2 (abrogé)

Nous renvoyons au commentaire de la phrase introductive de l’art. 67, al. 1, AP-ORF.

6 Conséquences

6.1 Conséquences pour la Confédération et les cantons

Le projet présenté est une révision partielle d’une ordonnance du Conseil fédéral. Les modifications prévues concernent les modalités d’inscription dans le registre foncier et les pièces justificatives qui doivent être remises à l’office du registre foncier. L’organisation du registre foncier et les tâches des offices du registre foncier ne sont pas affectées. Par conséquent, ce projet n’aura pas de conséquences significatives sur les besoins en personnel et sur les finances des collectivités publiques.

6.2 Conséquences sociales

Les modifications prévues sont de nature plutôt technique. Elles n’auront pas de conséquences notables pour la société. Elles augmentent la sécurité juridique dans le domaine du registre foncier et entraînent certains allégements administratifs.

7 Aspects juridiques

7.1 Constitutionnalité

L’ORF repose essentiellement sur le CC et la LDIP. Les modifications prévues ne dépassent pas le champ d’application matériel de l’ordonnance. Elles visent à corriger des défauts de la réglementation en vigueur qui se sont révélés dans la pratique et permettent notamment d’obtenir une meilleure harmonisation avec le droit supérieur.

L’ORF a été édictée par le Conseil fédéral, qui peut donc aussi la réviser (art. 182 de la Constitution fédérale [Cst.] 24).

7.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse

Les modifications prévues n’ont aucun lien avec des obligations internationales de la Suisse.

7.3 Forme de l’acte à adopter

Le projet présenté est la révision d’une ordonnance au sens de l’art. 182 Cst., qui doit également intervenir sous la forme d’une ordonnance.

24 RS 101

7.4 Frein aux dépenses

Le projet ne contient pas de dispositions relatives à des subventions (entraînant des dépenses dépassant l’un des seuils prévus) et ne prévoit ni crédits d’engagement ni plafonds de dépenses (entraînant des dépenses dépassant l’un des seuils prévus).

7.5 Délégation de compétences législatives

Le projet ne délègue aucune compétence législative.

7.6 Protection des données

La présente révision partielle est sans incidence sur le traitement des données personnelles. Les dispositions sur la protection des données applicables aux offices du registre foncier ne sont pas modifiées.