Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich: Verfügung vom 22. April 2013

B.1 Geltungsbereich

B.1.1 Persönlicher Geltungsbereich

70. Das Kartellgesetz gilt in per privaten wie auch für solche des öffentliche Sinne des Kartellgesetzes gelten sämtliche leistungen im Wirtschaftsprozess, unabhä (Art. 2 Abs. 1°° KG). Das KG geht damit b reichs von einem funktionalen Unternehme nen die rechtlich selbstständigen Konzert ständigkeit keine Unternehmen im Sinne vo gilt in solchen Fällen der Konzern als Ganze

71. Wie es sich mit einer allfälli sellschaften, gegen welche die vorliegende züglich des persönlichen Geltungsbereichs terne, nicht unter das KG fallende Sachverl lung. Fest steht, dass alle diese Gesellsch zess als Nachfrager oder Anbieter von Güte schaften sind. Ob diese Gesellschaften nun als Teil eines Konzerns wirtschaftlich unselk Geltungsbereich des KG erfasst ist das Gi aufgrund dieser Gesellschaft und im zweite heit. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, da griff gemäss Art. 2 Abs. 1”° KG die Frage n ressat ist (siehe dazu nachfolgend B.2).'*

8 Act. [...].

17 Act. [...].

180 Siehe die vorangehende Rz.

181 Siehe act. [...].

182 JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellge: SAMUEL JOST, Die Parteien im verwaltungsrec Rz 335 und 341. Vgl. auch Urteil des BVGer,

Etwa von BÜREN/MARBACH/DUCREY, Immater 1245.

184 RPW 2004/2, 419 Rz 56, Swisscom ADSL.

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naufgefordert zu den Protokollen der Anhörung, ellung. Das Hauptaugenmerk lag primär auf dem 2n sowie den Kosten.'’” Antragsgemäss"” wurde dies jedoch zur Kenntnisnahme und ohne Ansetril 2013 eine Beratung durch und entschied glei- 1g. Die redaktionelle Ausfertigung der Verfügung, lässlich der Beratung getroffenen Erwägungen, elegiert.

sönlicher Hinsicht sowohl für Unternehmen des n Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstngig von ihrer Rechts- oder Organisationsform ei der Festlegung des persönlichen Geltungsbensbegriff aus. Dies führt dazu, dass bei Konzerigesellschaften mangels wirtschaftlicher Selbstn Art. 2 Abs. 1°° KG darstellen. Als Unternehmen S.

gen konzernmassigen Eingebundenheit der Ge- "Untersuchung eröffnet wurde, verhält, kann bedes KG vorliegend offen bleiben. Rein konzerninvalte*®? stehen hier offenkundig nicht zur Beurteiaften rechtlich selbstständige, im Wirtschaftsprorn und/oder Dienstleistungen auftretende Gesellauch wirtschaftlich selbstständig sind oder ob sie yststandig sind, ist unerheblich; vom persönlichen aschehen so oder so, im ersten Fall unmittelbar n Fall aufgrund des Konzerns in seiner Gesamtss die Unterstellung unter den Unternehmensbeicht beantwortet, wer (materieller) Verfügungsadsetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 2 KG N 27; shtlichen Kartellverfahren in der Schweiz, Basel 2013, RPW 2010/2, 335 f. E. 4.1, Publigroupe SA und MitialgUter- und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2008, Rz

B.1.2 Sachlicher Geltungsbereich

72. In sachlicher Hinsicht erstrec tell- oder anderen Wettbewerbsabreden, a Beteiligung an Unternehmenszusammenscl

73. Der Begriff der Wettbewerbs Parteien solche Abreden getroffen haben, \ eine unzulässige Wettbewerbsabrede gem dortigen Ausführungen verwiesen und auf d

B.1.3 Ortlicher und zeitlicher Geltungs

74. Auf Ausführungen zum örtlich KG kann vorliegend verzichtet werden.

B.2 Materielle Verfügungsadres

B.2.1 Allgemeines

75. Als materielle Verfügungsadıi ristischen Personen, deren Rechte und Pfli lassens durch Verfügung unmittelbar, dire! haben ohne Weiteres Parteistellung in eine tinnen gelten demgegenüber diejenigen Re die Verfügung zwar nicht geordnet werden, ren Interessen (und zwar stärker als jederr Formelle Verfügungsadressatin ist, wer gen rechtigt ist, ohne selbst materielle Verfügı kommt, obwohl — wie gesagt — die Verfügu Personen regelt, aufgrund ihrer besondere Parteistellung zu.'°” Sowohl materielle wie demnach Parteistellung und die daraus fl Das Begriffspaar materielle und formelle V nen bezüglich ihrer Behandlung als Partei i insbesondere die Bezeichnung als formell könnte). Es differenziert vielmehr danach, o ten dieser Partei geregelt werden (materiel fügungadressatin, sofern die Verfügung ihı als jedermann berührt, wobei diese Interess ressatin gleich-"” oder gerade entgegenger

"5 RPW 2007/2, 200 Rz 69, Richtlinien des Ver! über die Kommissionierung von Berufsvermit

Siehe etwa ISABELLE HÄNER, in: Kommentar z

187 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 336 f. E. 4.5,

188 So RPW 2012/1, 89 Rz 78, Vertrieb von Tick

189 Dazu etwa HANER (Fn 186), in: Kommentar V

So beispielsweise die Ausgangslage in Urteil

So beispielsweise die Ausgangslage in RPW lenstadion Zürich.

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kt sich das Kartellgesetz auf das Treffen von Karuf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die llüssen (Art. 2 Abs. 1 KG).

abrede wird in Art. 4 Abs. 1 KG definiert. Ob die nird nachfolgend im Rahmen der Beurteilung, ob äss Art.5 KG vorliegt, erörtert. Es wird auf die eren Wiedergabe an dieser Stelle verzichtet.

bereich

ven wie auch zum zeitlichen Geltungsbereich des

satinnen

essatinnen gelten diejenigen natürlichen und juchten im Sinne eines Tuns, Duldens oder Unterkt und rechtsverbindlich geregelt werden.*® Sie m Verfahren.'®® Als formelle Verfügungsadressa- :chtssubjekte, deren Rechte und Pflichten durch die aber durch diese gleichwohl unmittelbar in ihnann) berührt sind.*®’ Oder anders ausgedrückt: lass Art. 48 VwVG zur Beschwerdeerhebung be- ıngsadressatin zu sein.'®® Auch solchen Dritten Ing nicht unmittelbar Rechte und Pflichten dieser ın Beziehungsnähe zum Verfügungsgegenstand

auch formelle Verfügungsadressatinnen haben essenden Rechte sind grundsätzlich dieselben. erfügungsadressatin soll also nicht diese Person formeller Hinsicht unterscheiden (wohingehend e Verfügungsadressatin missverstanden werden b im Dispositiv der Verfügung Rechte oder Pflichle Verfügungadressatin) oder nicht (formelle Ver- e Interessen gleichwohl unmittelbar und stärker ‚en mit denjenigen der materiellen Verfügungsadichtet'”" sein können).'”?

Jjandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW tlern.

um Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, VVG NS.

Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. ets im Hallenstadion Zürich. wVG, Art. 6 VwVG N 6 m.w.H.

des BVGer, RPW 2010/2, 335 ff. E. 4, Publigroupe

2012/1, 88 ff. Rz 77 ff., Vertrieb von Tickets im Hal-

B.2.2 Materielle Verfügungsadressatin

76. Wenig Probleme bereitet di gungsadressatin, soweit kein Konzernverh zerns sind folgende Gesellschaften, gegeı bzw. ausgedehnt wurde: Hagedorn, Hüppi sind diese Gesellschaften — vorbehaltlich de — materielle Verfügungsadressatinnen.

77. Folgende Gegebenheit bezü: mögensübertragungsvertrag vom [...] übert triebsteil „Tiefbau“ mit allen Aktiven und Pé Tiefbau AG (nachfolgend Chr. Müller Tiefb: liberierte Aktien an Chr. Müller Tiefbau. Die und unter rückwirkender Nutzen- und Gefal bauprojekte — im Einzelnen sei auf die dies anderem Müller resp. Chr. Müller Tiefbau punkt liegt vor Abschluss des Vermögens Chr. Müller Tiefbau, aber nach dem — allerd fahrenübergang auf Chr. Müller Tiefbau be [...] fraglichen Projekte in ihrem Antwortsch bau zu,'” obwohl die [...] Offerteingaben ı hielt Müller den Zuschlag, wobei Chr. Mül noch nicht existierte.'” Ausgeführt hat dies aber Chr. Müller Tiefbau.'””

78. Bei der Veräusserung desje! Handlung ausging, wird in der Lehre die | wohl dem Wortlaut der Norm am besten en den aber auch dem Erwerber oder gar ar sei.'”® Ergo stellt sich ebenfalls die Frage, o oder aber gar beide als materielle Verfügı antwortung dieser Frage entzieht sich eine mehr die konkreten Umstände des Einze äussernde Gesellschaft als materielle Ver punkt, in welchem allenfalls kartellrechtswi Zeitpunkt der Zuschlagserteilung existierte. sie in der vorliegenden Konstellation dafür \ lich vereinbarte rückwirkende Tragung von Innenverhältnis der Gesellschaften von Rele rechtliche Sanktion von den Wettbewerbsbi privatrechtlichen Vereinbarung jedoch nich den braucht vorliegend, wie die Sanktion aı solidarische Sanktionsauferlegung angezei

192 Vgl. ausführlicher zu dieser Thematik und mit

192 Siehe act. [...].

19 Die [...] Projekte wurden [...] vergeben - folg nicht aber auch die Chr. Müller Tiefbau beteil

195 Act. [...]. 19° Untenstehend [...]; vgl. ferner act. [...]. 197 Act. [...].

198 CHRISTOPH TAGMANN/BEAT ZIRLICK, in: Basler

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nen ausserhalb von Konzernverhältnissen

> Bestimmung der jeweiligen materiellen Verfüältnis vorliegt. Offenkundig nicht Teil eines Kon- 1 welche die vorliegende Untersuchung eröffnet , Kern, Müller Tibau sowie Toller. Entsprechend r nachfolgenden Ausführungen betreffend Müller

glich Müller ist gesondert zu betrachten: Mit Verrug Müller den (vorliegend interessierenden) Beissiven auf die neu gegründete Chr. Müller + Co 1u) als Sacheinlage und erhielt im Gegenzug voll 2s erfolgte gestützt auf die Inventarliste vom [...] hrtragung ab [...].’°° [...] näher betrachteten Tiefbezüglichen Ausführungen verwiesen — die unter betreffen, wurden [...] vergeben.'”* Dieser Zeitubertragungsvertrags und der Neugründung der ings rückwirkend vereinbarten — Nutzen- und Getreffend Betriebsteil „Tiefbau“. Müller ordnet die reiben vom 29. November 2011 Chr. Müller Tief- 1och durch Müller erfolgten. Bei [...] Projekte erler Tiefbau im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung ses Projekt gemäss Angaben von Müller alsdann

nigen Geschäftsteils, von welchem die relevante -rage aufgeworfen, ob die Sanktion entweder — tsprechend — dem Veräusserer, je nach Umstänteilsmässig beiden Gesellschaften aufzuerlegen b entweder die eine oder die andere Gesellschaft Ingsadressatin(nen) zu betrachten sind. Die Ber schematischen Lösung, entscheidend sind vielfalls. Vorliegend rechtfertigt es sich, die verügungsadressatin zu behandeln. Denn im Zeitdrige Abreden getroffen wurden, ebenso wie im einzig diese eine Gesellschaft, weshalb auch nur ferantwortlich gemacht werden kann. Die vertrag- Nutzen und Gefahr mag privatrechtlich resp. im vanz sein; wem eine allfällige kartellverwaltungsehörden aufzuerlegen ist, vermag mit einer solch [' geregelt zu werden. Nicht entschieden zu wer- ıfzuerlegen wäre (insbesondere ob diesfalls eine gt wäre), wenn die Veräusserung des fraglichen

' Fallbeispielen Jost (Fn. 182), Rz 598 ff.

lich kann daran aus zeitlicher Sicht einzig die Müller, igt sein.

Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.),

Geschäftsteils in missbräuchlicher Absicht } chen dafür, dass der Abschluss des Verm¢é Sacheinlage des Geschäftsbereichs „Tiefbz lich um den von vorliegender Untersuchu Sicht „sensiblen“ Bereich „Tiefbau“ auszula onsauferlegung in die eine oder andere Ri gend daher Müller (und nur sie) materielle \

B.2.3 Materielle Verfügungsadressatin

79. Unproblematisch ist die Be: auch in denjenigen Fällen, in welchen zw Handlungen aber von der jeweiligen Konz den. Dass diesfalls die entsprechende Kor ressatin ist, erscheint derart selbstverständl Geht die fragliche Handlung also unmittel Konzernverhältnis vorliegen — die Konzert Kontext nicht abschliessend geklärt zu wer ben ist. So oder so ist in diesem Fall nämlic fällige Konzernmutter-) Gesellschaft die mai lationen zudem auch die Konzerntochterge: nen betrachten zu wollen, einzig weil ein K aus prozessökonomischen Überlegungen - züglich Keller-Frei vor, entsprechend ist Kel

80. Bezüglich der Ermittlung de zernverhältnissen ist sodann der Ausgang ı ren. Gegenüber einzelnen Baugesellschafte gels Beweises resp. Vorliegens eines kart bezüglich folgender Gesellschaften der Fall und bei welchen das Vorliegen eines Konz: gesellschaften wären) zumindest nicht von Marti und Strabag. Im Verhältnis zu diesel gung im Ergebnis keine Rechte und Pflichte erscheint es deshalb sachgerecht, darauf z ten Gesellschaften im Einzelnen zu prüfen ı tische, sondern auch über eine wirtschaftlic Konzern eingebunden ist. Vor diesem Hinte sung ohne Prüfung einer allfälligen konzern die vorgenannten Gesellschaften Kibag, M satinnen betrachtet.

81. Nachfolgend bleibt damit zu Konzernverhältnisses bei Birchmeier, Brur und wie sich dies auf die Bestimmung der n

B.2.3.1 Konzerntochtergesellschaften al

82. Bei Vorliegen eines Konzern der Vergangenheit (und zwar auch in der j

199 Siehe immerhin, wenn auch zum deutschen |

BÜGER, Die Haftung der Konzernmutter für K Recht, WuW 2011/2, 130-140.

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erfolgt wäre. Denn es bestehen hier keine Anzeijgensübertragungsvertrags und insbesondere die au“ in missbräuchlicher Absicht erfolgte, namentng betroffenen und damit aus kartellrechtlicher gern und so zu versuchen, eine allfällige Sanktichtung zu steuern. Zusammenfassend ist vorlie- ‘erfugungsadressatin.

nen bei Konzernverhältnissen

stimmung der materiellen Verfügungsadressatin ar ein Konzernverhältnis vorliegt, die fraglichen ernmuttergesellschaft selbst vorgenommen wurizernmuttergesellschaft materielle Verfügungsadich, dass es kaum je ausdrücklich gesagt wird.*”° bar von einer Gesellschaft aus, die — sollte ein imuttergesellschaft ist, braucht in vorliegendem Jen, ob überhaupt ein Konzernsachverhalt gegeh diese die fragliche Handlung vornehmende (allerielle Verfügungsadressatin. In solchen Konstelsellschaften als materielle Verfügungsadressatin- Inzernsachverhalt vorliegt, erscheint — schon nur - nicht sachgerecht. Diese Situation liegt hier beler-Frei eine materielle Verfügungsadressatin.

r materiellen Verfügungsadressatinnen bei Kon- Jer Untersuchung nicht aus den Augen zu verliean wird das vorliegende Verfahren nämlich manellrechtswidrigen Verhaltens eingestellt. Dies ist , gegen welche die Untersuchung eröffnet wurde arnverhältnisses (in welchem sie jeweils Tochtervornherein ausgeschlossen werden kann: Kibag, 1 Gesellschaften werden mit vorliegender VerfünN geregelt. Mit Blick auf die Verfahrensökonomie u verzichten, hinsichtlich jeder dieser vorgenannind zu beurteilen, ob sie nicht nur über eine jurishe Selbstständigkeit verfügt oder ob sie in einen rgrund werden im Sinne einer pragmatischen Lömässigen Einbindung und deren mögliche Folgen arti und Strabag als materielle Verfügungsadresprüfen, wie es sich bezüglich eines allfälligen ner, Egli, Flexbelag, Schiess und Walo verhält lateriellen Verfügungsadressatinnen auswirkt.

s materielle Verfügungsadressatinnen

sachverhalts hat die Wettbewerbskommission in ingeren) wiederholt Verfügungen ausschliesslich

Recht, den letzten Satz auf Seite 132 f. von CHRISTIAN artellrechtsverstösse ihrer Tochter nach deutschem an Tochtergesellschaften gerichtet.’° Bea wurde dieses Vorgehen von den Rechtsı stimmten sie ihm, zumindest implizit, zu.” kommission sowohl die Mutter- als auch di adressatinnen betrachtet und unter solidar gehensweise ist auch in der Rechtsprech Schliesslich kam es auch vor, dass einzig adressatin behandelt wurde.?°*

83. Die bisherige Praxis bietet a kreten Einzelfalls unterschiedliche Ansätze verbundenen Probleme der Bestimmung d Sanktionsadressaten innerhalb eines Konze

84. In vorliegendem Fall ist es c handelnde Konzerntochtergesellschaft zu e ter anderem, dass diese Untersuchung im I Submissionsabsprachen?” gegen die Kon

2 Siehe beispielsweise RPW 2010/4, 649 Rz 2 Cialis, Levitra und Viagra: Dass es sich bei di Eli Lilly (Suisse) SA und Bayer (Schweiz) AG Verfügung ausdrücklich festgehalten. RPW 2 für Fenster und Fenstertüren: Die Roto Frank tergesellschaft bezeichnet, gleichwohl werde schaften als materielle Verfügungsadressatin f., Elektroinstallationsbetriebe Bern: In dieser AG ausdrücklich als Teil der Burkhalter-Grup gungsadressatin betrachtet und sanktioniert. läge Tessin: In dieser Verfügung wird die Bat das Dispositiv verpflichtet, obwohl es sich bei nahelegen — um eine abhängige Gesellschaf 2007/2, 250 Rz 46, Terminierung Mobilfunk: | eine Tochtergesellschaft ist, mit einer Sanktic erachtet.

201 Exemplarisch Urteil des BVGer, RPW 2010/2 nähere Prüfung eines allfälligen, an sich nah SA als materielle Verfügungsadressatin betrz 3.1 und 307 E. 10.7.5, Swisscom Schweiz A¢ April 2011, E. 2.3 und 3.1: Die am Verfahren Tochtergesellschaft der Swisscom AG. Zu di Folgen, die dieses für die Stellung der einzelı Verfügungsadressatin/nen zeitigt bzw. zeitige das BGer.

202 RPW 2010/1, 120 Rz 27, Preispolitik Swisscc 421 Rz 66 f., Swisscom ADSL.

?03 Urteil des EUGH vom 10.09.2009 C-97/08 P, Rz 77; siehe dazu auch FREDERIQUE WENNER confirms Commission’s approach on parental 23ff, 27: „In view of the Court’s ruling, parent held jointly and severally liable for the anticor owned subsidiaries.” Fur weitere Beispiele si antwortlichkeit für kartellrechtliche Verstösse

25 Anders etwa JOST (Fn. 182), Rz 729 f., der si sellschaft als materielle Verfügungsadressatii

Für Nachweise siehe Fn 200 f. 207 Siehe Rz 19 und 41.

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nstandet oder gar von Amtes wegen korrigiert nittelinstanzen in diesen Fällen nicht, vielmehr + Daneben kam es vor, dass die Wettbewerbs- e Tochtergesellschaft als materielle Verfügungsischer Haftbarkeit sanktioniert hat.” Diese Vorung der Europäischen Union zu beobachten.?” die Muttergesellschaft als materielle Verfügungs-

Iso in Abhängigkeit der Gegebenheiten des kon- > für die Lösung der mit Konzernsachverhalten es oder der (materiellen) Verfügungs- und damit rns.

yerechtfertigt, jedenfalls auch die jeweils konkret rfassen.*°° Für diese Vorgehensweise spricht un- =inklang mit der bisherigen Praxis im Bereich der zerntochtergesellschaften eröffnet wurde.’ Fol-

und 655 Rz 49, Hors-Liste Medikamente: Preise von en materiellen Verfügungsadressatinnen Pfizer AG, um Tochtergesellschaften handelt, wird in Fn 2 der 010/4, 717 Rz 3f. und 773 Dispositiv, Baubeschläge AG wird ebenso wie die Siegenia-Aubi AG als Tochn diese Gesellschaften und nicht deren Muttergesellnen behandelt. RPW 2009/3 197 Rz 5 und 203 Rz 37 Verfügung wird beispielsweise die Elektro Burkhalter pe bezeichnet und dennoch als materielle Verfü- RPW 2008/1, 87 Rz 13 und 94 Rz 68 ff., Strassenbeigroup (Ticino) SA, später Implenia (Ticino) SA, durch | dieser — wie etwa die Firma und der Firmenwechsel t eines Konzerns gehandelt haben dürfte. RPW

In dieser Verfügung wird die Swisscom Mobile AG, die yn belegt, ergo als materielle Verfügungsadressatin

, 377 f. E. 3, Implenia (Ticino) SA/WEKO, wo ohne liegenden Konzernverhältnisses die Implenia (Ticino) ichtet wurde. Urteil des BVGer, RPW 2010/2 262 E. beteiligte Swisscom (Schweiz) AG ist bekanntlich eine »sem Konzernverhältnis und insbesondere zu den

1en Swisscom-Gruppengesellschaften als materielle ın könnte, äussern sich aber weder das BVGer noch

ym ADSL; wohl bereits in diesem Sinn RPW 2004/2,

Akzo Nobel und andere/Kommission, SI.2009 1-8237, /BERTUS VAN BARLINGEN, European Court of Justice

| liability, in: Competition Policy Newsletter, 2010/1, companies should now systematically expect to be npetitive infringement committed by their wholly

she die Ubersicht in ANNA-ANTONINA SKOCZYLAS, Verim Konzern, 2011, 70 ff.

ninals mit Dynamic Currency Conversion (DCC).

ch fur eine Behandlung einzig der Konzernmuttergen ausspricht.

gedessen sind vorliegend Birchmeier, Brun terielle Verfügungsadressatinnen zu behar zu ergänzen: Die Maurer + Hösli AG und E 21. April 2010, wobei die Maurer + Hösli AC der Maurer + Hösli AG und trat in deren Re ge Sanktion, die — würde sie noch existier Brunner aufzuerlegen und von dieser zu tré Schiess und Cellere AG Zürich, Bauunter 2013 fusionierten, wobei Schiess unterging ternehmung, ist damit Rechtsnachfolgerin und Pflichten ein, namentlich ist eine allfäl Schiess aufzuerlegen wäre, Cellere AG Z dieser zu tragen.”"°

B.2.3.2 Konzernmuttergesellschaften als

85. Das Bundesverwaltungsgeric kartellrechtlichen Urteil festgehalten, es kd! keit einer Tochtergesellschaft zur Mutterge: gen zwischen diesen Gesellschaften davor schaft zwar rechtlich, nicht aber wirtschaftli zern vor. Gestützt darauf erachtete es das

terielle Verfügungsadressatin zu betrachten ser Ansicht des BVGer führt das Bestehen ı des Leitungsprinzips)*"* also eo ipso dazu, raussetzungen erfüllen zu müssen - als „F zern und damit des Unternehmens im Sinne als materielle Verfügungsadressatin zu betr teil des BVGer nahm das BGer nicht vor.”"?

86. Gemäss der Praxis der EU- EuGH haftet die Muttergesellschaft für die wenn die Muttergesellschaft in der Lage ist gesellschaft auszuüben und diese Möglich Tochtergesellschaft zu 100 % im Eigentum Rechtsprechung des EuGH die erste Vorat mutung, dass die zweite Voraussetzung ek stellt, dass eine Einflussnahme der Konze schen Angelegenheiten genügt” * und es i

?08 Dazu, ob bei dieser Gesellschaft überhaupt e

21 Im Gegensatz zum Control-Prinzip, bei welch lichkeit vom Vorliegen eines Konzerns ausge Leitungsprinzip — wenn diese Möglichkeit effe 212 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012 *18 Urteil des EuGH vom 20.01.2011 C-90/09 P, WuW 2011/3, 315 ff.); siehe auch Urteil des I ken/Kommission, Sig. 1983 3151 Rz 50; Urte

ra/Kommission, Sig. 2000 I-9925 Rz 29; Urte und andere/Kommission, Sig. 2009 1-8237 R:

?14 Ebenso die WEKO in RPW 2007/2, 200 Rz 6 begesellschaften VSW über die Kommissioni

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ner, Egli, Flexbelag*”’, Schiess und Walo als madeln. Bezüglich Brunner bleibt dabei Folgendes 3runner fusionierten gemäss Fusionsvertrag vom > unterging. Brunner ist damit Rechtsnachfolgerin chte und Pflichten ein, namentlich ist eine allfällien — der Maurer + Hösli AG aufzuerlegen wäre, igen.*°° Bezüglich Schiess ist zu erwähnen, dass nehmung, gemäss Fusionsvertrag vom 8. April und gelöscht wurde. Cellere AG Zürich, Bauunvon Schiess geworden und trat in deren Rechte lige Sanktion, die — würde sie noch existieren — ürich, Bauunternehmung, aufzuerlegen und von

; materielle Verfügungsadressatinnen

ht (nachfolgend: BVGer) hat in einem jüngeren ine aufgrund der hundertprozentigen Angehörigsellschaft sowie diverser personeller Verflechtun- | ausgegangen werden, dass eine Tochtergesellch selbstständig auftrete. Folglich liege ein Kon- BVGer als korrekt, die Muttergesellschaft als ma- und ihr die Sanktion aufzuerlegen. Gemäss die- 2ines Konzernverhältnisses (verstanden im Sinne

dass die Muttergesellschaft — ohne weitere Vo- Reprasentantin“ der wirtschaftlichen Einheit Konvon Art. 2 KG zu verstehen und sie (und nur sie) achten ist. Eine diesbezügliche Änderung am Ur-

Kommission und nach der Rechtsprechung des Kartellrechtsverstösse ihrer Tochtergesellschaft, , einen entscheidenden Einfluss auf die Tochter- ıkeit auch tatsächlich ausgeübt hat. Wenn eine einer Muttergesellschaft steht, ist nach ständiger ıssetzung erfüllt und es besteht diesfalls die Verenfalls erfüllt ist.” Der EuGH hat weiter klargernmutter auf die Tochtergesellschaft in strateginsbesondere nicht erforderlich ist, dass der Einin Konzernsachverhalt vorliegt, siehe Rz 91.

KG N 100.

KG N 100.

em bereits bei Bestehen einer Beherrschungsmöggangen wird, auch — und dies im Unterschied zum sktiv gar nicht ausgeübt wird.

‚E. 3 (zur Publikation vorgesehen).

General Quimica et al./Kommission; (kommentiert in -uGH vom 25.10.1983 107/82, AEG Telefunil des EuGH vom 16.11.2000 C-286/98 P, Stoil des EuGH vom 10.09.2009 C-97/08 P, Akzo Nobel 7 60.

5, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Wererung von Berufsvermittlern.

fluss auf den konkreten Geschäftsbereich stattgefunden hat.**° Diese Praxis hat zur ausnahmsweise nicht für Tochtergesellsc' hält.?"° Damit haftet im europäischen Karte denselben Gesichtspunkten, welche auch v

87. Nach dem Gesagten folgt in verhältnis, dass erstens die Möglichkeit z Tochtergesellschaft besteht und zweitens d lichkeit auch vermutet wird. Während Erste kann es sich bei Zweitem nur, aber immeı tung handeln. Wie es sich mit Zweitem ger oder so nicht auf diese Vermutung zurücke eine Beherrschungsmöglichkeit freilich auc nach Ausgangslage und Aktionärsstruktur s bestehen kann,” nur ist die Beherrschung: es bei einer 100-prozentigen Beteiligung ( schungsmoglichkeit wird in solchen Fällen a

88. Ein Weg, und zwar der prakt herrschungsmöglichkeit auch tatsächlich au (insbesondere Verwaltungsrat und Geschäl gesellschaft durch die gleichen natürliche Liegt neben einer Mehrheitsbeteiligung dur« nelle Verflechtung vor, d.h., es hat zuminde wie auch bei der Tochtergesellschaft eine schliessen, dass die Muttergesellschaft effe der Tochtergesellschaft ausübt.””° Vom Vo auf die Ausübung von Aktionärsrechten be Geschäftsgang genommen wird, ist unter sc

89. Gemäss dem Vorangegange tungsgerichtlichen, vom BGer nicht aufgel

5 Urteil des EuGH vom 10.09.2009 C-97/08 P, 8237 Rz 72 ff.

Vgl. die kurze Darstellung der europäischen | Thema LAURA LA ROCCA, The controversial is EC competition rules by the subsidiary, ECLF BARLINGEN, European Court of Justice confirr petition Policy Newsletter 2010/1, 23-27, abr Parent Companies for Antitrust Violations of 1 HOFSTETTER/MELANIE LUDESCHER, Der Konze Wirtschaftsrecht in Theorie und Praxis, Fests sicht kritisieren. Vgl. demgegenüber die Schl 23.04.2009, C-97/08 P, Akzo Nobel und ande

Im Gegensatz zu einer gesetzlichen Vermutu

Beispielsweise bei Vorliegen eines Aktionärs einer breiten Streuung des Aktionariats sowie chen Abhängigkeiten gegenüber diesem eine der Gesellschaft).

Vgl. zum Ganzen SKOCZYLAS (Fn 203), 113 f.

*20 In dem Sinn bereits RPW 2004/2, 420 Rz 60, Lemma, VSW-Aufnahmebedingungen.

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ausgeübt wird, in dem der Kartellrechtsverstoss Folge, dass die Konzernmuttergesellschaft nur naften haftet, von denen sie sämtliche Anteile IIrecht die Muttergesellschaft grundsätzlich nach om BVGer als relevant betrachtet wurden.

der EU aus einem 100-prozentigen Beteiligungsu einer entscheidenden Einflussnahme auf die ie effektive Ausübung dieser Einflussnahmemög- 2s sicherlich auch in der Schweiz Gültigkeit hat, hin, um eine sogenannte tatsächliche?'” Vermuau verhält, kann vorliegend offen bleiben, da so Jegriffen werden muss. Anzumerken bleibt, dass 'h bei Beteiligungsverhaltnissen unter 100 %, je ogar bei Beteiligungsverhaltnissen unter 50 %,*"° ‚möglichkeit diesfalls nicht derart offenkundig, wie Jer Fall ist. Die effektive Ausübung der Beherrllerdings auch in der EU nicht einfach vermutet.

isch weitaus wichtigste, um eine bestehende Be- ıszuüben, ist die Besetzung leitender Funktionen tsleitung) innerhalb der Mutter- und der Tochtern Personen, also eine personelle Verflechtung. sh die Muttergesellschaft auch eine solche persost eine natürliche Person sowohl bei der Mutterleitende Funktion inne, ist daraus generell zu aktiv einen Einfluss auf die Grundsatzentscheide rliegen einer blossen Finanzbeteiligung, die sich schränkt und mit der keinerlei Einfluss auf den chen Umständen nicht auszugehen.

nen, insbesondere dem jüngeren bundesverwal- 10benen Entscheid, kann also die Muttergesell-

Akzo Nobel und andere/Kommission, Sig. 2009 I-

Sraxis in BUGER (Fn 199), 131 f.; vgl. weiter zum

sue of the parent-company liability for the violation of 2 2011/2, 68-77; FREDERIQUE WENNER/BERTUS VAN ns Commission’s approach on parental liability, Comufbar unter <ec.europa.eu/competition/ publica- KANDER RIESENKAMPFF/UDO KRAUTHAUSEN, Liability of heir Subsidiaries, ECLR 2010/1, 38-42; KARL

rn als Adressat von Bussen im EU-Kartellrecht, in: chrift fur Roland von Biren,

185-509, welche die EU-Praxis aus Unternehmens- ıssanträge der Generalanwaltin Kokott vom re/Kommission, Rz 35 ff.

ng. mit einer Beteiligung von 35-50 % und im Übrigen

: dem gleichzeitigen Vorhandensein von wirtschaftli- ın Grossaktionär (z.B. wesentlichster Darlehensgeber

Swisscom ADSL; RPW 2003/1, 92 Rz 23 drittes schaft als materielle Verfügungsadressatin einem Konzernverhältnis im Sinne des Leitt

90. Ergänzend ist darauf hinzuwe ob eine Konzernmuttergesellschaft selber « reine Holdinggesellschaft handelt, nicht be: sofern irrelevant ist. Denn weder das eine Konzernmuttergesellschaft, aufgrund ihres aus anderen Gründen) entscheidenden E Ebenso wenig hat dies Auswirkungen daraı übt oder nicht. Mit anderen Worten spielt d tergesellschaft um eine reine Holdinggese Rolle, geht es doch hier gerade nicht um di grund ihres eigenen gegen aussen gerich aussen gerichteten Handelns ihrer Tochteı sen, dass das Fehlen einer operativen Täti lich der — von der hier behandelten Frage strikt zu unterscheidenden — Frage nach c ausschlaggebend ist, wird doch dort von. gangen und damit der Konzern als Ganze trachtet, weshalb eine operative Tätigkeit de

91. Für die hier näher betrachtet und [...] kommt ein Konzernsachverhalt in t ausser bei Flexbelag, 1) ein die Kontrollm und es bestehen 2) personelle Verflechtun natürlicher Personen. Dass ein Konzern vi nahmen von Flexbelag denn auch nicht bi zwar personelle Verflechtungen bestehen, stalt, dass es in der vorliegenden Situation de, weshalb bei Flexbelag nicht vom Vorlie lich ist Flexbelag (und nur sie) materielle fünf Gesellschaften (Birchmeier, Brunner, | des Verfahrens vor, dass eine Qualifizieru Verfügungsadressatin trotz Vorliegens eine weit dies mit einer fehlenden operativen T: wurde, kann auf die vorangehenden Ausf nicht massgebend. Soweit geltend gemach ne Urteil „Publigroupe“ des BVGer noch n schenzeitlich ergangenen Entscheids „Publi dieses Argument letztlich nicht entscheide: ein noch nicht rechtskräftiges Urteil einer | scheiden gebührend zu berücksichtigen.

92. In den Stellungnahmen zum Behandlung der Konzernmuttergesellschaf sicht begründet sie mit mehreren Argume nicht mit dem vom BVGer i.S. „Publigroupe

721 Zustimmend und m.w.H. Jost (Fn. 182), Rz '

Zu dieser Konstellation Rz 79. Zum persönlichen Geltungsbereich des KG s

Siehe die Antworten auf den Fragebogen zur Fn 87 und 107).

Siehe die vorangehende Rz.

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betrachtet und sanktioniert werden, sobald von Ingsprinzips auszugehen ist.””"

sisen, dass in diesem Zusammenhang die Frage, yperativ tätig ist oder ob es sich bei ihr um eine antwortet zu werden braucht, da dieser Punkt innoch das andere beeinflusst die Möglichkeit der Beteiligungsverhältnisses (gegebenenfalls auch influss auf eine Tochtergesellschaft auszuüben. ıf, ob sie eine solche Möglichkeit tatsächlich ausie Tatsache, dass es sich bei einer Konzernmutllschaft handelt, in vorliegendem Kontext keine > Erfassung einer Konzernmuttergesellschaft aufteten Handelns”, sondern aufgrund des gegen gesellschaft. Abschliessend ist darauf hinzuweigkeit der Konzernmuttergesellschaft auch bezügder Stellung als materielle Verfügungsadressatin lem persönlichen Geltungsbereich des KG nicht einem funktionalen Unternehmensbegriff ausges als Unternehmen i.S.v. Art. 2 Abs. 1°° KG ber Konzerntochtergesellschaft genügt.”

en Birchmeier, Brunner, Egli, Flexbelag, Schiess 3etracht.””* Es liegt bei all diesen Gesellschaften, öglichkeit eröffnendes Beteiligungsverhältnis vor gen mindestens einer, oftmals aber auch zweier orliegt, wird von diesen Gesellschaften mit Ausestritten. Bei Flexbelag verhält es sich so, dass aber das Beteiligungsverhältnis ist nicht dergeeine alleinige Kontrollmöglichkeit herstellen würgen einer Konzernsituation auszugehen ist; folg- Verfügungsadressatin. Unter den verbleibenden =gli, Schiess und [...]) brachten einige im Laufe ng der Konzernmuttergesellschaft als materielle s Konzernsachverhalts nicht angebracht sei. Soitigkeit der Konzernmuttergesellschaft begründet ihrungen verwiesen werden;*~ dieser Punkt ist [' wurde, dass das zur Begründung herangezogeicht rechtskräftig sei, ist dies aufgrund des zwigroupe“ des BGer überholt. Aber auch zuvor war 1d, denn die Wettbewerbsbehörden haben auch 16heren Instanz, hier des BVGer, bei ihren Ent-

Antrag wendet sich bloss eine Partei gegen die t als materieller Verfügungsadressatin. Ihre Annten: Zunächst sei der vorliegende Sachverhalt “ beurteilten übereinstimmend. Dort sei das Ver-

725.

iehe Rz 70 f. Unternehmensstruktur (Nachweise der Fundstellen in halten der Konzernmuttergesellschaft zur

der Konzerntochtergesellschaft. Vorliegend untersuchten Märkten tätig. Nirgends im U verhältnis automatisch die Konzernmutterc Sodann wird geltend gemacht, dass in der tergesellschaften als materielle Verfügungs lich sei die Praxis der EU - insbesondere in — für die schweizerische Rechtslage irreleve

93. Bezüglich dieser Vorbringer nicht zu, dass im Fall „Publigroupe“ das Ve dasjenige der Konzerntochtergesellschafte BVGer in Erwägung 7 zeigen, war die kar Verbands Schweizerischer Werbegesellsch Nachfrager noch Anbieter von Gütern odeı sen Verhalten seinen Mitgliedern — vier Tc schaft — zu (E. 4.3). Die kartellrechtliche \ leitete das BVGer alsdann einzig aus der k prinzips) ab (vgl. E. 4.5); es stützte dies mit Konzernmuttergesellschaft bezüglich dem Sachverhalt ist demnach durchaus verglei schaften nicht ein eigenes aktives Handeln tergesellschaften. Es trifft eben gerade nicl Konzernsachverhalts nicht automatisch auf materielle Verfügungsadressatin schliesse BVGer überzeugt, ist nun nicht Aufgabe di mehr an der oberinstanzlichen Rechtsprech entscheidend sein, dass die WEKO in ihre sellschaften als materielle Verfügungsadre: ist für das schweizerische (Verfahrens)Re spricht nichts dagegen, wenn sie rechtsve sondere der materiellrechtlichen Kartellrec wird.”*’ Die Vorbringen gegen die Erfassun eller Verfügungsadressatin vermögen demn

94. Aus dem Gesagten folgt, da [...] auch deren Muttergesellschaften als m sind. In zweierlei Hinsicht gilt es diesbezü Erstens: Bei Schiess lag bis unmittelbar vo! zernverhältnis vor, indem die Aktien an Sc! gehalten wurden, deren Aktien wiederum \ den. Als „Repräsentantin“ des Konzerns in bei einem solchen Konzernaufbau die Ge: somit die Aktiengesellschaft Cellere. Schies Bauunternehmung, und ging dadurch unter als deren Rechtsnachfolgerin ihre Rechte u fassung der Aktiengesellschaft Cellere änd Brunner liegt seit der Übernahme der Brı Brunner hält, durch STRABAG SE am 11.

26 Siehe act. [...].

227 In seinem Urteil 2C_484/2010 vom 29.6.201: auch an mehreren Stellen auf Literatur zum E

228 Siehe dazu Rz 84.

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Beurteilung gestanden, hier hingegen dasjenige | sei nur die Konzerntochtergesellschaft auf den rteil des BVGer stehe, dass bei einem Konzernjesellschaft materielle Verfügungsadressatin sei. bisherigen Praxis überwiegend die Konzerntochadressatinnen behandelt worden seien. Schliess- N Bereich des nicht angepassten Verfahrensrecht int.

1 ist Folgendes anzumerken: Zunächst trifft es rhalten der Konzernmuttergesellschaft und nicht n untersucht wurde. Wie die Ausführungen des ellrechtliche (Un)Zulässigkeit der Richtlinien des aften (VSW) zu beurteilen. Weil der VSW weder Dienstleistungen sei, rechnete das BVGer deschtergesellschaften, nicht aber die Muttergesell- Verantwortlichkeit der Konzernmuttergesellschaft conzernmassigen Verbundenheit (i.S.d. Leitungshin nicht auf ein konkretes eigenes Verhalten der

Erlass der VSW-Richtlinien. Der vorliegende chbar, auch hier wird den Konzernmuttergesellvorgeworfen, sondern das Verhalten ihrer Toch- 1t zu, dass das BVGer aus dem Bestehen eines eine Stellung der Konzernmuttergesellschaft als n würde. Zu beurteilen, ob diese Ansicht des ar erstinstanzlichen Behörde; diese hat sich vielung zu orientieren. Folgedessen kann auch nicht r bisherigen Praxis überwiegend die Tochtergessatinnen behandelte. Die Rechtslage in der EU cht selbstverständlich nicht bindend. Allerdings rgleichend bei der Gesetzesauslegung — insbe- -htsnormen — herangezogen und berücksichtigt gy auch der Konzernmuttergesellschaft als materiach nicht zu überzeugen.

ss nebst Birchmeier, Brunner, Egli, Schiess und aterielle Verfügungsadressatinnen zu behandeln glich allerdings noch Ergänzungen anzubringen. ‘dem Entscheid der WEKO ein dreistufiges Konhiess von Cellere AG Zürich, Bauunternehmung, ‚on der Aktiengesellschaft Cellere gehalten wur- 1 Sinne des vorerwähnten Urteils des BVGer ist sellschaft an der Hierarchiespitze zu betrachten, s fusionierte im April 2013 mit Cellere AG Zürich, , weshalb Cellere AG Zürich, Bauunternehmung, nd Pflichten übernahm. ””® Im Hinblick auf die Erert sich durch diese Fusion nichts. Zweitens: Bei Inner Erben Holding AG, welche die Aktien an Mai 2011 ebenfalls ein dreistufiges Konzernver-

? (zur Publikation vorgesehen) weist das BGer denn -U-Recht hin (vgl. nur etwa E. 10).

hältnis vor. Im Zeitpunkt der Vornahme de! Konzern aber noch nicht mit der STRABA( die STRABAG SE gar keine Kontrollméglict 11. Mai 2011, auch nicht effektiv eine Kontr raum die Brunner Erben Holding AG die Ko elle Verfügungsadressatin zu betrachten, ni

95. Zusammenfassend sind dar meier, Brunner, Egli, Schiess und [...], nal Brunner Erben Holding AG, die Brebau Ho [...] neben ihren Tochtergesellschaften als deln.””° Eine kumulative Erfassung sowohl gesellschaften als materielle Verfügungsad tergrund der jüngsten bundesgerichtlichen in seinem Entscheid „Publigroupe“ fest, c sechs Beschwerdeführer wären von Anfant Aussage spricht dafür, sowohl die Konzernt als materielle Verfügungsadressatinnen zu |

96. Bloss ergänzend sei darauf | nannten Konzernmuttergesellschaften eröffı wurde, hingegen - im Übrigen auch im Inte eine separate amtliche Publikation der Un zernmuttergesellschaften unter deren Nam eine amtliche Publikation lediglich deklarat gend erfolgen muss, und zweitens, weil de durch die im Rahmen dieses Verfahrens | chen die Firmen der konkret handelnden schon erfüllt war.

B.2.4 Fazit

97. Zusammenfassend ergeben : fügungsadressatinnen:

- Aktiengesellschaft Cellere (Konzernmutte

- Schiess resp. nunmehr Cellere AG z schaft)

• Brebau Holding AG (Konzernmuttergese

• Egli (Konzerntochtergesellschaft)

• Brunner Erben Holding AG (Konzernmutt

• Brunner (Konzerntochtergesellschaft)

- Flexbelag

• Gewerbezentrum Unterfeld AG (Konzern

• Birchmeier (Konzerntochtergesellscha

729 Gleich vorgegangen wurde auch in der Unter

vgl. RPW 2012/2, 383 Rz 913, Wettbewerbs: 239 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012

231 BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in: Basler 2010, Art. 29 KG N 29.

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r fraglichen Handlungen war der Brunner Erben- > SE verbunden, zu diesem Zeitpunkt hatte also ıkeit und erst recht übte sie damals, also vor dem olle Uber Brunner aus. Da im massgeblichen Zeitnzernmuttergesellschaft war, ist diese als matericht die STRABAG SE.

nit die Konzernmuttergesellschaften von Birchmentlich die Gewerbezentrum Unterfeld AG, die ding AG, die Aktiengesellschaft Cellere resp. die ; materielle Verfügungsadressatinnen zu behander Konzerntochter- als auch der Konzernmutterressatinnen erscheint in casu auch vor dem Hin- Rechtsprechung angezeigt. Denn das BGer hält lass es „(...) vorzuziehen gewesen [wäre], alle y an ins Verfahren einbezogen worden‘.**° Diese ochter- als auch die Konzernmuttergesellschaften yehandeln.

iingewiesen, dass diese Ausdehnung den vorgeret und den übrigen Verfahrensparteien mitgeteilt resse der betroffenen Gesellschaften selber — auf tersuchungseröffnung gegen die jeweiligen Konensnennung verzichtet wurde. Dies erstens, weil orischen Charakter hat?” und damit nicht zwinar Informationszweck einer amtlichen Publikation jereits erfolgten amtlichen Publikationen, in wel-

Konzerntochtergesellschaften genannt wurden,

sich nach dem Gesagten folgende materielle Ver-

’ürich, Bauunternehmung (Konzerntochtergesell-

Ischaft)

ergesellschaft)

muttergesellschaft) ft)

suchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“, ıbreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau.

, E. 3.4 (zur Publikation vorgesehen). Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.),

• Hagedorn

• Hüppi

• Keller-Frei

• Kern

- Kibag

- Marti

- Müller

- Strabag

- Tibau

- Toller

• [...]

• Walo [...]

B.3 Weitere formelle Fragen

B.3.1 Keine weiteren Beweisabnahmeı

98. Hüppi stellte in ihrer Stellur welche in Rz 56 wiedergegeben sind. Eine rer Stellungnahme zu den neuen Beweism namentlich [...], ist die WEKO nachgekomm noch offen, wozu Folgendes festzuhalten ist

99. Trotz Art. 33 Abs. 1 VwVG ke ter Beweismittel verzichtet werden, wenn d unerheblich ist oder bereits feststeht resp.

ausreichend gewürdigt werden kann, sowie bringung des fraglichen Beweises sind.” Ir nannten Beweismittel nicht angezeigt. Im Ei

100. Zum Beizug der Akten aus d ton Aargau“ zum Beweis, dass die „Absprz ihrer Stellungnahme aus, von der Gesamt: angeblich abgesprochenen Projekte im Kar bloss in rund 15% der Fälle vom Vorliegen noch nicht einmal berücksichtigt, in wie viele Beschwerdeverfahrens das BVGer vom Ni chenliste“ habe sich daher in zahlreichen F Aktenbeizug beweisen soll. Diesbezüglich i machten Zahlenangaben betreffend der in

232 Siehe Rz 67.

23 Siehe Fn [...].

234 Siehe STEFAN BILGER, in: Basler Kommentar,

KG N 84; ferner BERNHARD WALDMANN/JÜRG! das Verwaltungsverfahren, Waldmann/Weiss

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1 aufgrund noch offener Beweisanträge

ıgnahme zum Antrag förmliche Beweisanträge, 1 Eventualbeweisantrag stellte Hüppi ferner in ihtteln.””” Den Beweisanträgen bezüglich Fall [...], en.?°? Die weiteren Beweisantrage sind hingegen N

ann auf die Abnahme anerbotener oder beantrager Sachverhalt, der damit bewiesen werden soll, von der Behörde aufgrund eigener Sachkenntnis ferner, wenn die Beweismittel untauglich zur Er- 1 Anbetracht dessen ist eine Abnahme der vorgenzelnen:

er Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanichenliste“ nachweislich falsch sei: Hüppi führt in zahl der in der „Absprachenliste“ eingetragenen, ton Aargau sei das Sekretariat in seinem Antrag einer Abrede ausgegangen. Bei dieser Zahl sei an dieser Fälle die WEKO oder im Rahmen eines shtvorliegen einer Abrede ausgehe. Die „Abspra- -ällen als nachweislich falsch erwiesen, was der st zunächst festzuhalten, dass die von Hüppi geder „Absprachenliste“ aufgeführten Projekte im

Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 39 BICKEL, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über enberger (Hrsg.), 2009, Art. 33 VwVG N 14 ff.

Kanton Aargau sowie die davon in der Unte gau“ sanktionierten Abreden grundsätzlich ı dabei unwesentlich, entscheidend ist vielr Kernaussage, dass es bezüglich der in de weit überwiegenden Anzahl der Fälle nicht erstellt ist, erübrigen sich weitere Beweisal fahrensakten hingegen bewiesen werden sı einem grossen Teil nachweislich falsch sin nicht erbracht werden. Wie die WEKO in ik im Kanton Aargau“ ausdrücklich festhält, h: jekte erhalten. Aus verfahrensökonomische probleme gemeint sind — hat sie daraus eir diese im Detail aufgearbeitet.”” Die WEK( (unter anderem eben durch Aufführung in d näher betrachteten Fällen unzutreffend ge\ erst nachgegangen, hat diese weiteren Fäl diesbezüglich vorliegenden Beweismittel ( weiteren Projekte kann sich auch aus den Feststellung, dass die „Absprachenliste“ nz lung doch nähere Abklärungen zu den frac sen kann die beantragte Beweisabnahme d darauf zu verzichten ist. Bloss der Vollstanc dass die WEKO den Beweiswert der „Absp und zum Schluss kommt, dass es sich um handelt.”°°

101. Zum Beizug der Stellungnal und Tiefbau im Kanton Aargau“ zum Bewei Filialleiter zu den Akten reichte: Es ist unbe Rahmen ihrer Stellungnahme zum Antrag und Tiefbau im Kanton Aargau“ eingereich führen. Eine andere, nicht auf Ebene des S: davon ausgehen durfte, dieses Beweismitte Diese Frage braucht allerdings nicht beantı ben mit ihrer Stellungnahme in vorliegende! Teil der Verfahrensakten ist.

102. Zum Beizug der Akten der | Aargau“, insbesondere von act. [...], zum B lich Fall [...] eingereichte Dokument nachtri chung, erstellt wurde: Mit einem Beizug d Tiefbau im Kanton Aargau“ könnte nur, ab Dokument anlässlich der Hausdurchsuch: nicht. Nicht beweisen lässt sich dadurch al ments. Denn selbst wenn dieses nicht gefu weist dies nicht, dass es zum damaligen Ze davon auszugehen, dass anlässlich einer } levanten Beweismittel gefunden werden, Ve suchung bei der späteren Selbstanzeigerin Projekte konzentriert haben dürfte, wogege betrifft. Schliesslich ist darauf hinzuweisen

235 RPW 2012/2, 283 Rz 66, Wettbewerbsabred 236 RPW 2012/2, 284 ff. Rz 70 ff., Wettbewerbsa

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rsuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aar- Inbestritten sind. Die genauen Zahlen erscheinen nehr die — unbestrittenermassen zutreffende — r „Absprachenliste“ aufgeführten Projekte in der zu einer Sanktionierung kam. Da diese Tatsache Jynahmen dazu. Soweit mit dem Beizug der Ver- Ill, dass die Angaben in der „Absprachenliste“ zu d, kann dieser Beweis durch einen Aktenbeizug rer Verfügung betreffend „Strassen- und Tiefbau at sie Hinweise auf fast 300 abgesprochene Pron Gründen — womit unter anderem Ressourcenie Auswahl von rund 100 Projekten getroffen und ) stellt also keineswegs fest, dass die Hinweise er „Absprachenliste“) in den übrigen, von ihr nicht vesen wären; sie ist diesen Hinweisen gar nicht le dementsprechend weder angeschaut noch die jewürdigt. Mangels näherer Betrachtung dieser Akten nichts dazu ergeben, schon gar nicht die ichweislich falsch wäre, da eine solche Feststellichen Projekten voraussetzen würde. Folgedesen angestrebten Beweis nicht erbringen, weshalb ligkeit halber sei im Übrigen darauf hingewiesen, rachenliste“ in ihrer Verfügung vertieft geprüft hat ein ausgesprochen überzeugendes Beweismittel

ıme von Hüppi in der Untersuchung „Strassens, dass Hüppi dort ihr internes Schreiben an alle sstritten, dass Hüppi dieses interne Schreiben im des Sekretariats in der Untersuchung „Strassent hat. Es erübrigt sich daher, darüber Beweis zu achverhalts gelegene Frage ist, ob Hüppi deshalb | sei auch in vorliegender Untersuchung bekannt. nortet zu werden, da Hüppi das fragliche Schrei- * Untersuchung einreichte und es daher nunmehr

Jntersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton eweis, dass das von der Selbstanzeigerin bezügäglich, insbesondere erst nach der Hausdurchsuer Akten aus der Untersuchung „Strassen- und er immerhin, bewiesen werden, ob das fragliche ıng gefunden und beschlagnahmt wurde oder lerdings eine nachträgliche Erstellung des Dokunden und beschlagnahmt worden sein sollte, beitpunkt nicht existiert hätte. Erfahrungsgemäss ist Jausdurchsuchung nicht restlos alle allenfalls rejrliiegend kommt hinzu, dass sich die Hausdurchprimär auf den Kanton Aargau und dort gelegene n dieses Dokument ein Projekt im Kanton Zürich ‚ dass die Selbstanzeigerin anlässlich der Anhöan im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. breden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau.

rung durch die WEKO zu diesem Dokume WEKO unter Würdigung dieser Aussagen | nachträglich erstellt wurde. Entsprechend : nehmen, erst recht nicht solche, die für den tauglich sind.

103. Zum Beizug von act. [...] al Kanton Aargau“ zum Beweis, dass Hüppi d ne Selbstanzeigerin (nicht derselben wie im ist unbestritten und ergibt sich auch aus de Kanton Aargau“, dass Hüppi bezüglich die Selbstanzeigerin ausdrücklich entlastet wur diesbezüglichen Beweisabnahme. Eine En Projekts kommt aber ohnehin nicht einer E indiziert eine solche, weshalb diese einzelf: fahren sowieso unerheblich ist. Schliesslic chen Projekt nicht von Birchmeier, sonder vorliegendem Verfahren gar nicht Partei is Wahrheitsgehalt von Aussagen von Birchn lässt sich daraus also — entgegen der Ansi winnen.

104. Zum Eventualbeweisantrag [...] ist festzuhalten, dass Hüppi selbst an auszugehen, dass das Erinnerungsvermöct des Zeitablaufs wenig wahrscheinlich sei. | davon aus, dass eine solche Auskunftsanfı sprechend ist von einer solchen Beweisabı festzuhalten, dass eine entsprechende Aus oder so um Angabe der [...] angegangen w davon aus, dass eine Angabe der [...] trotz was sich in der Folge bestätigte.” Es ver nenswerten Zusatzaufwand, [...] gleichzeiti gen Telefonkontaktes zu bitten, auch wenr ausgingen, dass diese Auskunft infolge des für die klar verneinende Antwort [...] dürfte « wie von Hüppi geltend gemacht — wenn scl halb [...] dies für sich ausschliessen konnte sen, wären die Wettbewerbsbehörden mit 0 einer entsprechenden antizipierten Beweis

105. Zusammenfassend kann dal der verschiedenen von Hüppi beantragten E zu beweisende Sachverhalt entweder unert der relevante Beweis nicht erbracht werder nahme dieser Beweismittel bereits feststeht

106. Ferner machen einige Parteie abgeklärt worden, indem beispielsweise ge

*87 Siehe act. [...]. 238 RPW 2012/2, [...], Wettbewerbsabreden im S 289 Siehe act. [...].

240 Vgl. act. [...].

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‘nt befragt wurde.”® Es bestehen aus Sicht der eine Zweifel daran, dass dieses Dokument nicht sind keine diesbezüglichen Beweise mehr abzu- Beweis des relevanten Sachverhalts ohnehin un-

ıs der Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im ort bezüglich einem bestimmten Projekt durch eivorliegenden Verfahren) entlastet worden sei: Es r Verfügung betreffend „Strassen- und Tiefbau im ses einen Projekts im Kanton Aargau von einer de.?°® Ist diese Tatsache erstellt, bedarf es keiner lastung einer Partei bezüglich eines bestimmten ntlastung bezüglich anderer Projekte gleich oder ullspezifische Entlastung für das vorliegende Vern ist hervorzuheben, dass Hüppi bei dem fragli- 1 von einer anderen Selbstanzeigerin, welche in t, einer Abredeteilnahme bezichtigt wurde. Zum eier, der Selbstanzeigerin in diesem Verfahren, cht von Hüppi — so oder so keine Erkenntnis gebezüglich Einholung einer Auskunft [...] im Fall gibt, in antizipierter Beweiswürdigung sei davon yen an ein allfalliges kurzes Telefonat aufgrund Die WEKO teilt diese Ansicht und geht ebenfalls ‘age nicht zu einem Ergebnis führen dürfte. Entnahme abzusehen. Diesbezüglich ist klarstellend kunft bei [...] bloss angefragt wurde, weil [...] so jurde.**? Die Wettbewerbsbehörden gingen dabei des Zeitablaufs noch ohne Weiteres möglich ist, ursachte in diesem Zusammenhang keinen neny auch noch um Auskunft bezüglich eines allfälli- | die Wettbewerbsbehörden diesbezüglich davon Zeitablaufs kaum möglich sein dürfte. Der Grund Jenn auch darin liegen, dass nicht [...], sondern — 10n [...] ein solches Telefonat geführt hätte, wes- . Wäre [...] aber nicht ohnehin anzugehen geweiesem Auskunftsbegehren allein jedoch aufgrund ‚ürdigung nicht an [...] gelangt.

ler festgehalten werden, dass auf die Abnahme ‚eweismittel verzichtet werden kann, da der damit leblich ist, mit den beantragten Beweisabnahmen ı kann oder aber der Sachverhalt auch ohne Abn geltend, der Sachverhalt sei teilweise zu wenig wisse Bauunternehmen nicht befragt worden seitrassen- und Tiefbau im Kanton Aargau.

en.’ Diesbezügliche förmliche Beweisant Stelle nicht im Einzelnen auf diese Vorbrin hin, dass die WEKO der Ansicht ist, der S abgeklärt und weitere Untersuchungsmassr

B.3.2 Zulässige Einschränkungen des aus der Selbstanzeige

107. Hüppi macht — im Übrigen Schwärzung der ,Absprachenliste“ und gev ganzung der Selbstanzeige sowie das diesl weigerung ihres Akteneinsichtsrechts und 0 ches Gehör dar.

108. Aufgrund der Schwärzung di wesen, deren Unzuverlässigkeit und Fehler Falschanzeigen gehandelt habe, darzutun Protokolls sei notwendig, um die Aussageı der geschwärzten ersten Passage gänzlich könnten oder die Selbstanzeigerin dort selb ihren Anschuldigungen überzeugt sei.“ Et zentral, da dies die Anschuldigungen von vc

109. Aufgrund des Kopierverbots | Genauigkeit den einzelnen in diesen Akten nachzugehen. Gerade die schwer leserlich lich analysiert werden können, wenn sie je\ hervorgenommen und mit diesen vergliche kopiert werden können, da ein umgekehrte tun, schlicht nicht innert nützlicher Frist, in der Stellungnahme, praktikabel gewesen w. sätzlich zur Einsichtnahme und Abschrift o zum Teil wörtlich, zum Teil indirekt wiederc Geheimhaltungsinteresse der Selbstanzeige

B.3.2.1 Allgemeines

110. In Kartellverwaltungsverfahre 26 VwVG im Grundsatz ein uneingeschrär recht als Teilgehalt des Anspruchs auf rect und Art. 6 Abs. 1 EMRK gewährleistet. Eins Art. 27 VwVG genannten Gründen möglich gender öffentlicher oder privater Interessen eine Interessenabwägung zwischen dem In

241 Siehe etwa act. [...].

242 act. [...]. 743 Act. [...]. 244 act. [...]. 74 Act. [...].

746 Statt anderer bezüglich Art. 26 VwVG etwa B kommentar zum Bundesgesetz über das Ver 2009, Art. 26 VwVG N 59 m.w.H.

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‘age stellen sie jedoch nicht, weshalb an dieser yen einzugehen ist. Festgehalten sei hier immerachverhalt, wie er sich präsentiert, ist genügend ahmen sind nicht angezeigt.

Akteneinsichtsrechts bezüglich Unterlagen

als einzige Partei — geltend, die weitgehende visser Passagen im Protokoll der mündlichen Er- Jezüglich auferlegte Kopierverbot stelle eine Verjamit eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtlier „Absprachenliste“ sei es ihr nicht möglich gehaftigkeit, in welchen Aargauer Fällen es sich um und darzulegen.’ Die vollständige Kenntnis des 1 der Selbstanzeigerin zu würdigen, etwa weil in unglaubwürdige Aussagen gemacht worden sein er festgehalten haben könnte, dass sie nicht von yenso sei die Kenntnis der angegebenen Region rnherein entkräften könnte.?**

sei es ihr nicht möglich gewesen, mit der nötigen enthaltenen Anschuldigungen bzw. Dokumenten en handschriften Dokumente hätten nur verlässveils bei Durchsicht anderer Akten wieder hätten n werden können. Dafür hätten sie aber müssen s Vorgehen, namentlich dies vor Ort in Bern zu sbesondere der 60-tägigen Frist zur Einreichung äre. Da die Dokumente den Parteien aber grundfen stünden und im Antrag Passagen aus ihnen jegeben würden, bestehe auch kein berechtigtes rin an einem Kopierverbot.?”°

n gilt gemäss Art. 39 KG in Verbindung mit Art. ıktes Akteneinsichtsrecht.”” Das Akteneinsichtstliches Gehör wird auch durch Art. 29 Abs. 2 BV chränkungen sind nur, aber immerhin, aus den in , namentlich wegen entgegenstehender überwie- . Erforderlich ist demnach im konkreten Einzelfall teresse an der Einsichtnahme einerseits und den

ERNHARD WALDMANN/MAGNUS OESCHGER, in: Praxiswaltungsverfahren, Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), entgegenstehenden Interessen andererseit: sichtnahme zu verweigern oder das Einsic jeweils mildestmögliche Eingriff zu wählen Zusammenhang auf Art. 25 KG hinzuweise bewerbsbehörden Amts- und Geschäftsgel Weiteres ergibt, dass gerade solche Geheir ressen anzuerkennen sind. Wird die Eins VwVG berechtigterweise ganz oder teilwei: entsprechenden Aktenstücke resp. deren ni nach den in Art. 28 VwVG festgelegten Mod

B.3.2.2 Ad Schwärzungen

111. Bei den vorgenommenen, vi der vorzunehmenden Interessenabwägung Unterlagen Teil einer Selbstanzeige sind ut bracht wurden. Die involvierten privaten ul sichten in Selbstanzeigen in grundsätzliche sprechen, hat die WEKO in ihrer im Rahm Kanton Aargau“ ergangenen Zwischenverf zugsweise wiedergegeben:””

„20. Das Institut der Selbstanzeige in Abs. 2 KG wurde zusammen mit der zu erlassen. Durch die Einführung di men ein Anreiz geschaffen, ‚noch ver die Aufdeckung eines Kartellrechtsve direkten Sanktionierung zu entgehen‘ von einem ,Ermittlungs- bzw. Beweis Bezug auf horizontale Absprachen (Aı

21. Der Gesetzgeber beabsichtigte d sames Instrumentarium in die Hand‘ kommen®?. Dieses Instrumentarium einem Kartell beteiligten Unternehme onsreduktion in Aussicht stellt), das K

247 BRUNNER (Fn 27), in: Kommentar VWVG, Art.

Grundlegend zum Anspruch auf Schutz von ( einsichtsrecht und zur Umschreibung der frac 2002/4, 709 ff. E. 3.1 ff., Vertrieb von Tierarz

749 RPW 2012/2, 264 ff., Zwischenverfügung in X treffend Akteneinsicht.

Der technischen Einfachheit halber erfolgt die anhand der Nummerierung des Originals. Die Verweisungen und Zitierweise angepasst.

CHRISTOPH TAGMANN/BEAT ZIRLICK, in: Basler

DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik des Sanktion 2007, 627 ff.; siehe dazu auch BSK KG-TAGN

Botschaft über die Änderung des Kartellgese Botschaft über die Änderung des Kartellgese

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5.°“7 Nur wenn Letztere überwiegen, ist eine Einhtsrecht anderweitig einzuschränken, wobei der ist. In Kartellverwaltungsverfahren ist in diesem an, welcher ausdrücklich festhält, dass die Wettleimnisse zu wahren haben, wodurch sich ohne nnisse als entgegenstehende überwiegende Inteichtnahme in Aktenstücke gestützt auf Art. 27 se verweigert, richtet sich die Verwertbarkeit der cht einsehbarer Teile im Rahmen des Verfahrens alitäten.?”®

In Hüppi beanstandeten Schwärzungen fällt bei insbesondere ins Gewicht, dass die fraglichen 1d dergestalt in vorliegende Untersuchung einge- 1d öffentlichen Interessen, welche bei Akteneinr und allgemeiner Hinsicht für Einschränkungen en der Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im ügung”” herausgearbeitet. Diese wird hier aus-

ı Rahmen der Bonusregel gemäss Art. 49a

Möglichkeit eingeführt, direkte Sanktionen rekter Sanktionen wurde für die Unternehsteckter und professioneller zu agieren, um rstosses zu verhindern und dadurch einer >1, In diesem Zusammenhang wird deshalb notstand‘ gesprochen, der insbesondere in t. 5 Abs. 3 KG) unbestritten ist”.

eshalb, der WEKO ein ‚entsprechend wirkzu geben, ‚um diesem Erschwernis beizubesteht in der Bonusregel, welche den an n einen Anreiz verschafft (d.h. eine Sanktiartell durch Selbstanzeige und Kooperation

27 VWVGN 9.

seschaftsgeheimnissen, der Spannung zum Aktenlichen Daten Entscheid der REKO/WEF, RPW neimitteln.

sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau be-

> Nummerierung der Fussnoten fortlaufend und nicht : Fussnoten des Originals wurden hinsichtlich internen

Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.),

ssystems und der „Bonusregelung“ im Kartellrecht, AANN/ZIRLICK (Fn 251), Art. 49a KG N 123 ff.

tzes, BBI 2002 2038. tzes, BBI 2002 2028.

22. Eine Selbstanzeige stellt für ein L zwingt es, die Vor- und Nachteile eine teresse stellt dabei der diskrete Umg: willig offen gelegten Informationen daı betreffen die Weitergabe von Informa onsmassnahmen der Branche und : lichkeit von Folgeprozessen scheint f heiten zu bergen, sodass davon auct operation ausgehen dürfte: ‚Muss ein reicht, damit rechnen, dass die vorge punkt in einem Zivilprozess — z.B. au Unternehmen verwendet werden, so Ein Autor erwägt deshalb, Informatior lasteten Unternehmen nur indirekt ül chen und das Kopieren zu untersage verweigert werden.”

23. Die Anreizwirkung der Bonusregt chen davon ab, wie berechenbar die F Unternehmen sind. Diese Berechenb telbare Aussicht auf eine Sanktionsre Spätfolgen eines Kartellverfahrens””.

24. Um dem mit der Einführung der hung der Aufdeckungswahrscheinlict scheint es deshalb als zulässig, den ( Selbstanzeiger schonungsvollen Umg ten Informationen und Unterlagen zu | lich zu Beweisaussagen eingereichte durch deren Wichtigkeit für die Beweis reize zu schaffen, dass Unternehme! mitteln belegen. Allerdings wird zu Re eine Selbstanzeige beschuldigten U rechtliches Gehör nicht verkürzt werd Bonusregelung möglichst zu maximie!

25. Wie oben ausgeführt bestimmt sic der Grundlage des konkreten Falls. CL Interessen gegeneinander abzuwäge des Rechts auf Akteneinsicht rechtfer se des Funktionierens der Bonusreg,

255 ZIMMERLI (Fn 252), 721 ff.

258 RETO JACOBS, Zivilrechtliche Durchsetzung d revidierte Kartellgesetz in der Praxis, 2006, 2

257 ZIMMERLI (Fn 252), 743 f. und 742 f.; siehe dz 739 ff. und 169 f.

Als Beispiel sei auf die Möglichkeit verwieser Einreichung einer anonymisierten Selbstanze KG-Sanktionsverordnung).

Siehe dazu die Ausführungen unter Rz [...]; s Selbstanzeige ausnahmsweise mündlich zu f keine Herausgabepflicht in anderen (nament befürchten hat (Art. 9 Abs. 1 2. Abschnitt Erlé

?60 ZIMMERLI (Fn 252), 732.

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Internehmen einen grossen Schritt dar und r Kooperation abzuwägen. Ein wichtiges Inang der Wettbewerbsbehörden mit den frei- . Die Diskretionsanliegen der Unternehmen tionen an Behörden und Gerichte, Retorsiivile Schadenersatzprozesse.”” Die Mögir die Unternehmen die grössten Unsicher- | die grösste Gefahr für den Anreiz zur Ko- Unternehmen, das eine Selbstanzeige einlegten Unterlagen zu einem späteren Zeitf Zahlung von Schadenersatz — gegen das droht die Bonusregelung leer zu laufen “”°. en aus Selbstanzeigen den von diesen beer ihre Rechtsvertreter zugänglich zu man; Dritten soll die Einsichtnahme gar ganz

>| hängt nach dem Gesagten im Wesentli- -olgen einer Kooperation für die betroffenen arkeit bezieht sich einerseits auf die unmit-

»duktion””, andererseits auf die möglichen

Bonusregel verbundenen Zweck der Erhökeit von Kartellen gerecht zu werden, erjenannten Unsicherheiten mit einem für die ang mit den von ihnen freiwillig offengelegbegegnen. Diesen Schutz auch den zusatzn Beweismitteln zukommen zu lassen, wird sführung gerechtfertigt. Es sind deshalb An- ı ihre Aussagen mit vorhandenen Beweis- ıcht darauf hingewiesen, dass einem durch nternehmen das Recht auf umfassendes an darf, nur um den Aufdeckungsanreiz der

h der Umfang des Akteneinsichtsrechts auf abei sind die einander entgegenstehenden n. Als Interessen, die eine Einschränkung tigen können, steht das öffentliche Interesel (bzw. des Anreizes zur Kooperation) im

es Wettbewerbsrechts, in: Zach Roger (Hrsg.), Das 18.

ızu auch TAGMANN/ZIRLICK (Fn 251), Art. 49a KG N

|, die Erfolgsaussichten einer Selbstanzeige durch die ige klären zu lassen (Art. 9 Abs. 2 Erläuterungen zur

iehe auch die Möglichkeit eines Selbstanzeigers, die Protokoll zu geben, um sicherzustellen, dass dieser ich ausländischen) Zivil- oder anderen Verfahren zu tuterungen zur KG-Sanktionsverordnung).

Vordergrund. Dieses findet seine Gre Verteidigung für die von einer Selbsta

112. Unter Berücksichtigung der senabwägung nun in concreto vorzunehmeı

113. Zunächst ist festzuhalten, da Kanton Zürich befindlichen Projekte offenc diesbezüglich nachfolgend der Beweis von oder nicht. Obwohl die Selbstanzeigerin e resp. vertraulichen Behandlung dieser Pre werbsbehörden hier das Interesse der üb Wahrnehmung ihrer Verteidigungsrechte m ben in dieses Beweismittel, als dass es um den Untersuchung sind.?° Zumindest in ein auch keine ermittlungstaktischen (und dam haltung. Soweit Projekte im Kanton Zürich | so gerade keine Abdeckungen vor, da and teidigung nicht mehr gewährleistet gewese hen gemäss Art. 23 VwVG nicht möglich ge

114. Hingegen wurden samtliche Zürich befinden, geschwärzt. Denn bezüglii der vorliegenden Untersuchung liegenden | teresse der Selbstanzeigerin wie auch Offe resse der Ubrigen Parteien an einer Einsicht jekte das Geheimhaltungsinteresse der Se des öffentlichen Bekanntwerdens etwa die hen. Die Gefahr, dass die Öffentlichkeit dı dieser Projekte gelangen würde (beispiels\ gen der bei diesen Projekten regelmässig f teien des vorliegenden Verfahrens zudem ı ton Zürich. Auch die öffentlichen Interessen und damit einem schonungsvollen Umgan gewichtig. Zum anderen ist bezüglich dies Zürich gelegenen Projekte) das Einsichtsin sie doch aus, zu wissen, dass es sich bei ( des Untersuchungsgegenstands, namentlic Projekte im Einzelnen aufgeführt sind, um Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im K ist für die Parteien des vorliegenden Verfal Belang, zumal sich dadurch ohnehin nicht aufgelisteten Projekten um „Falschanzeige andere Weise (also nicht aufgrund eines |

?°1 Nicht praktikabel und unverhältnismässig auf

weils nur diejenigen im Kanton Zürich liegenc rent oder zur Offertstellung eingeladenes Unt einzelner Projekte erst im Laufe des weiteren sich dabei handelt, was laufend Anpassunge separat einsehbarer Ordner mit individuell an sprachenliste“, sondern aller Bonusmeldungs

Dass Hüppi hierum wusste, zeigt sich schon wurde ihr mündlich anlässlich der Einsichtnal

263 Siehe ausführlicher dazu Rz 100.

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nzen in der Sicherstellung einer wirksamen nzeige belasteten Unternehmen.“

vorangehenden Ausführungen ist diese Interes- 1:

ss in der „Absprachenliste“ alle aufgelisteten, im jelegt wurden, und zwar unabhängig davon, ob Wettbewerbsabreden als erbracht erachtet wird in erhebliches Interesse an der Geheimhaltung jjekte hat, überwiegt nach Ansicht der Wettberigen Parteien an einer Einsichtnahme. Für die üssen die Parteien nämlich insoweit Einsicht ha- Projekte geht, welche Gegenstand der vorliegenem späten Verfahrenszeitpunkt sprechen sodann it öffentlichen) Interessen mehr für eine Geheimetreffend, nahmen die Wettbewerbsbehörden alernfalls die Möglichkeit zu einer wirksamen Vern wäre, vor allem auch, weil insofern ein Vorgewesen wäre.

aufgeführten Projekte, die sich nicht im Kanton ch dieser weiteren, ausserhalb des Gegenstands Projekte überwiegen nun das Geheimhaltungsinntlichen Interessen an der Abdeckung das Intenahme. Zum einen ist auch bezüglich dieser Pro- Ibstanzeigerin erheblich. So würde sich im Falle Möglichkeit von Schadenersatzprozessen erhö- ırch andere Parteien an Informationen bezüglich neise als Retorsionsmassnahme), erscheint weehlenden eigenen Betroffenheit der anderen Paringleich grösser als bezüglich Projekten im Kanam Funktionieren des Instituts der Selbstanzeige g mit freiwillig offengelegten Informationen sind er Projekte (anders als bezüglich der im Kanton teresse der übrigen Parteien gering, reicht es für Jen abgedeckten Stellen um Projekte ausserhalb sh aus dem Kanton Aargau, handelt.” Welche so vergleichen zu können, welche davon in der anton Aargau“ beurteilt wurden und welche nicht, hrens — entgegen der Ansicht von Hüppi — ohne beweisen liesse, dass es sich bei den übrigen in“ gehandelt hätte”. Inwiefern Hüppi dies auf Jlossen Vergleichs mit den in der Untersuchung

wändig wäre es gewesen, hinsichtlich jeder Partei jelen Projekte offen zu legen, von welchen sie als Offeernehmen betroffen ist. Zum einen wurde bezüglich

| Verfahrens bekannt, um welche Gesellschaften es

n bedingt hätte, zum anderen hätte für jede Partei ein gepassten Dokumenten (und zwar nicht nur der „Abunterlagen) erstellt werden müssen.

nur aus seiner Stellungnahme (vgl. etwa act. [...]) — es ime mitgeteilt.

„Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau’ aufzeigen möchte, wird von ihr weder erläut Anderweitige Einsichtsinteressen der übrig: es so, dass, hätte die Selbstanzeigerin etw geführt, die Liste betreffend den Kanton Aar der vorliegenden Untersuchung aufgenomrr

115. Soweit die abgedeckten Pa der Selbstanzeige betreffend, ist festzuhalte der Selbstanzeigerin wie auch teilweise die nusregel überwiegen. Eine Offenlegung de einer Selbstanzeige weiter vergrössern un den angegebenen Regionen handelt es sic! tigkeit der Selbstanzeigerin und damit um bescheidene Interessen an einer Einsichtne ter entscheiderheblich. Nur, aber immerhir versichert werden, dass es sich weder um € rin selbst nicht von ihren Anschuldigen übe: Aussage — im Übrigen wären solche Aussé der angegebenen Regionen ist es Hüppi au sich wirkungsvoll zu verteidigen. Insbesonc lemlos vorbringen, dass — wenn diese Regi Gebiete des Kantons Zürich“ umfassen sc Absprachen im Kanton Zürich von vornhere

116. Zusammenfassend ist festzu vate und zudem grösstenteils auch öffentlic das Interesse an einer Einsichtnahme durc überwiegen. Dementsprechend sind die vo mäss Art. 27 VwVG berechtigt. Da die Wet Passagen abstellen, erübrigt sich ein Vorg menen Schwärzung wird das Recht von + spruch auf rechtliches Gehör, demnach nich

B.3.2.3 Ad Kopierverbot

117. Es trifft zu, dass die Wettbe\ Aktenstücke act. [...], die Teil der Selbstan: chung eingebracht wurden, ein Kopierverb diese Unterlagen vor Ort einzusehen, sich ben sowie deren Inhalt auf ein Aufnahmege cke dieses Verfahrens wurde die Möglic schränkt.

118. Es ist anerkannt, dass das Al umfasst, Kopien von Aktenstücken anzufe Einschränkung des Akteneinsichtsrechts da ergibt sich wiederum aus einer Abwaguni (Art. 27 VwVG). Diesbezüglich ist hervorzu

264 Bei Bonusmeldungen im Ergebnis für eine Ve

76° Vgl. act. [...].

26 Statt anderer WALDMANN/OESCHGER (Fn 246) m.w.H.

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' beurteilten und v.a. nicht beurteilten Projekten) ert noch wäre eine solche Möglichkeit ersichtlich. an Parteien sind nicht auszumachen; vielmehr ist a zwei separate, nach Kantonen getrennte Listen gau mangels Relevanz gar nicht erst in die Akten en worden ware.*™

ssagen im Protokoll der mündlichen Ergänzung n, dass auch hier die Geheimhaltungsinteressen öffentlichen Interessen am Funktionieren der Bor ersten Passage würde die nachteiligen Folgen d so deren Attraktivität erheblich schmälern. Bei ı um strategische Angaben zur Unternehmenstäein Geschäftsgeheimnis. Dem stehen auch hier ıhme gegenüber; die erste Passage ist nicht wei- 1, kann Hüppi in Anbetracht ihrer Spekulationen ine Aussage handelt, wonach die Selbstanzeigezeugt ist, noch um eine gänzlich unglaubwürdige igen ohne Weiteres entscheidrelevant. Bezüglich ch ohne Kenntnis der genauen Angaben möglich, lere kann sie, wie sie es denn auch tut,?® probon „auch die an den Kanton Aargau grenzenden lite — dadurch „die Anschuldigungen betreffend in“ entkräftet würden.

halten, dass bei allen abgedeckten Passagen prihe Interessen an einer Abdeckung bestehen, die fh die anderen Parteien, namentlich auch Hüppi, rgenommenen Schwärzungen angezeigt und getbewerbsbehörden auf keine dieser abgedeckten ehen nach Art. 28 VwVG. Durch die vorgenomlüppi auf Akteneinsicht, und damit auch ihr Anit verletzt.

verbsbehörden den Parteien hinsichtlich der vier zeige sind und dergestalt in vorliegende Untersuot auferlegt haben. Erlaubt war es ihnen jedoch, Notizen davon zu machen resp. sie abzuschreirät zu diktieren. Bezüglich aller übrigen Aktenstühkeit zur Anfertigung von Kopien nicht einge-

<teneinsichtsrecht unter anderem auch das Recht rtigen.?° Ein Kopierverbot stellt demnach eine r. Ob eine solche Einschränkung rechtmässig ist, J der einander gegenüberstehenden Interessen heben, dass ein Kopierverbot nicht nur dann zujrgehensweise in diesem Sinne plädierend etwa BSK 1 169.

, In: Praxiskommentar VwVG, Art. 26 VwVG N 80 lässig ist, wenn das Erstellen von Kopien € aufwand verursachen würde, sondern aucl nem solchen bestehen. ?°”

119. Hinsichtlich dieser Interesse die im Rahmen der Untersuchung „Strass Zwischenverfügung”® ebendiese Frage be der Unterlagen der Selbstanzeige(en). E Passagen”® aus dieser Zwischenverfügunc scheint es daher geboten, an dieser Stelle z

„27. Das Sekretariat hat gestützt auf das Recht auf Akteneinsicht in Bonus sagen wie auch eingereichter Akten) | währen, ohne Kopiermöglichkeit, sofe durch die von einer Selbstanzeige be Davon wird zur Sicherstellung der V mit deren Einverständnis abgewiche Vertrauen, das damit geschaffen wii einreichen, sollen sich darauf verlass Aussagen und eingereichten Unterlag unterliegen. Die vom Sekretariat vorg Vorhersehbarkeit und umfasst genere

28. Dieses Vorgehen wird seit Einfühi tiziert und stellt einen sachgerechten teressen von belasteten Parteien, Si bisher nicht angefochten. Auch in der von 19 Unternehmen, welchen eine ( geworfen wird, eine Kopiermöglichkei bei zwei dieser drei zu den vom selb lerinnen gehören).?”'*

120. Bezüglich der vorzunehmenc das Interesse von Hüppi an einer auflagef auch dieser Aktenstücke, zu bewerten. Hi keit sei es ihr nicht möglich, „mit der nötigeı haltenen Anschuldigungen bzw. Dokumen sprechenden Fällen vorhandenen Dokume: schweige denn verlässliche Schlüsse zu zie zudem zahlreiche Kopien von handschriftlic oder nur mehrdeutig entzifferbar sind. Eine altes von solchen schwer leserlichen Haı wenn diese Dokumente kopiert und nach FH bei Durchsicht anderer Akten wieder hervc

?67 \/gl. Entscheid der REKO MAW vom 29.4.201

?68 RPW 2012/2, 264 ff., Zwischenverfügung in X treffend Akteneinsicht.

269 Siehe Rz 111.

77° Der technischen Einfachheit halber erfolgt au und nicht anhand der Nummerierung des Ori lich internen Verweisungen und Zitierweise a

271 Neben den Gesuchstellerinnen ist dies die H

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sinen unverhältnismässigen Kosten- und Arbeits- 1, wenn andere überwiegende Interessen an einabwägung ist vorab darauf hinzuweisen, dass en- und Tiefbau im Kanton Aargau“ ergangene schlägt, namentlich ein Kopierverbot bezüglich rgänzend zu den bereits zuvor abgedruckten J, welche auch vorliegend von Relevanz sind, erwei weitere Passagen wiederzugeben:*”° diese Überlegungen die Praxis entwickelt, meldungen (sowohl hinsichtlich Beweisausnur durch die Einsichtnahme vor Ort zu gern dadurch eine wirksame Verteidigung der lasteten Unternehmen nicht gefährdet wird. orhersehbarkeit für die Selbstanzeiger nur n. Wichtig erscheint dem Sekretariat das rd. Unternehmen, die eine Bonusmeldung en können, dass die von ihnen gemachten en nur einer eingeschränkten Akteneinsicht eschlagene Lösung schafft die notwendige | alle eingereichten Dokumente.

ung der Bonusregel per 1. April 2004 prak- Ausgleich zwischen den verschiedenen Inelbstanzeiger und Behörde dar. Es wurde vorliegenden Untersuchung haben nur drei lirekte Beteiligung an einer Absprache vort sämtlicher Verfahrensakten verlangt (woan Rechtsbeistand vertretenen Gesuchstellen Interessenabwägung in concreto ist zunächst reien Einsichtnahme, also mit Kopiermöglichkeit pi bringt diesbezüglich vor, ohne Kopiermöglich- 1 Genauigkeit den einzelnen in diesen Akten entte nachzugehen und diese anderen in den ent- ıten gegenüberzustellen und zu vergleichen, geshen. Die nicht kopierbaren Dokumente enthalten hen Unterlagen, welche z.T. kaum oder gar nicht verlässliche Analyse des Gehalts oder Nichtgeh- ıdschriftdokumenten lässt sich nur vornehmen, lause genommen werden können, um sie jeweils rzunehmen und mit diesen vergleichen zu kön-

93, VPB 2004, Nr. 30 E. 5.2. sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau bech hier die Nummerierung der Fussnoten fortlaufend ginals. Die Fussnoten des Originals wurden hinsichtngepasst.

ippi AG [...].

nen“.’”” Das Kopierverbot bewirke demnac einträchtigung ihrer Verteidigungsmöglichke

121. Bei den nicht kopierbaren Ak tenstücke. Diese umfassen 1, 72, 11 sowie dings 18 Seiten blosse Registerseiten (Beil: geht also um maximal 73 Seiten, doch be weismitteln, wie der mündlichen Ergänzun denen Hüppi gar nicht betroffen ist, was d reduziert (so insbesondere um die projektsp troffen ist). Spezifisch zu den Projekten, vor Aussagen der Selbstanzeigerin, ein bis zw die entsprechenden handschriftlichen Eintr: vorliegend somit um eine ausgesprochen b ten, hinsichtlich welcher sie durch das Kopie und ohne Weiteres zumutbar fällt der für F aufwand aus, der im Zeitaufwand für die A wie gegebenenfalls einer wörtlichen Absch sonders wesentlichen Passagen, zur Siche halts dieser Unterlagen in den eigenen Räui

122. Auch in zeitlicher Hinsicht w. in diese Akten zu nehmen, und zwar in au Stellungnahme eine mehrmalige Sichtung d sofern überhaupt geboten, ohne Weiteres Stellungnahme handelte es sich um eine z nachtlichen Gerichtsferien um zusätzliche © sichtnahme bis Mitte Januar 2013 zuwartet nehmenden Parteien, die bereits im Nove könnte zwar dazu geführt haben, dass es f zweite oder dritte Einsichtnahme zeitlich kr Einsichtnahme von Hüppi zuzuschreiben g den angelastet werden können. In dieser H Oktober 2012 ein Gesuch um Akteneinsich sierten Aktenverzeichnisses ersuchte. Auf ( Oktober 2012, Hüppi möge sich zwecks Te Sekretariat in Verbindung setzen, reagierte

123. Eine anderweitige Beeinträch durch das Kopierverbot ist ebenfalls nicht } „zahlreiche Kopien von handschriftlichen

Vielmehr handelt es sich nebst den [<30] c in der „Absprachenliste“ um eine einzige S Hüppi betrifft und die, allerdings in bescheic [Beträge sowie eine Telefonnummer] sowie Einzelne dieser handschriftlichen Angaben | Hüppi ein Leichtes, sich die mehreren m6 den eigenen Räumlichkeiten einen Abgleic die Lesbarkeit der Angaben selber auch |

72 Act. [...].

773 In den meisten Fällen handelt es sich dabei t schreiben oder Deckblätter der Selbstanzeig:

?74 Siehe dazu die vorangehenden Rz 111 ff.

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h im vorliegenden Fall eine einschneidende Beiten.

tenstücken handelt es sich um insgesamt vier Ak- 7 Seiten, insgesamt also 91 Seiten, wovon allerage X) ohne weiteren Informationsgehalt sind. Es schlagen diese nebst allgemein relevanten Beg zur Selbstanzeige, auch etliche Projekte, von je Anzahl der für Hüppi relevanten Seiten weiter ezifischen Beilagen, von welchen Hüppi nicht be- ) welchen Hüppi betroffen ist, liegen jeweils kurze rei Beilagen pro Projekt?” sowie gegebenenfalls ige in der „Absprachenliste“ vor. Es handelt sich escheidene Anzahl von für Hüppi relevanten Seirverbot eingeschränkt wird. Entsprechend gering lüppi durch das Kopierverbot entstehende Mehrnfertigung von Notizen zu diesen Unterlagen sorift oder Sprachaufnahme, insbesondere von bestellung einer jederzeitigen Verfügbarkeit des Inmlichkeiten besteht.

ar es Hüppi problemlos möglich, vor Ort Einsicht sreichendem Masse. So wäre ihr innert Frist zur er Akten vor Ort unbenommen — und im Übrigen, uch zumutbar — gewesen. Denn bei der Frist zur wei Mal 30-tägige, erst noch aufgrund der weih- Tage verlängerte Frist. Dass Hüppi mit ihrer Ein- e — dies im Gegensatz zu den anderen einsichtmber und Dezember 2012 Einsicht nahmen -, ür eine (von Hüppi allerdings gar nicht ersuchte) app geworden wäre, doch wäre dies der späten ewesen und hätte nicht den Wettbewerbsbehörinsicht kommt weiter hinzu, dass Hüppi schon im t stellte und zudem um Zustellung eines aktualilie umgehende Antwort des Sekretariats vom 23. rminvereinbarung für die Einsichtnahme mit dem Hüppi allerdings nicht.

tigung der Verteidigungsmöglichkeiten von Hüppi auszumachen: So trifft es schlicht nicht zu, dass Unterlagen“ in diesen Akten vorhanden wären. ffengelegten?’* handschriftlichen Zeileneintragen seite, namentlich ein Offertdeckblatt, welche u.a. lenem Umfang (insgesamt 15-20 Zahlenangaben » ca. 10 Worte), handschriftliche Notizen enthält. mögen nun schwer leserlich sein, doch war es für Jlichen Lesarten alternativ zu notieren, um so in h mit anderen Akten vornehmen zu können. Da ei Gewährung einer Kopiermöglichkeit dieselbe

ım Offertöffnungsprotokolle, standardisierte Begleitarin zu den von ihr eingereichten Offerten.

geblieben und nicht plötzlich besser gewc Verteidigungsmöglichkeiten nicht.

124. Zusammenfassend ist daher ten von Hüppi durch das auferlegte, im Um bot nicht tangiert und geschmälert wurden.

125. Demgegenüber sprechen so! zeigerin wie auch öffentliche Interessen ar für ein Kopierverbot. Hüppi bestreitet zwar, stehen würden, da viele Stellen aus diesen die Parteien davon auch Abschriften haben Antrag resp. in der Verfügung nur auszuc bloss indirekt wiedergegeben werden; ge Selbstanzeigerin Schutznehmerin war, kor zessökonomischen Gründen auf eine detai ren ist der Beweiswert dieser auszugsweis anderer Parteien, deutlich geringer einzust Interesse der Selbstanzeigerin an der Vern fentlichkeit gelangen, ist damit evident. Zud am Kopierverbot, denn es ist für das gute F Unternehmen in vorhersehbarer Weise dar dass die im Rahmen einer Selbstanzeige ir ne ihr Einverständnis kopiert werden könne krete und schonungsvolle Behandlung von ‚ von wesentlicher Bedeutung und damit für essentiell ist, bestätigen denn auch entspre:

126. Diese für ein Kopierverbot sp von Hüppi an einer auflagelosen Einsichtn: denn auch um das mildest mögliche Mitte sprechenden Interessen zum Durchbruch zı fassungs- und VwVG-konform, verletzt m.a Folgedessen besteht auch kein Grund für wobei darauf hinzuweisen ist, dass Hüppi | lungnahme gleich selbst belegt, dass ihr ei ten offensichtlich möglich war.

B.3.2.4 Fazit

127. Sowohl die vorgenommenen demnach rechtmässig und nicht zu beanst: Hüppi belegt, war es ihr (wie auch den übrii führt berechtigten) Einschränkungen ihres / umfassend und eingehend zur Sache zu i beeinträchtigt.?”” Entsprechend ist auch de Wettbewerbsbehörden wohl mehr der Kon nem allfälligen Beschwerdeverfahren als de

* Ebenso bereits RPW 2012/2, 266 f. Rz 27, Z im Kanton Aargau betreffend Akteneinsicht.

Siehe etwa act. [...].

Siehe dazu auch die Begründung der Ablehn tersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kantor

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rden wäre, beeinträchtigt das Kopierverbot ihre

festzuhalten, dass die Verteidigungsmöglichkeifang auf vier Aktenstücke beschränkte Kopierverwohl gewichtige private Interessen der Selbstan- 1 guten Funktionieren des Instituts Selbstanzeige dass private Interessen der Selbstanzeigerin be- Unterlagen im Antrag wiedergegeben seien und machen können. Doch zum einen finden sich im jsweise Stellen daraus, welche meist erst noch rade bezüglich der Projekte, bei welchen die inte im Antrag resp. in der Verfügung aus prollierte Schilderung verzichtet werden. Zum andesen Passagen, vor allem aber allfälliger Notizen ıfen als von Kopien der Originaldokumente. Das 1eidung, dass solche Kopien allenfalls an die Ofem besteht ein erhebliches öffentliches Interesse unktionieren der Bonusregelung zentral, dass die auf vertrauen und sich darauf verlassen können, is Verfahren eingebrachten Dokumente nicht ohn.?” Dass dieses Vertrauen in die möglichst dis- Akten aus der Selbstanzeige für die Bonusmelder das Funktionieren des Systems der Bonusregel chende Aussagen der Selbstanzeigerin.*”°

rechenden Interessen überwiegen die Interessen hme deutlich. Beim Kopierverbot handelt es sich |, um den für eine eingeschränkte Akteneinsicht ı verhelfen. Entsprechend war diese Auflage ver- W. das Recht auf Akteneinsicht von Hüppi nicht. eine Neuansetzung der Frist zur Stellungnahme, nit der von ihr eingereichten, ausführlichen Stelne Wahrnehmung ihrer Verteidigungsmöglichkei-

| Schwarzungen als auch das Kopierverbot sind inden. Wie die umfangreiche Stellungnahme von yen Parteien) denn auch trotz diesen (wie ausge- \kteneinsichtsrechts ohne Weiteres möglich, sich äussern; ihre Verteidigungsmöglichkeit war nicht r Eventualantrag von Hüppi — der aus Sicht der struktion einer verfahrensrechtlichen Rüge in eir Sache selbst dienen soll — abzuweisen.

wischenverfügung in Sachen Strassen- und Tiefbau

ung eines Beizugs der Akten aus der parallelen Un- 1 Aargau“ in Rz 100.

B.3.3 Zulässige Frist zur Stellungnahn

128. Hüppi macht in ihrem Schreik tend, die Fristansetzung sei in gesetzesveı sei zu kurz, wodurch ihr Anspruch auf recht sind die Wettbewerbsbehörden bereits mit : ser Stelle seien die Erwägungen aus vorger

129. Bezüglich Zulässigkeit der Fr einer fristauslösenden Mitteilung während VwVG zulässig ist und eine Partei in dieser nehmen kann.”° Dass Hüppi das fristauslö den Gerichtsferien zuging und sie davon ar Kenntnis nahm, steht demnach nicht im Wic

130. Bezüglich eines allfälligen Fi hält es sich so, dass Art. 22a VwVG nicht fi tag bestimmt sind,” worauf die Wettbew Schreiben vom 26. März 2013 hingewiese tisch betrachtet wird,?° ändert an ihrer Gült Auf die umstrittene Frage, ob sich eine auf richtsferien angesetzte Frist auf den erster braucht hier nicht näher eingegangen zu wi de angesetzten Kalendertag, handelt es sic en.

131. Als Zwischenfazit ist daher fı sig erfolgt ist und der in Art. 22a VwVG vo gelangt.

132. Bezüglich der Dauer der Fri Anspruch auf rechtliches Gehör verletzend fristauslösendem Schreiben vom 26. März : den die Gerichtsferien in der Tat nicht verli sichtigung der Gerichtsferien ist allerdings s Frist insgesamt angemessen ist, ist jedoch eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Da die neuen Beweismittel als auch die rechtlic denem Umfang sind. Insbesondere ins Gew Hüppi bereits mit Schreiben vom 14. März Projekte und neuen Beweismittel angekünc

278 Vgl. act. [...].

279 Siehe act. [...].

89 BGE 132 11 153 E. 4.1. 78) Act. [...].

28? \/gl. etwa URS PETER CAVELTI, in: Kommentar Praxiskommentar zum Bundesgesetz über di (Hrsg.), 2009, Art. 22a VwVG N 6. Ebenso, a Siehe etwa die in der vorangehenden Fn gen Dazu etwa CAVELTI (Fn 282), in: Kommentar Siehe nur etwa das Merkblatt Fristen im Kart send, Ausnahmen von einer Berücksichtigun

786 Act. [...].

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1e bezüglich der Fälle [...]

yen vom 8. April 2013 bezüglich der Fälle [...] gelletzender Weise erfolgt und die angesetzte Frist iches Gehör verletzt werde.*” Diesen Vorbringen Schreiben vom 9. April 2013 begegnet.*” An dielanntem Schreiben wiederholt.

istansetzung ist festzuhalten, dass die Zustellung den Gerichtsferien im Anwendungsbereich des n Zeitraum rechtsgültig vom Hoheitsakt Kenntnis sende Schreiben vom 26. März 2013°°' während n 2. April 2013, also während den Gerichtsferien, lerspruch zum VwVG.

istenstillstands während den Gerichtsferien verir Fristen gilt, die auf einen bestimmten Kalendererbsbehörden Hüppi bereits im fristauslösenden n haben. Dass diese Regelung in der Lehre kriigkeit und damit der geltenden Rechtslage nichts. einen bestimmten Kalendertag innerhalb der Ge- ı Werktag nach den Gerichtsferien verlängert,’ erden. Denn beim 8. April 2013, dem als Fristenfh um den ersten Werktag nach den Gerichtsferisstzuhalten, dass die Fristansetzung gesetzmäsrgesehene Fristenstillstand nicht zur Anwendung

st, die Hüppi als unangemessen kurz und ihren erachtet, ist Folgendes anzumerken: Bei der mit 2013 auf den 8. April 2013 angesetzten Frist wur- Angernd berücksichtigt. Eine solche Nichtberücktatthaft.2°° Für die Beurteilung, ob die angesetzte nicht dies allein entscheidend, sondern vielmehr bei ist zunächst zu berücksichtigen, dass sowohl shen Fragen bezüglich der Fälle [...]von bescheificht fällt sodann, dass die Wettbewerbsbehörden 2013°° und unter Bezeichnung der betroffenen ligt haben, trotz Gerichtsferien eine Frist von der

zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, VwVG N 2; BERNARD MAITRE/VANESSA THALMANN, in: as Verwaltungsverfahren, Waldmann/Weissenberger llerdings bezogen auf das OG, BGE 971 851 E. 1. annten Autoren.

VwVG, Art. 20 VwVG N 44 m.w.H. in Fn 150.

allverfahren, welches exemplarisch, nicht abschliesg aufzänhlt.

letztlich anberaumten Dauer anzusetzen. ' die eingeholten Beweismittel jeweils umge meisten Beweismitteln bereits etliche Tage lösenden Schreiben vom 26. März 2013 K sich auf die letztlich erfolgte Fristansetzung und sich im Übrigen entsprechend organisi den Hüppi — wie im Schreiben vom 14. Mär terstreckung von 10 Tagen, also bis am 18.

133. In Anbetracht des Vorangeh: angesetzte und einmalig verlängerte Frist spruch von Hüppi auf rechtliches Gehör wal

B.4 Vorbehaltene Vorschriften

B.4.1 Die Bestimmungen des öffentlich Anwendbarkeit des Kartellgeset:

134. Dem KG sind Vorschriften \ Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht staatliche Markt- oder Preisordnung begrtr Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonde falls nicht unter das Gesetz fallen Wettbev Gesetzgebung über das geistige Eigentum kungen, die sich auf Rechte des geistigen Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG).

135. Da das BöB”® sowie die kar wesen” Bestimmungen über Submissione Verhältnis zum KG zu prüfen.

136. Das BOB sieht in Art. 11 Bst. derrufen oder Anbieter vom Verfahren aus haben, die wirksamen Wettbewerb beseitige Erlasse kennen vergleichbare Vorschriften Der Wortlaut dieser Bestimmung deckt sic stellt sich die Frage nach dem Verhältnis d ob ein und derselbe Sachverhalt (Submiss sionsrechtlichen (Art. 11 BOB resp. 8 28 Bsı 5 KG) Verfahrens sein kann. Diese Frage | mals der REKO/WEF?” zu bejahen.”” Erfü

*87 Für eine Auflistung der Zustelldaten bezüglicl

[...]. Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über 172.056.1).

Betr. den Kanton Zurich siehe Fn 3. Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (S

Verordnung vom 11. Dezember 1995 Uber dé 172.056.11).

Rekurskommission für Wettbewerbsfragen.

*° Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 378 E. 4 mv Lehre, Implenia (Ticino) SA/WEKO; Entschei tosan AG, Hela AG, Renesco AG, Weiss+Ap,

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Weiter stellten die Wettbewerbsbehörden Hüppi hend nach Empfang zu, so dass Hüppi von den (teilweise bis zu zwei Wochen) vor dem fristausenntnis hatte.*°’ Aufgrund dessen konnte Hüppi einstellen, schon gewisse Vorarbeiten erledigen eren. Kommt hinzu, dass die Wettbewerbsbehörz 2013 bereits angekündigt — eine einmalige Fris- April 2013, gewährt haben.

enden kommt die WEKO zum Schluss, dass die im vorliegenden Fall angemessen und den Anrend ist.

1en Beschaffungswesens schliessen die es nicht aus

‚orbehalten, die auf einem Markt für bestimmte - zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine ıden, und solche, die einzelne Unternehmen zur ren Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenverbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschrän- Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem

1tonalen Erlasse zum Öffentlichen BeschaffungsnN enthalten, erscheint es als angebracht, deren

e vor, dass die Auftraggeberin den Zuschlag wischliessen kann, wenn diese Abreden getroffen 2n oder erheblich beeinträchtigen. Die kantonalen (für den Kanton Zürich § 28 Bst. e SubV ZH”). Nn weitgehend mit demjenigen von Art. 5 KG. Es es BOB (und damit der V6B**’) zum KG - mithin, onsabsprache) Gegenstand sowohl des submis- . e SubV ZH) als auch des kartellrechtlichen (Art. st in Übereinstimmung mit dem BVGer und ehe- Iit ein Sachverhalt je einen der gesetzlichen Tat-

1 der einzelnen Beweismittel siehe act. [...], ferner act.

das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR

ubV [ZH]; LS 720.11). is Öffentliche Beschaffungswesen (VöB; SR

/.H. auf die gleichlautende, gemäss BVGer einhellige d der REKO/WEF, RPW 2005/1, 190 ff. E. 5.1 f., Bepetito AG/WEKO.

bestände des KG und des BOB resp. de! fungswesen, können beide Gesetze paralle Folgendes ausgeführt werden:?”*

137. Zunächst schützen das BoB | Bst. e BOB und ebenso entsprechende kant dienen dem Schutz des öffentlichen Aussc erster Linie die öffentlichen Mittel wirtscha BOB). Es ist jedoch nicht Aufgabe der öffe werb durchzusetzen. Der Schutz dieses Re es für die Anwendung des Kartellgesetzes Auftraggebers verletzt werden. Der Schutz des Kartellgesetzes) tritt somit neben den Beschaffungswesen und weist damit eine sı

138. Schliesslich unterscheiden s Rechtsfolge. Während die Vorschriften des digen Behörde nur, aber immerhin, erlaube fen, die Teilnehmer der Submissionsab und/oder aus dem Verzeichnis der qualifizi 1. April 2004 gemäss Art. 49a KG auch dire

139. Das Bundesgericht hat im Z genheitssachverhalten denn auch die Zusi der öffentlichen Beschaffungen bestätigt.’

140. Zusammenfassend ergibt sic des öffentlichen Beschaffungswesens des Kartellgesetzes andererseits.

141. Andere Vorschriften, die eine ten, sind nicht ersichtlich.

B.4.2 Aber der durch die Bestimmunge geschaffene Rahmen ist bei der | berücksichtigen

142. Wie zuvor ausgeführt, schlies fungswesens die Anwendbarkeit des Karte mithin nicht um vorbehaltene Vorschriften i. ge, dass die Regelungen des öffentlichen B tellrechts gänzlich unbeachtlich wären. Vielı rechtlichen Vorschriften geschaffen wird ut näher betrachteten Projekte Anwendung fi von einem einheitlichen, in sich geschloss: zugehen. Die Gesamtrechtsordnung sowie

294 Siehe zum Ganzen auch die ständige Rechts

Elektroinstallationsbetriebe Bern; RPW 2008, 2009/4, 341 f. Rz 19 ff., Submission Betonsa desbibliothek (SLB).

29 Siehe Art. 11 Bst. e i.V.m. Art. 10 BOB; für de 36 SubV ZH.

26 Urteil des BGer 2A.59/2005 vom 22.08.2005, schaftsdepartement/Betosan AG, Hela AG, F

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r kantonalen Erlasse zum Öffentlichen Beschaf- | zur Anwendung kommen. Zur Begründung kann

und das KG unterschiedliche Rechtsgüter. Art. 11 onale Vorschriften (wie z.B. 8 28 Bst. e SubV ZH) shreibenden. Der öffentliche Auftraggeber soll in tlich einsetzen (beispielhaft Art. 1 Abs. 1 Bst. c ntlichen Vergabestellen, den wirksamen Wettbechtsgutes obliegt allein der WEKO. Umgekehrt ist ; ohne Bedeutung, inwieweit die Interessen des Jes Rechtguts „wirksamer Wettbewerb“ (im Sinne Rechtsgüterschutz der Erlasse zum öffentlichen albststandige Bedeutung auf.

ich die beiden Verfahren auch hinsichtlich ihrer öffentlichen Beschaffungswesens~” der zustänn, einen allenfalls erfolgten Zuschlag zu widerru- Sprache aus dem Verfahren auszuschliessen arten Anbieter zu streichen, kann die WEKO seit kte Sanktionen verhängen.

usammenhang mit der Beurteilung von Verganändigkeit der Wettbewerbsbehörden im Bereich

h die kumulative Anwendbarkeit der Vorschriften Bundes sowie der Kantone einerseits und des

ın Vorbehalt gemäss Art. 3 KG begründen könnn des öffentlichen Beschaffungswesens kartellrechtlichen Beurteilung zu

sen die Bestimmungen des öffentlichen Beschafllgesetzes nicht aus, es handelt sich bei ihnen S.v. Art. 3 Abs. 1 KG. Dies hat aber nicht zur Foleschaffungswesens bei der Anwendung des Karnehr ist der Rahmen, welcher durch die vergabeid welcher auf die allermeisten der nachfolgend ıdet, gebührend zu berücksichtigen. Denn es ist anen und schlüssigen Gesamtrechtssystem ausderen Stimmigkeit in sich selbst ist nun zum eiprechung der WEKO: RPW 2009/3, 203 f. Rz 42 ff., 1,94 f. Rz 73 ff., Strassenbeläge Tessin; ferner RPW nierung am Hauptgebäude der Schweizerischen Lann Kanton Zürich 8 28 Bst. e 1.V.m. 8 23 Abs. 5 sowie 8

RPW 2005/3, 582 E. 3.3, Eidgenössisches Volkswirtenesco AG, Weiss+Appetito AG, REKO.

nen bei der Auslegung der verschiedenen sie aber auch zu beachten, wenn das Verh: ses doch eingebettet in und im Wissen um (

143. Bauaufträge, welche die öffe gehend normierten Vergabemechanismus (Schwellenwert) unterschiedliche Vergak den werden kann zwischen

- offenen und selektiven Verfahren,

hauptgewerbe im ausserstaatsvertraglicher hang 2 IVöB ab einem Auftragswert von C welchen der Auftrag öffentlich ausgeschrie denfalls in einem ersten Schritt — alle Anbiet

- Einladungsverfahren, welche bei „nm im ausserstaatsvertraglichen Bereich bei k einem Auftragswert zwischen CHF 300‘00C langen und bei welchen die Auftraggeberin Anbietende zur Angebotseingabe einlädt, d

holen hat”; und

- freihandigen Verfahren, welche bei ausserstaatsvertraglichen Bereich bei kantı nem Auftragswert unter CHF 300‘000.-) sow ressierenden) Fällen zur Anwendung ge Auftrag ohne öffentliche Ausschreibung dire

Erwähnenswert ist in diesem Zusammenh: nommen ist, freiwillig ein höherschwelliges meinwesen muss sich diesfalls aber auf die und demnach die für diese Verfahrensart g folgen.” M.a.W. handelt es sich bei den ' rensarten um Minimalvorgaben, die nicht u (freiwillig) überschritten werden dürfen. So ten im Bauhauptgewerbe auch bei einem A händigen Verfahrens ein Einladungsverfahr:

Erwähnenswert ist ferner, dass es zulässig wenn ein Gemeinwesen innerhalb eines fre re Offerten einholt und diese vergleicht.”

?97 In dem Sinn BGE 137 II 199 E. 5.1; vgl. dazu [Interkonnektion XI]*, Bundesgericht vom 16.

Siehe dazu, welche Rechtsträger im Einzelne

Die IVöB findet im nicht von Staatsverträgen trägen Anwendung (vgl. Art. 6 Abs. 2 IV6B).

300 Dazu Art. 7 IVOB.

901 Zur Abhängigkeit des zu wählenden Verfahre hang II IVöB.

302 Art. 12 Abs. 1 Bst. b”’ IVöB. 303 Vgl. dazu etwa § 10 SubV [ZH].

304 Siehe zu den diversen Verfahrensarten Art. 1

So zur SubV [ZH] Entscheid des Verwaltungs 20.05.2009, E. 1.4.

306 In diesem Sinne auch etwa BGE 1311137 E

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Normen zu berücksichtigen.?”” Zum anderen ist ılten der Marktakteure gewürdigt wird, erfolgt dielie Gesamtrechtsordnung.

ntliche Hand?” vergibt, unterstehen einem weit- 289 So sind in Abhängigkeit vom Auftragswert everfahren vorgeschrieben,” wobei unterschiewelche bei höheren Schwellenwerten (im Bau- 1 Bereich bei kantonalen Vergaben gemäss An- HF 500‘000.-) zur Anwendung gelangen und bei ben wird, so dass — bei selektiven Verfahren jeenden teilnehmen können;

ittleren“ Schwellenwerten (im Bauhauptgewerbe antonalen Vergaben gemäss Anhang 2 IVöB bei .- und unter CHF 500‘000.-) zur Anwendung geohne öffentliche Ausschreibung mindestens drei a sie möglichst mindestens drei Angebote einzutiefen Schwellenwerten (im Bauhauptgewerbe im nalen Vergaben gemäss Anhang 2 IVöB bei eisie in besonders gelagerten (hier nicht weiter intelangen und bei welchen die Auftraggeberin den kt an einen bestimmten Anbietenden vergibt.°*

ing, dass es der öffentlichen Hand jeweils unbe- Verfahren zur Anwendung zu bringen. Das Gevon ihm gewählte Verfahrensart behaften lassen eltenden Verfahrens- und materiellen Regeln bevorgesehenen schwellenwertabhängigen Verfahnterschritten, sehr wohl aber vom Gemeinwesen kann beispielsweise ein Gemeinwesen für Arbeiuftragswert von CHF 150‘000.- anstatt eines freien durchführen.

ist und durchaus auch zweckmässig sein kann, ihändigen Verfahrens anstatt bloss einer, mehre- ° Dadurch mutiert dieses freihändige Verfahren

ferner BENDICHT LUTHI, Anmerkung zu „Office Connex Februar 2007, sic! 2007, 552-555, 554 f.

n hierunter fallen, Art. 8 IV6B. erfassten Bereich auf alle Arten von öffentlichen Aufns vom Auftragswert siehe Art. 12° Abs. 2 i.V.m. An-

3 BOB und Art. 12 IVöB. sgerichts des Kantons Zürich BV.2008.00555 vom

2.7.

nicht automatisch zu einem Einladungsverf materiellen Regeln. Allerdings darf das Ger Offerten nicht den Eindruck erwecken, ei muss für die Anbietenden klar sein, dass es delt.°°’ So kann beispielsweise ein Gemein einem Auftragswert von CHF 150‘000.- im Angebote einholen und es kommen weiter freihandigen Verfahrens zur Anwendung, s weckt, ein (höherrangiges) Einladungsverfa

144. Weiter hat die Auftraggeberir bereits in der Veröffentlichung resp. in der spätestens in den Ausschreibungsunterlag ordnung oder Gewichtung bekanntzugeben der niedrigste Preis auch das einzige Zuscl sen deshalb vor Einreichung ihres Angebot den Kriterien sowie deren Rangordnung bz geführt wird, der Bauherr — und nicht die nach seinen Kriterien,” so trifft dies zwar : über diese Kriterien und deren Rangordnt chend berücksichtigen und einkalkulieren.

145. Die eingereichten Angebote Über die Öffnung wird ein Protokoll erstellt Zuschlag Einsicht gewährt wird und worau gebenen Preise erfahren.”"” Ferner ist es di ren in allen Vergabeverfahren verboten, m oder Änderungen des Leistungsinhalts zu \ runden ist der öffentlichen Hand also unte gemäss einem — diesbezüglich allerdings das Angebot der Anbietenden im Vergabe\ tragsschluss darstellen soll,*'° ändert am Ve das Bundesgericht fest, dass bezüglich de von den Ausschreibungsunterlagen und vi Schliesslich ist der Abbruch eines Verfahre die im Gesetz exemplarisch aufgezählt were

146. Mehrere Parteien machen n tung resp. die Folgen dieser vergaberechtli hörden nur unzureichend berücksichtigt wo!

%07 Siehe ausführlich zum Ganzen in Bezug auf |

Kantons Zürich BV.2008.00555 vom 20.05.21 Vgl. Nachweis in der vorangehenden Fn.

°09 Art. 13 Bst. f IVöB und v.a. 8 13 Abs. 1 Bst. n 3 gl. 8 33 Abs. 2 SubV [ZH].

$1. So eine Partei anlässlich des Parteiverhörs (s 312 8 27 SubV [ZH].

313 Art. 11 Bst. c IV6B sowie § 31 SubV [ZH].

5“ Etwa PETER GAUCH, Von den Submissionsan Einige Bemerkungen zu BGE 134 Il 297 E. 4 teilsbesprechung von MARTIN BEYELER in Fn.

315 So BGE 134 II 297 E. 4.2. 326 gl. § 37 SubV [ZH].

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ahren mit den hierfür geltenden Verfahrens- und neinwesen bei einer solchen Einholung mehrerer n Einladungsverfahren durchzuführen, vielmehr ‚ sich um ein freihändiges Vergabeverfahren hanvesen für Arbeiten im Bauhauptgewerbe auch bei Rahmen eines freihändigen Verfahrens mehrere hin die Verfahrens- und materiellen Regeln des olange das Gemeinwesen nicht den Eindruck erhren durchzuführen.°®

1 gemäss den vergaberechtlichen Bestimmungen direkten Mitteilung im Einladungsverfahren (bzw. en) die Zuschlagskriterien inklusive deren Rang- 3°° \yobei bei weitgehend standardisierten Gütern ılagskriterium sein kann.*"° Die Anbietenden wisis um die für die Zuschlagserteilung massgebenw. Gewichtung. Wenn von einigen Parteien aus- Unternehmer — vergebe die Aufträge, und zwar zu, doch wissen die Anbietenden eben vorgängig

ıng bzw. Gewichtung und können dies entsprebleiben bis zum Öffnungstermin verschlossen. , in das allen Anbietenden spätestens nach dem s diese die von den übrigen Anbietenden eingear Auftraggeberin ausser bei freihandigen Verfahit den Anbietenden über Preise, Preisnachlässe verhandeln? — die Durchführung von Abgebotsrsagt (anders verhält es sich beim Bund). Dass heftig kritisierten®'* — Urteil des Bundesgerichts ‚erfahren technisch noch keine Offerte zum Verrbot von Abgebotsrunden nichts, hält doch selbst r Essentialia des Vertrags keine Abweichungen ym ausgewählten Angebot mehr zulässig seien. ns nur, aber immerhin, aus wichtigen Gründen, len, zulässig.°"°

un in ihren Stellungnahmen geltend, die Bedeuhen Vorschriften seien von den Wettbewerbsberden. Zu wenig Beachtung sei etwa der Tatsache

die SubV [ZH] Entscheid des Verwaltungsgerichts des )09, E. 1.2 ff.

1 SubV [ZH].

siehe act. [...]).

geboten, die angeblich keine Vertragsofferten sind, .2, BR 2009, 52-54 m.H. auf eine weitere kritische Ur- 3.

zugekommen, dass bei freihändigen Vergal runden zulässig sind.**’ Vor allem aber sei Vergaben gemäss den vergaberechtlichen eben weil eine direkte Vergabe an eine eir geboten anderer Baugesellschaften zuläss bereits dem Beschaffungsrecht konformer t (nicht koordinierte) Angebote vorlagen.*”? E Einladungsverfahren mit mindestens drei r rechtsrelevante Wettbewerbsbeeinträchtigu reden vorliegen würden.”

147. Diese Vorbringen überzeug! zeigen. Dass bei freihändigen Vergaben A mag aber an der Anwendbarkeit des Kart werbsbeseitigenden resp. erheblich beeintr ist es so, dass in fast allen Bereichen, in w handlungen zwischen den Marktteilnehme sind. Die durch das öffentliche Beschaffu Vergleich zum kartellrechtsrelevanten Reg: Vergaben eine Verhandlungsmöglichkeit g lichkeit bei offenen und selektiven Verfahre! ist. Aus der Zulässigkeit von Abgebotsrund ben folgt nur, aber immerhin, dass bei dies gegenseite, also der öffentlichen Hand, nic wie dies bei offenen und selektiven Verfahre

148. Zu klären bleibt, wie sich die händigen Verfahrens und des Einladungsve auf die kartellrechtliche Beurteilung auswi das Vergaberecht der beschaffenden öffent bietenden schaffen zu müssen; vielmehr er rade die direkte Vergabe an eine Anbietenc ohne Kreation von Wettbewerb. Bei Einladı die öffentliche Hand, einen minimalen We dem es die Einholung von — soweit möglic das Gemeinwesen diese vergaberechtlich gestützt auf das Kartellrecht beanstandet v bewerb geschaffen wurde, auch wenn die: wäre.” Insofern dürfte der Gesetzgeber r sen, insbesondere zwischen Gesichtspunkt zes öffentlicher Mittel (wobei unter anderen ren verursachten Kosten zu berücksichtige den bereits im Beschaffungsrecht vorgenor gaben handelt es sich aber — wie zuvor au cken nicht, ein „Mehr“ an Wettbewerb zu \

317 In dem Sinn etwa act. [...].

So insbesondere act. [...]. 319 Act. [...].

320 So act. [...].

Dazu weiterführend Rz 857.

Diese Frage braucht vorliegend mangels Rel geklärt zu werden und wird hier ausdrücklich

323 Siehe Rz 143.

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pen Verhandlungen und insbesondere Abgebotsunberücksichtigt geblieben, dass bei freihandigen Vorschriften gar kein Wettbewerb spielen müsse, zelne Bauunternehmung ohne Vergleich mit Anig sei.” Und bei Einladungsverfahren bestehe ınd damit ausreichender Wettbewerb, sobald drei -rgo könne bei freihändigen Vergaben sowie bei icht koordinierten Angeboten auch keine kartellng vorliegen, selbst wenn in solchen Fällen Aben nicht, wie die nachfolgenden Ausführungen bgebotsrunden zulässig sind, trifft zwar zu, verellgesetzes und der Unzulässigkeit von wettbeächtigenden Abreden nichts zu ändern. Vielmehr elchen das Kartellgesetz Anwendung findet, Verrn ohne gesetzliche Einschränkungen zulässig ngswesen herbeigeführte Besonderheit liegt im alfall demnach nicht darin, dass bei freihandigen eschaffen wird, sondern darin, dass diese Mögn sowie bei Einladungsverfahren ausgeschlossen en resp. Verhandlungen bei freihändigen Vergaen Verfahren die Verhandlungsmacht der Marktht bereits von Gesetzes wegen gebrochen wird, »n sowie Einladungsverfahren der Fall ist."

> beschaffungsrechtliche Ausgestaltung des freirfahrens hinsichtlich der Anzahl der Anbietenden rkt. Bei freihändigen Vergabeverfahren schreibt lichen Hand nicht vor, Wettbewerb zwischen Anlaubt dieses Verfahren der öffentlichen Hand gele ohne Einholung mehrerer Angebote und damit Ingsverfahren verpflichtet das Beschaffungsrecht ttbewerb zwischen Anbietenden zu schaffen, inh — mindestens drei Angeboten vorschreibt. Hält an Minimalvorschriften ein, so dürfte wohl nicht ‚erden können, dass kein resp. nicht mehr Wett- > aus Wettbewerbssicht an sich begrüssenswert ämlich die Abwägung der vorhandenen Interesen des Wettbewerbs, des wirtschaftlichen Einsat- 1 die durch die Durchführung der Vergabeverfahn sind) und der Gleichbehandlung der Anbietennmen haben. Bei diesen vergaberechtlichen Vorsgeführt””” — um Mindestvorschriften; sie bezwe- ’erhindern oder auszuschliessen. Es ist den Geevanz für diese Untersuchung nicht abschliessend offen gelassen.

meinwesen vielmehr vergaberechtlich anhe indem sie ein höherschwelliges Verfahren z mehrere Offerten einholen oder in Einladut Und genau um solche Konstellationen geht das jeweilige Gemeinwesen dafür entschie vorgaben hinauszugehen und hat dadurch lassen, als es vergaberechtlich gezwungen berecht keine Anhaltspunkte dafür finden, \ Sicht begrüssenswerterweise — vom Geme serhalb der kartellrechtlichen Schranken st: dass die Schaffung von solch zusätzlicheı gestellt ist, nicht in dasjenige der Anbieter Einladungsverfahren allfällige Angebote vc rücksichtigen sind. Dieser zusätzliche Wettk Disposition der Anbietenden überlassen, et die Anbietenden diesen zusätzlichen Wettb: das vergaberechtliche Minimum beschränk halten, dass gestützt auf das Kartellrecht | (mehr) Wettbewerb, als es aufgrund der \ pflichtet ist, dürfte angehalten werden kön vergaberechtlichen Minimalvorschriften hin Schutz untersteht. Schaffen die Anbietende on, die dem vergaberechtlichen Minimum

von welchem das Gemeinwesen aber frei nicht eo ipso zur kartellrechtlichen Zulässigk

B.5 Vorbemerkungen zu beweis Beweiswürdigung und zum

B.5.1 Ad Beweiswürdigung

149. Im Kartellverwaltungsverfahre (Art. 39 KG i.V.m. Art. 19 VwVG** sowie s behörden eine Tatsache für bewiesen halte nach ihrer persönlichen Ansicht aufgrund

Beweise haben sie deren Überzeugungsk stände zu prüfen und zu bewerten, ohne da sich von schematischen Betrachtungsweise würdigen dementsprechend die Beweise r Schlüsse daraus, ohne dabei an starre Bei selbstverständlich — die Möglichkeit der Be vorzuheben ist, dass eine Beweisführung r ren Grades“ ist, sondern das erforderliche E lich ist objektiven Beweismitteln wie etwa

324 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 Uber

gesetz, VwVG; SR 172.021). Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über c So, wenn auch bezogen auf die freie Beweis‘

Statt anderer BSK KG-BEAT ZIRLICK/CHRISTO Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 30 KG N ‘

Siehe nur etwa MARC AMSTUTZ/STEFAN KELLE mass im Kartellrecht, BR 2005, 114-121, 11

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imgestellt, (mehr) Wettbewerb zu schaffen, etwa ur Anwendung bringen, in freihändigen Verfahren igsverfahren mehr als drei Anbietende einladen. es nachfolgend. In den fraglichen Fällen hat sich den, über die beschaffungsrechtlichen Minimalüberhaupt erst resp. mehr Wettbewerb entstehen war, zu schaffen. Es lassen sich nun im Vergavonach ein solcher — aus wettbewerbsrechtlicher inwesen freiwillig geschaffener Wettbewerb ausattfinden sollte. Erwähnenswert ist diesbezüglich, n Wettbewerb ins Belieben des Gemeinwesens iden, was sich etwa darin manifestiert, dass bei yn nicht eingeladenen Anbietenden nicht zu beyewerb wird somit nicht beschaffungsrechtlich der na indem das Vergaberecht erklären würde, dass awerb mittels Wettbewerbsabreden wiederum auf en können. Zusammenfassend ist daher festzuein Gemeinwesen zwar nicht zur Schaffung von fergaberechtlichen Vorschriften zu schaffen vernen, dass aber ein vom Gemeinwesen über die aus kreierter Wettbewerb dem kartellrechtlichen n also mittels Wettbewerbsabreden eine Situatihinsichtlich Anzahl Anbietender genügen würde, willig gegen oben abgewichen ist, so führt dies eit dieses Verhaltens der Anbietenden.

rechtlichen Fragen, insbesondere zur Beweismass

an gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung inngemass Art. 40 BZP°”). Ob die Wettbewerbsn, entscheiden sie frei von Beweisregeln und nur gewissenhafter Prüfung. Bei der Würdigung der raft von Fall zu Fall anhand der konkreten Umbei an gesetzliche Regeln gebunden zu sein oder 2n leiten zu lassen.” Die Wettbewerbsbehörden ach freier Überzeugung und ziehen ebenso die neisregeln gebunden zu sein.” Dies schliesst — weiserbringung mittels Indizien ein®”°, wobei hernittels Indizien nicht eine Beweisführung „minde- 3eweismass ebensogut erfüllen kann. Grundsätz- Augenscheinsobjekten oder Urkunden üblicherdas Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrenslen Bundeszivilprozess (BZP; SR 273). würdigung im Strafrecht, etwa BGE 133 | 33, E. 2.1.

PH TAGMANN, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, 99; BSK KG-BILGER (Fn 234), Art. 39 KG N 62.

-R/MANI REINERT, „Siunus cum una...“: Vom Beweisy weise eine höhere Uberzeugungskraft zu: erstere eher gegen „Verfälschungen“ (wie jektivität von Wahrnehmungen) geschützt U zustufen sind;”° der Grundsatz der freien hen von starren Beweisregeln, wird dadurch

150. Zwei Parteien bringen vor, m würden die Wettbewerbsbehörden bestimr Beweiswert zubilligen, was rechtswidrig sei. re, bestimmten Beweisstücken in absoluter re Überzeugungskraft zuzuerkennen als an werbsbehörden solches mit dem fraglichen „grundsätzlich“, „üblicherweise“ und „eher Grundsatz der freien Beweiswürdigung nich soll, zeigen, wird damit keineswegs eine st ser Satz einzig die aus der allgemeinen Le druck, dass objektive Beweismittel besser | ungesteuerte wie etwa Erinnerungslücken)‘ verlässlicher einzustufen sind. Diese Erker bewerbsbehörden in freier Beweiswürdigun digen haben, wie sie dies denn auch tun.

151. Bezüglich freier Beweiswürdi zerischen Recht keine Regel existiert, die € ner einzigen Partei einen Beweis als erbra (allen) anderen Parteien bestritten wird. E Widerspruch zum Grundsatz der freien Bev im schweizerischen Recht nicht gibt und we auch nicht geben darf — und zwar selbst in des Grundsatzes in dubio pro reo nicht - Vergewaltigungsfällen, in welchen als (oftn Täter bestrittenen Aussagen des Opfers vo

39 So etwa KATHARINA GIOVANNONE, Rechtsfolg¢

1064 m.w.H.; MATTHIAS JAHN, Grundlagen de im Strafverfahren, JURA Juristische Ausbildu er langen.de/forschung/jahn/Glaubhaftigkeits tion. In dem Sinne auch ANGELA WEIRICH, Re bung und Verwertung von Personalbeweisen die festhalt, der Personalbeweis sei ,(...) bed Beweise (...)“.

Vergleichbar etwa die in der bundesgerichtlic Richtlinien für die Beweiswürdigung bestimm dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung |

Siehe act. [...], in diese Richtung gehend auc

Dazu etwa, wenn auch bezogen auf Zeugent sche Probleme des Zeugenbeweises im Zivil smann.jura.uni-sb.de/rw20/people/ruessmanı Onlinepublikation.

Exemplarisch erwähnt seien etwa die Urteile 6.1.2008;6B_385/2007 vom 9.11.2007; ferne

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zubilligen als subjektiven Personalbeweisen, da beispielsweise Erinnerungslücken oder die Subind daher als verlässlicher resp. bestandiger ein- Beweiswürdigung, insbesondere das Nichtbeste-

| nicht in Frage gestellt oder gar durchbrochen°””.

it dem letzten Satz des vorangehenden Absatzes ten Beweismitteln von vornherein einen höheren $3 Zutreffend ist hieran, dass es rechtswidrig wa- Weise von vornherein eine höhere oder geringederen. Unzutreffend ist jedoch, dass die Wettbe- Satz tun würden. Wie bereits die Relativierungen “ sowie der Hinweis darauf, dass dadurch der tin Frage gestellt oder gar durchbrochen werden arre Beweisregel aufgestellt. Vielmehr bringt diebenserfahrung gewonnene Erkenntnis zum Aus- Jegen Verfälschungen (seien es gesteuerte oder % geschützt und daher insofern als grundsätzlich intnis ändert freilich nichts daran, dass die Wettg die einzelnen Beweismittel in concreto zu würgung ist sodann hervorzuheben, dass im schweis verbieten würde, gestützt auf die Aussagen eicht zu erachten, selbst wenn diese Aussage von ine solch starre Beweisregel stünde in direktem veiswürdigung. Dass es eine solche Beweisregel gen dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung n Kernstrafrecht trotz uneingeschränkter Geltung , belegen etwa strafrechtliche Verurteilungen in 1als einziges) belastendes Beweismittel die vom rhanden sind.**? Die gemäss Parteien anderslau-

2n fehlender Belehrung bei Einvernahmen, AJP 2012, r Beweiswürdigung und Glaubhaftigkeitsbeurteilung ng 2001, 450-456, abrufbar unter <www.str1.jura.unibeurteilung.pdf> (11.06.2013), S. 6 der Onlinepublikachtliche und praktische Schwierigkeiten bei der Erheaus staatsanwaltschaftlicher Sicht, AJP 2012, 1046, auerlicherweise oft auch einer der unzuverlässigsten

hen Rechtsprechung anerkannte Vereinbarkeit von ter Formen medizinischer Berichte und Gutachten mit (statt anderer BGE 125 V 351 E. 3.b).

h act. [...].

eweise in Zivilprozessen, HELMUT RUSSMANN, Praktiprozess, KritV 1989, 361-375, abrufbar unter <ruesr Urteile des BGer 6B_619/2011 von 1.11.2011;

tende Rechtsprechung des Gerichts der Eu der Stellungnahme einer Partei”” - nicht i ist die Beweislage in den nachfolgend beur gen der Selbstanzeigerin regelmässig dur werden.

152. Um ein objektives Beweism chung insbesondere bei der „Absprachenlis besondere, dass sie nicht im Nachhinein e spezifischer — der für sie befragten Perso wurde. Auf diese Liste ist weiter unten noc zu würdigen. Um objektive Beweismittel ha durchsuchungen beschlagnahmten Dokum zelnen ebenfalls an gegebener Stelle erfolg

153. Wenn - wie im vorliegenden gen zu würdigen sind, ist nach Massgabe allgemeine Glaubwürdigkeit der jeweiligen haftigkeit ihrer konkreten Aussage von Be haltsorientierte Ansatz, bei welchem eine Realitätsbezug überprüft wird,°°” und nicht « Körpersprache, also nonverbale Verhalten liegt die Schwierigkeit — gedeutet wird.*”° C ist davon auszugehen, dass sich Aussage von erfundenen Aussagen unterscheiden, |

334 In der Stellungnahme zitiert wird das Urteil de

Gutzeit/Kommission, Sig. 1998 11-1571 Rz 91 des EuG vom 3.3.2011 T-110/07, Siemens A

Hervorzuheben ist sodann Rz 70 des letztgeı sage eines ehemaligen Mitarbeiters der Selb: der Selbstanzeigerin selbst qualifiziert. Diese sche Recht übertragen — eine Zeugenaussag aussage. Es handelt sich dabei um zwei vers eine solche (aktuelle oder ehemalige) (Arbeit Partei immerhin bei der Würdigung der Aussi vorhandene Interessenlage der aussagender gegenüber einer Partei). Jedoch kann im sch einfach jemand anderem zugerechnet werde! che Person aufgrund ihrer Stellung in einem | Namen und für eine juristische Person aussa schreiben ist; genau betrachtet wird in dieser aussagend durch diese natürliche Person, we jemand anderem zuzurechnen (wenn die juri: um eine Parteiaussage, nicht aber um eine Z

336 Siehe dazu vorangehend Rz 149. 387 Siehe dazu Rz. 40.

338 Statt anderer REVITAL LUDEWIG/DAPHNA TAVO sche Erkenntnisse Richtern, Staatsanwalten m.w.H.

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ropäischen Union” lässt sich daher — entgegen 1s schweizerische Recht übertragen. Im Übrigen teilten Fällen ohnehin anders, da die Ausführunsh zumindest ein weiteres Beweismittel gestützt

ittel®®° handelt es sich in vorliegender Untersute“. Hervorzuheben ist bezüglich dieser Liste insrstellt, sondern von der Selbstanzeigerin resp. — n°*’ zeitnah zum relevanten Geschehen geführt h näher einzugehen und sie ist noch detaillierter ndelt es sich ferner bei den anlässlich der Hausenten und Unterlagen, deren Würdigung im Ein-

.

Fall — mitunter auch Zeugen- oder Parteiaussader modernen Aussagepsychologie weniger die Aussageperson an sich als vielmehr die Glaubdeutung.” Durchgesetzt hat sich dabei der in- Aussage anhand inhaltlicher Kriterien auf ihren in verhaltensorientierter Ansatz, bei welchem die sweisen, systematisch beobachtet und — hierin emäss der sogenannten „Undeutsch-Hypothese“ n über selbst erlebte Ereignisse in ihrer Qualität Jenn wahre Schilderungen erfordern andere, na-

. Aus der jüngeren Rechtsprechung etwa das Urteil G/Kommission, Sig. 2011 11-477 Rz 66 ff.

vannten Urteils, in welcher das EuG die Zeugenausstanzeigerin beweismässig noch als Teil der Erklärung Ansicht lässt sich ebenfalls nicht auf das schweizerile ist eben eine Zeugenaussage und nicht eine Parteichiedene Beweismittel. Im schweizerischen Recht ist s-)Beziehung oder Verflechtung zwischen Zeuge und age zu berücksichtigen, namentlich im Hinblick auf die 1 Person (beispielsweise Wohlwollen oder Abneigung weizerischen Recht die Aussage einer Person nicht

n. Hierbei ist zu präzisieren, dass, wenn eine natürli- Unternehmen, z.B. als Verwaltungsratsmitglied, im

gt, dann diese Aussage der juristischen Person zuzu- Konstellation aber die juristische Person angehört, ashalb es nicht darum geht, die Aussage einer Person stische Person eine Partei ist, handelt es sich diesfalls eugenaussage).

R/SONJA BAUMER, Wie können aussagepsychologi- und Anwälten helfen?, AJP 2011, 1415-1435, 1418 mentlich „geringere“ geistige Leistungen al also der Würdigung des Aussagetextes, s nannten ,Realkennzeichen“** zu prüfen u Kompetenzen des Aussagenden zu setzen. ten, namentlich ob die Qualität von Aussag von Aussagen zu Aspekten ausserhalb des Aussagewürdigung im Einzelnen sei auf die

B.5.2 Ad Beweismass

154. Hinsichtlich des Beweismas tungsverfahren erfüllt sein muss, kann Folge

155. Grundsätzlich ist in Verwaltu hörde von der Verwirklichung des rechtserh eine absolute Gewissheit nicht erforderlich weismass im Zivilrecht und dem im Strafre übereinstimmen dürfte.

156. In Teilbereichen des Verwal chen ist dieses Beweismass allerdings in A gesetzt und es genügt zum Beweis, wenn wiegender Wahrscheinlichkeit besteht.”

überwiegenden Wahrscheinlichkeit nament hang als besonders angezeigt, zumal ökon Unsicherheit behaftet sind“. So genügt c weis aufeinander abgestimmter Verhalter Wahrscheinlichkeit, strikter Beweis muss hi

1 BGE 129 | 49 E. 5 S. 58; ferner LUDEWIG/TAV Wahrheiten und Lügen - Eine Darstellung de chung, forumpoenale 2012, 368-374, 369.

Für eine Übersicht über die Realkennzeicher (Fn 329), 11 f. der Onlinepublikation; HUSSEL

345 Anderes gilt für Verfahren auf Erlass vorsorg|

346 Siehe etwa Urteil des BGer 2A.407/2002 von

347 \/gl. etwa Urteil des BGer 2A.500/2002 vom : 2009/4, 341 Rz 15, Submission Betonsanieru bibliothek (SLB). Siehe zum Ganzen auch An PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, Verwaltungsverfahren, Waldmann/Weissenb: Dass selbst im Strafrecht keine Uberzogenen rungen an das erforderliche Beweismass ges 31.5.2012 mit aller Deutlichkeit vor Augen. Statt anderer KRAUSKOPF/EMMENEGGER (Fn 3 *°° Entscheid der REKO/WEF, RPW 2006/3, 55: verband SBVV, Börsenverein des Deutschen PAUL RICHLI, in: SIWR V/2, Kartellrecht, von E ** Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/1, 19: Weiss+Appetito AG/WEKO. Diese Ausführun

hend und ihnen — wenn auch unter ausdrtckl hende Sanktionsdrohung — zustimmend Ams

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s falsche.”*' Bei der konkreten Aussageanalyse, ind das Vorhandensein resp. Fehlen von sogend in Relation zu den (Erfindungs- und Erzähl-) *3 Dabei ist auch die Aussagestruktur zu beachen zum Kerngeschehen vergleichbar der Qualität ; Kerngeschehens ist oder nicht.*“* Bezüglich der Darstellung der einzelnen Fälle verwiesen.

‚ses, welches im ordentlichen” Kartellverwal- 2ndes gesagt werden:

ngsverfahren ein Beweis erbracht, wenn die Beeblichen Umstands überzeugt ist,*“° wobei hierfür ist,’ was weitestgehend mit dem sog. Regelbecht zur Anwendung gelangenden Beweismass®"

tungsrechts resp. hinsichtlich bestimmter Tatsa- \bweichung vom vorgenannten Grundsatz herabein Sachumstand nur, aber immerhin, mit über- Gemäss REKO/WERF ist das Beweismass der lich „(...) im wettbewerbsrechtlichen Zusammenomische Erkenntnisse immer mit einer gewissen lemass REKO/WEF insbesondere für den Nachisweisen das Beweismass der überwiegenden erfür nicht erbracht werden.°°" Freilich begründet

OR/BAUMER (Fn 338), 1423; MARTIN HUSSELS, Von r Glaubhaftigkeitskriterien anhand der Rechtspres (Fn. 341), 370 ff.

N (Fn 329), 13 der Onlinepublikation; ferner auch BGE

icher Massnahmen. 1 29.11.2002, E. 3 betreffend Gleichstellung.

24.03.2003, E. 3.5 betreffend Steuerrecht; RPW

ıng am Hauptgebäude der Schweizerischen Landes- ASTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 328), 118 m.w.H.;

in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz Uber das erger (Hrsg.), 2009, Art. 12 VwVG N 214 m.w.H.

, nämlich geradezu naturwissenschaftlichen Anfordetellt werden, führt Urteil des BGer 6B_748/2011 vom

47), in: Kommentar VwVG, Art. 12 VwVG N 216.

) E. 6.2, Schweizerischer Buchhändler- und Verleger- Buchhandels e.V./WEKO. In dem Sinn wohl auch 3üren/David (Hrsg.), 2000, 454.

> E. 8.1, Betosan AG, Hela AG, Renesco AG,

gen der REKO/WEF ebenfalls dahingehend versteichem Hinweis auf die im beurteilten Fall nicht beste- TUTZ/KELLER/REINERT (Fn 328), 119.

allein eine sachlich begründete Vermutung | aber noch keine überwiegende Wahrsche BVGer stellte treffend fest: „[DJie Komplexiti vielfache und verschlungene Interdepende eine strikte Beweisführung regelmässig aus

157. Umstritten ist nun, ob das Wahrscheinlichkeit oder eine anderweitige verwaltungsverfahren (bezüglich bestimmte langt, wenn es — wie vorliegend — um sank REKO/WEF diese Frage offenliess,° ver' Fall hinsichtlich des Beweises einer marktb beweis®”°. Ebenfalls in einem sanktionsbed ses einer marktbeherrschenden Stellung a komplex und die Datenlage oft unvollständi ist. So ist etwa bei der Marktabgrenzung c genseite mit zu berücksichtigen. Die Bestii schätzung des Ausmasses der Substituiert zwangsläufig auf gewissen ökonomischen ‚ solcher Zusammenhänge dürfen [...] nich scheint eine strikte Beweisführung bei diese se Logik der wirtschaftlichen Analyse und überzeugend und nachvollziehbar erscheine

158. Die vorgenannte Ansicht des weise kann auch bei sanktionsbedrohten umstände, deren Erstellung mittels strikter möglich oder nicht zumutbar ist , auch kein lich bei ökonomischen Erkenntnissen und h gelmässig der Fall.°° Andernfalls würde ni derungen eine Anwendung der einschlägic und die Anwendung des Gesetzes würde ( nicht anwendbare Tatbestände zu schaffer gewesen sein. Die Begründung(sdichte) die Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit muss

®? Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/1, 19 Weiss+Appetito AG/WEKO. Siehe auch den ff., Submission Betonsanierung am Hauptgel

353 BVGE 2009/35, E. 7.4.

354 Diesfalls für ein höheres Beweismass pladier BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 327), Art. 30 k

5° Entscheid der REKO/WEF, RPW 2006/3, 56( verband SBVV, Börsenverein des Deutschen

°° Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 298 E. 10.1,

57 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012 9.2.3.4 dieses Urteils, wonach dies spezifisch

An dieser Stelle sei beispielhaft auf die ständ dem im Zivilrecht grundsätzlich geltenden Re Kausalität bloss mit überwiegender Wahrsch risch BGE 132 III 715 E. 3.2 m.w.H.).

359 So Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2 chem Sinne auch Urteil des BVGer, RPW 20

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einer aufeinander abgestimmten Verhaltensweise inlichkeit für deren Vorliegen.” Und auch das it wirtschaftlicher Sachverhalte, insbesondere die

nz wirtschaftlich relevanten Verhaltens, schliesst «353

vorerwähnte Beweismass der überwiegenden Reduktion der Beweisanforderungen in Kartellr Sachumstände) auch dann zur Anwendung getionsbedrohte Tatbestände geht.” Während die angte das BVGer in einem sanktionsbedrohten eherrschenden Stellung ausdrücklich keinen Vollrohten Fall führt das BGer bezüglich des Beweius, „[...] dass die Analyse der Marktverhältnisse yj und die Erhebung ergänzender Daten schwierig lie Substituierbarkeit aus der Sicht der Marktgenmung der massgeblichen Güter sowie die Einarkeit ist kaum je exakt möglich, sondern beruht Annahmen. Die Anforderungen an den Nachweis t übertrieben werden [...]. In diesem Sinne ern Zusammenhängen kaum möglich. Eine gewis- Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssen aber

BGer und des BVGer überzeugt. Denn richtiger- Kartellrechtstatbeständen für diejenigen Sach- 1 Beweises aufgrund der Natur der Sache nicht strikter Beweis verlangt werden. Dies ist namentypothetischen Entwicklungen und Situationen reimlich über faktisch nicht erfüllbare Beweisanforjen kartellrechtlichen Tatbestände verunmöglicht Jamit letztlich ausgehebelt werden. In der Praxis 1, kann aber nicht die Absicht des Gesetzgebers uss jedoch hohen Anforderungen genügen und überzeugend und nachvollziehbar erscheinen.”

5 E. 9, Betosan AG, Hela AG, Renesco AG, Folgeentscheid der WEKO RPW 2009/4, 343 Rz 33 Jjäude der Schweizerischen Landesbibliothek (SLB).

end etwa AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 328), 119; (GN 101 f. m.w.H.

) E. 6.2, Schweizerischer Buchhändler- und Verleger- Buchhandels e.V./WEKO.

Swisscom (Schweiz) AG/WEKO.

, E. 8.3.2 (zur Publikation vorgesehen), vgl. auch E. 1 auch für die Marktabgrenzung gilt.

ige zivilrechtliche Praxis hingewiesen, wonach trotz gelbeweismass die natürliche sowie die hypothetische einlichkeit nachgewiesen werden müssen (exempla-

012, E. 8.3.2 (zur Publikation vorgesehen), in glei- 10/2, 298 E. 10.1, Swisscom (Schweiz) AG/WEKO.

159. Mehrere Parteien machen ge von Submissionsabsprachen geht — voller

Ansicht zum einen damit, dass kartellverw che Verfahren im Sinne der EMRK seien, u um Sachumstände handle, die einem voller den obigen Ausführungen nicht hinreiche \Wettbewerbsbehörden davon ausgingen, : gänglich. Ferner bringen einige Parteien hi den vor, es sei nicht bewiesen, dass diese ; geführt hätten.°°'

160. Welche Anforderungen die | tungsverfahren mindestens erfüllen muss, | der EMRK fliessenden Verfahrensgarantieı kann diesbezüglich auf die zuvor wiedergec den,°° weitere Ausführungen dazu erübrige

161. Welche kartellrechtsrelevant Beweis zugänglich sind und welche nicht, | rell-abstraktem Niveau überhaupt möglich is ist. Einleitend hervorzuheben ist sodann, d nicht mit einem direkten Beweis (betrifft die Indizienbeweis [indirekter Beweis]) zu verw Weiteres mittels Indizien erbracht werden.‘ schen Tat- und Rechtsfrage. Die Regeln de Unschuldsvermutung, gelten einzig in tatsä technischer resp. relativ unbestimmter — Re Gesetzesinterpretation.” Zu beachten ist wiederum darauf auswirken kann, was Bew

a) Was unter einer Vereinbarung i.S.v. ist eine Rechtsfrage; so ist etwa durch Au: Festsetzung von Preisen“ zu verstehen ist. setzlichen Begriff der Vereinbarungen zu s mehreren Parteien auch geltend gemacht w hierfür auch ein strikter Beweis erbracht we bei horizontalen harten Kartellen wie etwa chen die Abredeteilnehmer darauf bedach weismittel — zu hinterlassen”, die Beweis und eher selten mittels direkten Beweisen e

b) \Was unter abgestimmten Verhalter damit Auslegungsfrage. Der Lebenssachve der abgestimmten Verhaltensweisen zu suk weis zugänglich. Teilweise ist ein solcheı

36° Siehe act. [...].

36? In dem Sinne etwa act. [...]. Dahingehend au 36 Siehe hiervor Rz 157.

33 Siehe dazu bereits vorne Rz 149.

34 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012 etwa ISABELLE BERGER-STEINER, Das Beweisı mit Erkenntniswert für die Praxis und die Rec Rz 03.41.

365 Siehe dazu auch Rz 171 und 207.

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tend, es müsse in casu — wo es um das Treffen Beweis erbracht werden.” Sie begründen diese altungsrechtliche Sanktionsverfahren strafrechtlind zum anderen damit, dass es sich bei Abreden | Beweis zugänglich seien. Im Übrigen werde aus id klar, hinsichtlich welcher Sachumstände die sie seien einer strikten Beweisführung nicht zunsichtlich der Auswirkungen der allfälligen Abrezu überhöhten Preisen resp. zu einer Schädigung

3eweislage in sanktionsbedrohten Kartellverwalohne in Konflikt mit diversen, unter anderem aus 1 zu geraten, wurde höchstrichterlich geklärt. Es yebenen Ausführungen des BGer verwiesen wern sich.

en Sachumstände im Einzelnen einem strikten st hier nur insoweit zu klären, als dies auf genest und es für vorliegende Verfügung von Relevanz ass ein strikter Beweis (betrifft das Beweismass) > Art des Beweises und ist das Gegenstück zum echseln ist. Auch ein strikter Beweis kann ohne 63 Zu unterscheiden ist ferner jeweils auch zwir Beweislast und der Beweiswürdigung, etwa die chlicher Hinsicht. Die Auslegung - insbesondere chtsbegriffe folgt demgegenüber den Regeln der hierbei, dass sich das Ergebnis der Auslegung eisgegenstand ist. Im Einzelnen:

Art. 4 Abs. 1 i.V.m. 5 Abs. 3 KG zu verstehen ist, slegung zu ermitteln, was unter einer „indirekten Der Lebenssachverhalt, den es unter diesen gesubsumieren gilt (Tatfrage), kann — wie dies von ird — strikt bewiesen werden; entsprechend muss rden. Es bleibt darauf hinzuweisen, dass gerade den hier betrachteten Einzelsubmissionsabsprat sind, möglichst keine Spuren — und damit Beführung wird daher regelmässig mittels Indizien rfolgen.

isweisen zu verstehen ist, ist eine Rechts- und rhalt, den es unter dieses Tatbestandsmerkmal ‚sumieren gilt, ist nur teilweise einem strikten Be- ~ aber nicht möglich (z.B. hinsichtlich effektiver

ch act. [...].

, E. 8.3.1 (zur Publikation vorgesehen). Aus der Lehre nass im Privatrecht, eine dogmatische Untersuchung htsfigur der Wahrscheinlichkeitshaftung, Bern 2008, wechselseitiger Abstimmung), wobei bei sı trachtungen und Überlegungen (z.B. hinsic stimmung) ergänzend hinzutreten. Hierfür Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richt scheinen [...]“<°°° Ein strikter Beweis kann verlangt werden.*°’ Weiter vertieft zu werde aber nicht.

c) Ist das Beweis- und Rechtsanwer dadurch der Wettbewerb beseitigt wird. / \Wettbewerbsbehörden aber gleichwohl abz Wettbewerb effektiv beseitigt wurde. Ist das zu prüfen, ob der Wettbewerb erheblich be mass hinsichtlich dieser weiteren Tatbestan

d) Was unter „einem Markt für bestimn Markt zu verstehen ist, mithin wie dieser E Rechtsfrage. Hinsichtlich der Lebenssachv abgrenzung in einem Einzelfall vorgenom möglich, wie dies das BGer zutreffend fest sätze, Marktanalysen und Marktteilnehmerb

e) Wie die Begriffe der erheblichen

werbsbeseitigung zu verstehen und auszul dabei, dass insbesondere der Begriff „erh dementsprechend den rechtsanwendender Unter diese Begriffe zu subsumieren gilt e Abreden. Einige der diesbezüglichen Lebe werden (z.B. die auf dem Markt angewanı hingegen nicht zugänglich, etwa der Kausa Marktwirkungen®® oder hypothetische Zust fraglichen Markt ohne Absprache aussähe) züglich unter anderem Erfahrungssätze (z. Aussenwettbewerbern) und Marktanalysen sichtlich des ökonomisch rationalen Verhalt von grosser Bedeutung, wobei wiederum ei dieser ökonomischen Modelle dienen, selbe nicht.

f) Folgt aus der Beweisführung und c Wettbewerbsbeeintrachtigung, nicht aber e zu prüfen, ob Gründe der wirtschaftlichen E fertigen. Was unter den diesbezüglichen in ist eine Rechtsfrage. Die zu Grunde liegen« bewiesen werden, andere sind einem strikte

36° Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012

967 Vgl. auch Rz 156 bezüglich der gleichlautenc nem noch nicht sanktionsbedrohten Fall.

368 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012 369 Siehe dazu bereits Fn 358.

370 Dahingehend auch etwa Botschaft vom 22.2. Bundesgesetz Uber die Organisation der Wet

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chen Sachverhaltselementen ökonomische Behtlich ökonomisch-rationalem Motiv für eine Abmuss „[E]ine gewisse Logik der wirtschaftlichen gkeit [...] überzeugend und nachvollziehbar erhierfür — und damit auch insgesamt — aber nicht an brauchen abgestimmte Verhaltensweisen hier

\dungsergebnis, dass eine Wettbewerbsabrede besteht, greift die gesetzliche Vermutung, dass Aufgrund der Untersuchungsmaxime haben die uklären, ob die Vermutung zutrifft, ob m.a.W. der ; Ergebnis, dass keine Beseitigung vorliegt, bleibt einträchtigt wurde oder nicht. Bezüglich Beweisdsmerkmale ergibt sich Folgendes:

ite Waren oder Leistungen“ resp. dem relevanten 3egriff auszulegen und zu definieren ist, ist eine erhalte, gestützt auf welche die konkrete Marktmen wird, ist eine strikte Beweisführung kaum stellte, da hierfür unter anderem auf Erfahrungsefragungen zurückgegriffen werden muss.°°®

Wettbewerbsbeeintrachtigung und der Wettbeegen sind, ist eine Rechtsfrage. Zu beachten ist eblich“ eine wertende Komponente enthält und 1 Instanzen eine Ermessensausübung einräumt. 5 in tatsächlicher Hinsicht die Auswirkungen von nssachverhaltselemente können strikt bewiesen iten Preise), andere sind einem strikten Beweis zusammenhang zwischen Verhaltensweisen und ände (z.B. wie die Wettbewerbssituation auf dem ‚Wie bei der Marktabgrenzung sind auch diesbe- B. hinsichtlich der disziplinierenden Wirkung von ebenso wie ökonomische Annahmen (z.B. hinens von Anbietern und Nachfragern) und Modelle nzelne Sachverhaltselemente, die der Applikation ar einem strikten Beweis zugänglich sind, andere

ler Gesetzesinterpretation, dass eine erhebliche ine Wettbewerbsbeseitigung vorliegt, ist alsdann ffizienz i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG die Abrede recht- | Gesetz verwendeten Begriffen zu verstehen ist, Jen Sachverhaltselemente können teilweise strikt ın Beweis hingegen nicht zugänglich. ””°

, E. 8.3.2 (zur Publikation vorgesehen). len Rechtsprechung der REKO/WEF, allerdings in ei-

, E. 9.2.3.4 (zur Publikation vorgesehen).

2012 zur Änderung des Kartellgesetzes und zum tbewerbsbehörde, BBI 2012 3905, 3942.

162. Bezüglich der nachfolgend d der Parteien, also hinsichtlich dem Treffen \ erhebliche Sachverhalt dergestalt erstellt, | ckenden Zweifel an der entsprechenden V der strikte Beweis erbracht ist; für Einzelheit Erbringung des strikten Beweises durch die zelnen Projekten verwiesen. Projekte, bezü ckenden Zweifel am Treffen von allfälligen nachfolgend aus prozessökonomischen Gi Worten werden solche Fälle durch ihre nac en entschieden. Ist demnach bezüglich de Treffen von Einzelsubmissionsabsprachen somit nurmehr hypothetische Frage, ob be ten Arten davon (z.B. abgestimmten Verha Beweismasses selbst in einem sanktionsbe falls bezüglich welcher Sachumstände dies beantwortet zu werden.

163. Hinsichtlich der von mehrere gendes festzuhalten: Bei Vereinbarungen i: auch strikter Beweis erbracht werden. Dies gen. Bezüglich der Auswirkungen der Abre« nicht möglich und kann daher auch nicht vi der (hypothetischen) Preise, wie sie ohne kaum möglich. Hinsichtlich der wettbewerbs der Abreden muss daher — der Rechtspre gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse gend und nachvollziehbar erscheinen.

B.5.3 Ad Beweisführungslast und obje

164. Unbestritten ist, dass in Kart me gilt (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG), I weisführungslast. Die Parteien trifft eine \ VwVG) und ihr diesbezügliches Verhalten | rücksichtigt werden (Art. 39 KG i.V.m. Art. 1

165. Die objektive Beweislastverte auswirkt, wenn ein bestimmtes Tatbestand: gen der Beweislosigkeit trägt. Hinsichtlich i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG tragen die Wettbew den die Vermutungsbasis für die Vermutun: der Vermutungsfolge, namentlich der Wettb jektive Beweislast tragen. Ist die Vermutunt objektive Beweislast für das Vorliegen ein

371 Siehe exemplarisch für solch nicht weiter ver

Verhaltensweise einer Partei.

372 Siehe Rz 159.

973 Kritisch dazu MANI REINERT, Das Flickwerk Ki brauch von Marktmacht, Verfahren, Revision 100. Wie weit die Mitwirkungspflicht der Parte EMRK abgeleiteten Grundsatz des nemo ten Untersuchung mangels Relevanz nicht geklä E. 5.7.

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etailliert dargestellten Projekte resp. Handlungen yon Einzelsubmissionsabsprachen, ist der rechts- Jass objektiv betrachtet keine nicht zu unterdrüerwirklichung des Sachverhalts bestehen, womit en — gerade auch hinsichtlich der Bestreitung der Parteien — sei auf die Ausführungen zu den einglich welcher hingegen solche nicht zu unterdrü- Einzelsubmissionsabsprachen bestehen, werden ünden gar nicht erst dargestellt;””' mit anderen hfolgende Nichterwähnung zugunsten der Parteir nachfolgend dargestellten Projekte resp. dem jeweils der strikte Beweis erbracht, braucht die i Wettbewerbsabreden oder zumindest bestimmltensweisen) auch die Erfüllung eines geringeren drohten Fall ausreichend wäre, und gegebenenim Einzelnen der Fall wäre, nicht abschliessend

n Parteien vorgebrachten Punkte”? ist daher Folst eine strikte Beweisführung möglich, ergo kann kann jedoch ohne Weiteres mittels Indizien erfol- Jen ist demgegenüber eine strikte Beweisführung erlangt werden. Insbesondere ein strikter Beweis Abreden eingegeben worden wären, erscheint beeinträchtigenden resp. -beseitigenden Wirkung chung des BGer folgend — genügen, wenn eine und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit überzeuktive Beweislastverteilung

ellverwaltungsverfahren die Untersuchungsmaxin.a.W. tragen die Wettbewerbsbehörden die Be- Nitwirkungspflicht (vgl. Art. 40 KG sowie Art. 13 <ann auch im Rahmen der Beweiswürdigung be- 9 VWVG i.V.m. Art. 40 BZP).°”

ilung regelt die Frage, zu wessen Lasten es sich selement nicht bewiesen ist; wer m.a.W. die Foldem Vorliegen von Abreden i.S.v. Art. 4 Abs. 1 erbsbehörden die objektive Beweislast. Diese bil- J) der Wettbewerbsbeseitigung, wobei hinsichtlich ewerbsbeseitigung, die Abredeteilnehmer die ob- ) widerlegt, tragen die Wettbewerbsbehörden die er erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung. Ist

folgte Handlungen etwa die in Rz 198 geschilderte

artellverfahrensrecht, in: Kartellrechtspraxis: Misssien in Anbetracht des unter anderem aus Art. 6

etur se ipsem accusare geht, braucht in vorliegender tt zu werden; siehe dazu aber BVGE 2011/32, 627 ff.

eine solche gegeben, tragen schliesslich d das Vorhandensein von Rechtfertigungsgrü

B.6 Unzulässige Wettbewerbsal

166. Abreden, die den Wettbewe Leistungen erheblich beeinträchtigen und s enz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, c ren, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG). Bei zwischen Gesellschaften, die tatsächlich oc werb stehen, wird dabei die Beseitigung KG). Dies betrifft unter anderem Abreden Preisen (Bst. a) sowie solchen über die A schäftspartnern (Bst. c).

167. Als Wettbewerbsabreden gel Vereinbarungen sowie aufeinander abgest cher oder verschiedener Marktstufen, die € bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Eine formelle mehr sind abgestimmte Verhaltensweisen k gig,” ° wobei sich Vereinbarungen von de durch den vorhandenen resp. nicht vorhand

168. Eine Wettbewerbsabrede im tens ein bewusstes und gewolltes Zusamı nehmen und zweitens ein Bezwecken ode durch die Abrede gegeben sind.?”’

B.6.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusam

169. Unter das bewusste und gev ten Vereinbarungen und abgestimmte Ver beschränken sich auf Vereinbarungen, da | riante der abgestimmten Verhaltensweisen |

170. Als Vereinbarungen im Sinne als auch nicht erzwingbare Vereinbarunge sellschaftsrechtliche Form gekleidet sein. | schaften zu verstehen, die zwar auf einem bar sein sollen;°” es wird also auf die freiw Erganzend ist allerdings anzumerken, das: zung der Vereinbarung — trotz von den Ab

*’* So Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6.2.20( Buchhändler- und Verleger-Verband, Börsen REKO WEF, allerdings in einem noch nicht s

375 Siehe dazu etwa RPW 2009/3, 204 Rz 49, El NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Basler Komme Art. 4 Abs. 1 KG N 78 und 81.

378 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 375), Art. 4 Al 77 RPW 2009/3, 204 Rz 50, Elektroinstallationsi 378 BSK-KG NYDEGGER/NADIG (Fn 375), Art. 4 Al

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ie Abredeteilnehmer die objektive Beweislast für nden.?”*

orede

ro auf einem Markt fur bestimmte Waren oder ich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizilie zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs fühspezifischen horizontalen Abreden, d.h. Abreden Jer der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewirksamen Wettbewerbs vermutet (Art. 5 Abs. 3 über die direkte oder indirekte Festsetzung von ufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare immte Verhaltensweisen von Unternehmen gleiine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder vertragliche Grundlage ist nicht notwendig, vielis hin zu verbindlichen Vereinbarungen einschlänN aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen enen Bindungswillen unterscheiden”’”®.

Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG liegt vor, wenn ersnenwirken der an der Abrede beteiligten Unterr ein Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung

imenwirken

vollte Zusammenwirken fallen nach dem Gesaghaltensweisen. Die nachfolgenden Erörterungen n vorliegender Untersuchung die Tatbestandsvanicht von Relevanz ist.

von Art. 4 Abs. 1 KG gelten sowohl erzwingbare n. Erstere können in vertragsrechtliche oder ge- Unter Zweiteren sind Übereinkünfte von Gesell- Konsens beruhen, rechtlich aber nicht durchsetzllige Einhaltung solcher Vereinbarungen vertraut. > auch im ersten Fall eine gerichtliche Durchsetredeteilnehmern an sich gewollter rechtlicher Er-

7, RPW 2007/1, 133 f. E. 10.3, Schweizerischer verein des deutschen Buchhandels e.V./WEKO, anktionsbedrohten Fall.

ektroinstallationsbetriebe Bern; ferner THOMAS .ntar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010,

Js. 1 KG N 100. Jetriebe Bern. Is. 1 N 94, m.w.H.

zwingbarkeit — im Endergebnis aufgrund c Denn verstösst die Vereinbarung effektiv g herrschender und aus Sicht der Wettbewe teilnichtig”° und damit auch nicht mit staatl tellrechtlicher Sicht sind denn auch beide ı mithin handelt es sich nicht bei der einen ı fenden Grades“, was dazu führt, dass manc zu werden braucht, ob eine Vereinbarung

soll oder nicht.

171. Bei Vereinbarungen, insbeso keine schriftlichen Übereinkünfte oder pro deckt sich mit den Ausführungen der Selbs (und damit nachverfolgbarer) Unterlagen be nehmern soweit möglich vermieden wurde; nisch oder an persönlichen, nicht protokollie

B.6.1.2 In casu bezüglich einzelnen Sub:

172. Übereinstimmend mit der Vo stallationsbetriebe Bern“? und ,Strassen- | pierendem Blick auf die beweismässige Aus sende bewusste und gewollte Zusammenwi

173. Man könnte hiergegen einw: rung, wonach eine Baugesellschaft einen i nes bestimmten Projekts schützt, d.h. selbe ein im Voraus zum Misserfolg verdammtes nomisch unsinnig und daher realitätsfremd, ziehende Untersuchung sachlich unangebr das Motiv, welches eine Gesellschaft zum ‚ gen hat bzw. die für das Eingehen der Vere Tatbestandsmerkmal ist und folglich offen k der Vereinbarung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG als ten aus ökonomischer Sicht unsinnig war, | levant, ist also nicht Beweisthema.

174. Abgesehen von dieser Frag werbsbehörden allerdings bewusst und sie che Vereinbarungen nur treffen, wenn sie i! hen. Gemäss Angaben der Selbstanzeigerii Abgabe von Stützofferten verpönt und kame tung bestand vielmehr darin, dass einem s man ein starkes Interesse hatte, ein Schut mung des im Gegenzug zu schützenden F

37° Statt anderer RETO JACOBS/GION GIGER, in: B

In gleichem Sinn etwa BSK KG-NYDEGGER/N Ansicht dieser Autoren andere direkte Bewei: zu denken ist etwa an entsprechende Aussac

381 Siehe Rz 207.

382 RPW 2009/3, 206 Rz 66 ff., Elektroinstallatio 383 RPW 2012/2, 389 Rz 960, Wettbewerbsabre 384 Act [..]

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ler Einheit der Rechtsordnung nicht möglich ist. egen das Kartellrecht, ist sie (zumindest gemäss rbsbehörden überzeugender Lehre) nichtig resp. ichen Durchsetzungsmitteln erzwingbar. Aus kardieser Formen von Vereinbarungen gleichwertig, ım eine Abrede „minderen oder weniger eingreiyels Relevanz für die Beurteilung nicht untersucht gemäss den Abredeteilnehmern erzwingbar sein

ndere bei nicht erzwingbaren, liegen in der Regel tokollierten Beschlüsse vor.” Diese Erkenntnis tanzeigerin,°° wonach die Schaffung schriftlicher züglich der Vereinbarungen von den Abredeteildie Besprechungen erfolgten regelmässig teleforten Treffen.

missionen

rgehensweise in den Untersuchungen „Elektroin- und Tiefbau im Kanton Aargau“ und mit antizisgangslage bezieht sich vorliegend das zu beweirken auf die einzelnen Projekte.

anden, der Abschluss einer einzelnen Vereinbahrer Konkurrenten bei der Eingabe bezüglich eir ein wirtschaftlich weniger günstiges — und damit — Angebot einreicht als der Konkurrent, sei ökoentsprechend eine sich auf einzelne Projekte beacht. Solchen Bedenken ist zu entgegnen, dass Abschluss einer bestimmten Vereinbarung bewoinbarung in Aussicht gestellte Gegenleistung kein leiben kann. Zu beweisen ist „nur“ das Vorliegen solcher. Ob es für die schützenden Gesellschafdiese Vereinbarung einzugehen, ist insofern irre-

e, was Beweisthema ist, sind sich die Wettbegehen auch davon aus, dass Gesellschaften sol- 1 deren Abschluss auch einen Vorteil für sich se- 1 waren Geldzahlungen als Gegenleistung für die n nur in ganz seltenen Fällen vor; die Gegenleisselber später bei anderen Projekten, an welchen z zugestanden wurde.* Eine genauere Bestimrojekts fand im Zeitpunkt des Vereinbarungsabasler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert

ADIG (Fn 375), Art. 4 Abs. 1 N 97, wobei entgegen der se für die Vereinbarung durchaus vorliegen können, yen.

ısbetriebe Bern. len im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau.

schlusses in der Regel nicht statt bzw. kor kunft weisen würde, welche anderen Projek gegebener Zeit Interesse daran hat. Der Ab jekt ist nur in Ausnahmefällen die direkte Gi einbarung bezüglich eines anderen Projekt gaben, war allerdings bewusst, dass sie fri den, ebenso wie dem Abredeteilnehmer, d anderen Fällen Schutz wird gewähren müss rungen wurden hier zumeist in zufälligem R ret gegebenen Umständen (Interesse, Aus zeitpunkt eines Projekts.

175. Gemäss der Selbstanzeiger Vereinbarungen für die schützenden Gesel ten Gesellschaft „etwas zu Gute hat“, zuw Möglichkeit besteht, gegenüber dem Bau (dass es sich dabei um eine Stützofferte | signalisieren, ohne selber die ganze Arbeit zu müssen und ohne effektiv an der Ausfi indem die geschützte Gesellschaft den sch lässt, so dass diese ohne grossen eigenen beim Bauherrn einreichen können.°®® Auf d

176. Diese hier — wie zuvor ausge rungsabschluss mag ein Grund für eine Stützofferten der nachfolgend dargestellte Baugesellschaften sein. Ein anderer, weite darin liegen, dass nur einige, nicht aber all weisbar sind. Die Dunkelziffer dürfte mithit chend verfälscht und wodurch der unzutret schaften hätten überproportional von Abre für das Bestehen einer Dunkelziffer werde setzesverletzungen, insbesondere bei Wirt doch notorisch. Ungewissheit besteht bloss Sache liegt, dass sich diese nicht beweisen werden kann. Darüber, wie gross die Entde (welches die Komplementärmenge des Dur letzungen ist, wird in der Literatur gestritter wahrscheinlichkeit etwa mit 10%, 13-17% u ergibt. Die Dunkelziffer wirkt sich insbeso lässt sie — allerdings zu Unrecht — in einem

385 In dem Sinn act. [...].

388 Act. [...].

38” Auf diesen Vorteil hinweisend auch CHRISTO!

chen, Eine Untersuchung der Méglichkeiten z besonderer Berücksichtigung des Art. 146 St

388 Act. [...].

389 Siehe Rz 185 ff. 3 Siehe Rz 174. 391 Siehe act. [...].

9% Für einen Überblick siehe EMMANUEL COMBE/ in Europe: The myth of overenforcement, The

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inte gar nicht stattfinden, da sich erst in der Zute überhaupt ausgeschrieben werden und wer zu schluss einer Vereinbarung in Bezug auf ein Progenleistung unmittelbar für eine spezifische Vers. Allen Abredeteilnehmern, die Stützofferten abiher oder später auch selber etwas erhalten würer Schutz erhielt, bewusst war, dass er dafür in en.°® Die einzelnen projektbezogenen Vereinbahythmus geschlossen,°®° abhängig von den konklastung, Projektgegenstand) im Ausschreibungsin kann ein weiterer Vorteil am Abschluss von Ischaften nebst dem, dass sie von der geschützsilen auch darin liegen, dass für sie dadurch die herrn durch Einreichung einer eigenen Offerte andelt, weiss der Bauherr ja nicht) Interesse zu der Offertberechnung und -erstellung vornehmen inrung dieser Arbeit interessiert zu sein.°” Dies, ützenden Gesellschaften ihre Offerte zukommen Aufwand ihre Stützofferten darauf abstützen und iese Situation ist an anderer Stelle noch zurückführt” — festgestellte ,Zufalligkeit* im Vereinba- „ungleiche Verteilung“ von Schutznahmen und n, abgesprochenen Projekte auf verschiedene us gewichtigerer Grund hierfür dürfte allerdings e Absprachen bekannt resp. rechtsgenüglich be- 1 nicht all zu gering sein, was das Bild entsprefende Eindruck entstehen könnte, einige Gesellden profitiert. Eine Partei wendet hiergegen ein, kein einziger Beweis angeführt.” Dass bei Geschaftsdelikten, eine Dunkelziffer besteht, ist je- ‚hinsichtlich der Höhe, wobei es in der Natur der ‚lässt, sondern nur geschätzt und hochgerechnet ckungswahrscheinlichkeit und damit das Hellfeld ıkelfelds/der Dunkelziffer ist) bei Kartellrechtsver- 1. Ökonomische Studien geben die Entdeckungsind 30% an,°” was eine Dunkelziffer von 70-90% ndere hinsichtlich der Selbstanzeigerin aus und besonders ungünstigen Lichte erscheinen. Denn

>H HEITZ, Die Sanktionierung von Submissionsabspraur Bekämpfung von Submissionsabsprachen unter GB, 2008, 43.

CONSTANCE MONNIER, Fines against hard core cartels > Antitrust Bulletin 56(2), 2011, 235-275, 254 ff.

um in den Genuss eines vollständigen Saı zeigerin sämtliche abgesprochenen Projekt kelziffer besteht. Dieser Offenlegungspflich umfassend nachgekommen. Demgegenübe zeige entscheiden, kein Interesse am Bekaı ren. Folgedessen kann der unzutreffende überdurchschnittlich häufig an Absprachen schluss, denn das (eben verzerrte) Bild ist \ Dunkelziffer bezüglich der Selbstanzeigerin

B.6.1.3 Bezwecken oder Bewirken einer

177. Neben einem bewussten un „eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecke

178. Eine „Wettbewerbsbeschränl auf seine unternehmerische Handlungsfreih und Nachfrage einschränkt.°”° Die Abrede auf einen Wettbewerbsparameter (wie beisg

179. Art. 4 Abs. 1 KG setzt die 7 ken“- wie bereits das Wort „oder“ im Gese tiv.°® Die Alternativität dieser beiden Tatbe einer Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. sondere an dieser Stelle regelmässig eine E „Bezwecken“ zu bejahen ist. Dies darf alle mäss geltendem Recht, sprich Art. 5 KG, e sie sich wettbewerbsbeseitigend oder erhe Abs. 1 KG vorgesehene Variante des bloss Bedeutung bleibt. Art. 5 KG wirkt jedoch ni KG zurück; ändert mithin an der dort stat insbesondere der hierbei vorgesehenen Al nichts.°”

180. Eine Abrede bezweckt eine‘ teiligten „die Ausschaltung oder Beeinträch ter zum Programm erhoben haben“.””’ Dab eignet ist, eine Wettbewerbsbeschränkung ters zu verursachen. °”®

181. In den nachfolgend aufgefüh den können — um Vereinbarungen über der Offerten resp. die Zuteilung eines Projekts ( Bauherrn) an einen zum Voraus bestimmte: ist eine entsprechende Preis- und Kundent eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt. beverfahren gemäss einem (insofern alle

3°3 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 375), Art. 4 Al 99% BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 375), Art. 4 Al °° Statt anderer RPW 2012/3, 550 Rz 97, BMW 398 Entgegen der Ansicht einer Partei, siehe act. 397 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 375), Art. 4 Al 398 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 375), Art. 4 Al 39 Für Nachweise siehe Fn 314.

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ıktionserlasses zu kommen, muss die Selbstan- e offen legen, weshalb bezüglich ihr keine Dunit ist die Selbstanzeigerin vorliegend denn auch r haben Parteien, die sich gegen eine Selbstan- ıntwerden von Fällen, in welche sie involviert wa- Eindruck entstehen, dass die Selbstanzeigerin beteiligt gewesen ist; dies wäre jedoch ein Trugielmehr, wie gesagt, auf das Nichtbestehen einer zurückzuführen.

Wettbewerbsbeschränkung

d gewollten Zusammenwirken muss die Abrede n oder bewirken“.

ung“ liegt vor, wenn das einzelne Unternehmen eit verzichtet und so das freie Spiel von Angebot über die Wettbewerbsbeschränkung muss sich ielsweise den Preis) beziehen.”

Tatbestandsmerkmale „bezwecken“ resp. „bewir- ıtzestext zeigt — alternativ voraus, nicht kumulastandsmerkmale führt dazu, dass das Vorliegen 1 KG eher rasch zu bejahen ist und sich insbe- 3eurteilung der Wirkungen erübrigt, da bereits ein rdings nicht darüber hinwegtäuschen, dass geine Wettbewerbsabrede nur unzulässig ist, wenn blich -behindernd auswirkt, wodurch die in Art. 4 en „Bezweckens‘ letztlich derzeit ohne praktische cht auf die Begriffsbestimmung von Art. 4 Abs. 1 uierten Definition von Wettbewerbsabreden und ternativitiät dieser beiden Tatbestandsmerkmale

Wettbewerbsbeschränkung, wenn die Abredebeigung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameei genügt es, wenn der Abredeinhalt objektiv gedurch Ausschaltung eines Wettbewerbsparamerten Fällen geht es — so sie denn bewiesen wer- Preis (allenfalls auch über allfällige Rabatte) der genauer: die Steuerung des Zuschlags durch den 1 Abredeteilnehmer. Mit diesen Verhaltensweisen eeinflussung zu Gunsten der Parteien und damit Dass die Angebote der Anbietenden im Vergardings kritisierten”) Urteil des Bundesgerichts

Is. 1 N 63.

[...]. Is. 1 N 69. os. 1 N 71.

technisch noch keine Offerten zum Vertrag: mit den Vereinbarungen bezweckten Wet könnte dieses primär vergaberechtliche*™ E fern eine Baugesellschaft den Zuschlag bei projekt erhalten haben sollte, in der Folge a Ansicht des Bundesgerichts gar keine Offe dessen Ausführung verzichtet hätte. Da ke so vorgegangen zu sein und solches auch chung aber nicht abschliessend geklärt zu \ de.

182. Der Vollständigkeit halber se che über Preise nicht notwendig ist, eine V und detaillierte Preisinformationen auszuta len). Für eine Submissionsabsprache über dass das schützende Unternehmen einen | schützten Unternehmens. Gemäss Angabe bereits eine Preisdifferenz von 3 % aus.””

183. Ob die fraglichen Vereinbarı wirkten, wird im Folgenden noch genauer : Ergebnis, nämlich dass diese Vereinbarunc ermöglichten, ihre Angebote abzustimmen ı ren.“ Die dem Bauherren zum Entscheid | mung nicht das Ergebnis funktionierenden \ be des Auftrags an die von den Parteien 2 stimmten Preis, womit die Abrede auch eine

B.6.1.4 Abrede zwischen Unternehmen ¢

184. Die Parteien sind als Untern solche Konkurrenten hinsichtlich der in der schriebenen beziehungsweise privat vergeb

185. Zu behandeln bleibt in dieser mehreren Parteien — allerdings losgelöst \ Treffen solcher wird von diesen Parteien |

“0 So BGE 134 II 297 E. 4.2. “01 Siehe BGE 134 II 297 E. 1. 402 Act. [...].

43 Siehe Rz 822 ff.

“04 In der Literatur wird darauf hingewiesen, das: Submissionsteilnahme das Verhalten der Anl angepassten und abgestimmten Bietverhalte Geheimwettbewerb auf Bieterseite, weil er Ri laube. Das Marktangebot könne sich so nicht absurdum geführt (BENEDICT F. CHRIST, Die S lage, 1999, Rz 346). Dass bei der eigenen O gen Anbietenden sind, bestätigt auch eine be

408 Vgl. auch etwa den Entscheid der BRK/CRM entre soumissionnaires a pour effet de restre pel d'offres a été lancé, en contradiction avec la concurrence entre les soumissionnaires [.. stallationsbetriebe Bern.

“06 Siehe ausführlich act. [...], ferner act. [...]. In

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sschluss darstellen sollen,*” ändert nichts an der

[bewerbsbeschränkung. Allenfalls von Relevanz sundesgerichtsurteil nur, aber immerhin, sein, soeinem der nachfolgend näher betrachteten Bauber mit der Begründung, ihr Angebot sei gemäss rte im technischen Sinn gewesen, gleichwohl auf ine der betroffenen Baugesellschaften vorbringt, nicht ersichtlich wäre, braucht in dieser Untersuverden, wie es sich diesfalls damit verhalten wür-

| ergänzt, dass es für eine Submissionsabspra- ‘ereinbarung über den konkreten Preis zu treffen uschen (z.B. einander ganze Offerten zuzustel- Preise genügt es bereits, wenn vereinbart wird, reis offeriert, der höher ist als der Preis des gen der Selbstanzeigerin reicht dabei regelmässig

Ingen auch eine Wettbewerbsbeschrankung beu prüfen sein.“°? Vorweggenommen sei hier das len es den Parteien darüber hinaus auch faktisch ınd das Verhalten der Wettbewerber zu antizipievorgelegten Offerten waren aufgrund der Abstim- Wettbewerbs und führten regelmässig zur Vergauvor bestimmte Gesellschaft und zum zuvor be- . Wettbewerbsbeschränkung bewirkte.”

yleicher oder verschiedener Marktstufen

ehmen auf der gleichen Marktstufe tätig und als ' Tiefbaubranche von öffentlichen Stellen ausgejenen Aufträge.

n Zusammenhang folgende Konstellation, die von ‚om allfälligen Treffen von Vereinbarungen (das grösstenteils bestritten) — vorgebrachten wird“:

5 bereits die wechselseitige Kenntnisnahme über die Jietenden im Wettbewerb ändere und damit zu einem n führe. Der gegenseitige Kontakt vermindere den ickschlüsse auf das Preisverhalten der anderen ermehr bilden und der Sinn einer Submission werde ad submissionsabsprache, Rechtswirklichkeit und Rechtsffertpreisberechnung berücksichtigt wird, wer die übrifragte Partei (siehe act. [...]).

‚ VPB 64.29, E. 3: ,[...] En régle générale, une entente indre la concurrence sur le march& pour lequel un aples objectifs poursuivis par la LMP [BöB] de renforcer .]“. Ferner etwa RPW 2009/3, 205 Rz 55, Elektroindem Sinne auch act. [...].

Selbst wenn man bezüglich eines bestimmt tanen Auslastung und den vorhandenen Ka müsse man als Baugesellschaft insbesond einreichen. Die Einreichung einer Offerte s Einladungsverfahren von der Bauherrscha rücksichtigt zu werden, da die Nichteinreich dergestalt „sanktioniert“ werde. In Anbetrac Zuschlag werde diesfalls der offerierte Preis

186. Diesbezüglich ist zunächst fe gen Vergaben, in welchen das Gemeinwe dungsverfahren für die jeweils eingeladene und selektiven Verfahren mit einem offenen plausibel, dass eine Bauherrschaft darauf v im Rahmen von Einladungsverfahren bes sowie ihrer grundsätzlichen beschaffungsr mindestens drei Angebote einzuholen, weit der Vergangenheit bei Einladungsverfahre wenn mehrmals oder in Folge keine Offer namentlich ob das Nichteinreichen von Off künftigen Einladungsverfahren ,,sanktioniert lerdings erscheint es aus volkswirtschaftlic meinwesen nicht so vorgehen und den Vel! gabe nicht dergestalt „sanktionieren“ würde Interesse daran, zu erfahren, dass eine od gerade kein Interesse an einer Arbeitsaus ihnen dies ein zutreffenderes Bild über die I Offerten würden ihnen im Rahmen ihrer Ofi ursachen. Andererseits entstehen für die nicht ernsthafter Offerten unnötige und ver der Appell an die Gemeinwesen erlaubt, si durch den Verzicht auf eine Offerte eines dessen auch bei künftigen Submissionen wi

187. Ob eine Baugesellschaft bei Zuschlag keine Offerte einreicht oder aber Preis für die Arbeitsausführung offeriert, wv rechtlicher Sicht gleichwertig. In beiden Fä (geringes oder eben nicht vorhandenes) In Angebot und Nachfrage wird dadurch nich aus einer kartellrechtlichen Perspektive nic! tellrechtliche Pflicht, einen ernstgemeinten | zureichen. Der „Preis“, den eine eingelad Teilnahme an einer Submission zu bezahl obwohl sie an der Zuschlagserteilung bloss ihren Kosten resp. ihrem Aufwand für die Of

188. Andererseits führt ein bloss Interesse einer Baugesellschaft an einer Zu grund dessen kein Wettbewerbsverhältnis \

7 So die überzeugenden Ausführungen einer F

Einschätzung einer anderen Partei, wonach \ oder selektiven Verfahren eine Eingabe erwa

4°8 So bereits RPW 2009/3, 205 Rz 56, Elektroir

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en Projekts (beispielsweise aufgrund der momenpazitäten) gar nicht am Zuschlag interessiert sei, are bei Einladungsverfahren faktisch eine Offerte ei notwendig, um nicht zu riskieren, in künftigen ft nicht mehr als einzuladende Gesellschaft beung einer Offerte von den Bauherrschaften häufig ‚ht des nicht vorhandenen Interessens an einem ‚entsprechend hoch bzw. überhöht angesetzt.

stzuhalten, dass dieses „Dilemma“ bei freihandisen mehrere Angebote einholt, sowie bei Einlan Gesellschaften besteht, nicht aber bei offenen Kreis von Anbietenden.?” Es erscheint durchaus erzichtet, eine Baugesellschaft in Anbetracht der chränkten Anzahl einzuladender Gesellschaften echtlichen Verpflichtung, in Einladungsverfahren erhin einzuladen, wenn diese Baugesellschaft in n keine Offerte einreichte; dies jedenfalls dann, fe eingereicht wurde. Wie es sich damit verhält, erten effektiv mit einer Nichtberücksichtigung bei “ wird, kann allerdings letztlich offen bleiben. Al- :her Perspektive wünschenswert, wenn die Gezicht eines Bauunternehmens auf eine Offertab- ın. Denn einerseits haben die Gemeinwesen ein er mehrere Baugesellschaften zur fraglichen Zeit ührung haben (z.B. aus Kapazitätsgründen), da Marktsituation verschafft; nicht ernsthaft gemeinte ertbereinigung zudem zusätzliche Aufwände ver- Baugesellschaften durch die Erstellung solcher meidbare Kosten. Es sei daher an dieser Stelle e möchten von einer derartigen „Sanktionierung“ Bauunternehmens absehen und ihn ungeachtet eder zur Offertabgabe einladen.

geringem (oder gar keinem) Interesse an einem einen dementsprechend hohen bzw. überhöhten feil sie im Gespräch bleiben will, ist aus kartellllen reflektiert das Verhalten der Gesellschaft ihr teresse an der Arbeitsausführung. Das Spiel von | beeinträchtigt und beide Verhaltensweisen sind nt zu beanstanden; es gibt namentlich keine karreis anzubieten oder überhaupt eine Offerte einene Baugesellschaft aber zwangsläufig für ihre en hat, primär um im Gespräch zu bleiben und > ein geringes oder kein Interesse hat, besteht in ferterstellung.

geringes oder womöglich gar nicht vorhandenes ischlagserteilung aber auch nicht dazu, dass auforliegen würde.“ Eine (eingeladene) Baugesellartei anlässlich des Parteiverhörs, vgl. act. [...]. Die ‚on ihr — zumindest [...] — eigentlich auch bei offenen rtet werde (siehe act. [...]), greift demnach zu hoch.

stallationsbetriebe Bern.

schaft steht nämlich unabhängig der Grösse Projekt mit anderen (eingeladenen) Bauge: mindest potentiellen) Wettbewerbsverhältni teilung nur wenig oder gar nicht interessier als „Gegenleistung“ dafür ihr die geschützt ohne grossen eigenen Aufwand basierenc Hier liegt deshalb ebenso eine Wettbewerk wenn sie eine solche Vereinbarung aus aı nem, mehr oder weniger grossen Interesse leistung wie auch das Motiv zum Eingeheı Stelle festgehalten, keine Tatbestandsmerk die Schädlichkeit einer solchen Abrede keit anders verteilter Interessenlage. Auf den e der von der an der Zuschlagserteilung nich ohne Abrede nicht oder jedenfalls nicht m: nicht entscheidend. Wesentlich ist vielmeht dass vor allem die geschützte Gesellscha Scheinofferte mit überhöhten Preisen einrei einer Offerte gänzlich verzichten wird), wa passen, namentlich zu erhöhen, ohne das: schlag an einen anderen Abredeteilnehmen bleibt in jedem Fall dieselbe.

B.6.1.5 Fazit

189. Zusammenfassend kann fes gleicher Marktstufe stehen, in den nachfolg sammenwirkten und damit Wettbewerbsbes tiv bewirkten. Die Tatbestandsmerkmale de Wettbewerbsabreden im Sinne dieser Besti

B.6.2 _ Hintergrundinformationen bezüg

B.6.2.1 Interessenlage von Baugesellscl

190. Wie zuvor ausgeführt”, ric

nach den Regeln des öffentlichen Beschafl gende Verfahren weitgehend bestimmen. ebenso wie im Einladungsverfahren erfolge verdeckten Geboten (first-price sealed bid dass Anbietende ihre Angebote einreichen ihres Angebots erfahren. Die Auftraggeberi lich günstigste Angebot.*'* Die Vergabe eir

“°° Dazu Rz 175.

#0 Anders womöglich die Ansicht einer Partei (v “ Siehe Rz 173.

“2 Siehe Rz 142 ff.

“3 Zu den Standardtypen von Auktionen siehe Ü ory: A Guide to the Literature, Journal of Eco! der Onlinepublikation; allgemein zu Auktione! 2004, 12, ferner auch 112 sowie VIJAY KRISH

#4 AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 328), 120, m.w

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ihres Interessens am Zuschlag für ein konkretes sellschaften auf gleicher Marktstufe in einem (zus. Verpflichtet sich nun eine an der Zuschlagserte Gesellschaft, eine Stützofferte abzugeben und > Gesellschaft ihre Offerte überlässt, so kann sie | darauf eine eigene Offerte einreichen kann.”” ssabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor, wie ıderen Gründen (trotz an sich gegebenem eigeam Zuschlag) abschliessen würde.*'? Die Gegen- 1 der Vereinbarung sind, wie bereits an anderer male.*"* Bloss ergänzend sei erwähnt, dass auch Ye wesentlich andere ist als bei einer Abrede mit rsten Blick könnte dagegen vorgebracht werden, t interessierten Gesellschaft offerierte Preis wäre ırkant tiefer ausgefallen. Dies mag sein, ist aber ', dass das Treffen der Vereinbarung dazu führt, ft weiss, dass die schützende Gesellschaft eine chen wird (oder gleichwertig: auf die Einreichung s ihr erlaubt, den von ihr offerierten Preis anzu- 5 für sie dadurch die Gefahr entstünde, den Zuden zu verlieren. Diese Schädlichkeit der Abrede

'gehalten werden, dass die Parteien, welche auf and geschilderten Fällen bewusst und gewollt zu- ‚chränkungen sowohl bezweckten als auch effeks Art. 4 Abs. 1 KG sind somit erfüllt und es liegen nmung vor.

lich Abreden bei Vergabeverfahren

1aften bei Auktionen mit verdeckten Geboten

hten sich Vergaben durch die öffentliche Hand ungswesens, welche das zur Anwendung gelan- Bei im offenen sowie im selektiven Verfahren nden Vergaben handelt es sich um Auktionen mit auctions*"°). Diese zeichnen sich dadurch aus, , ohne dass die übrigen Anbietenden vom Inhalt 1 entscheidet sich in der Folge für das wirtschaftes bestimmten Projekts ist zudem ein one-shotgl. act. [...]).

iberblicksmässig etwa PAUL KLEMPERER, Auction Thenomic Surveys 13(3), 1999, 227-286, abrufbar unter

1 etwa PAUL MILGROM, Putting auction theory to work, \A, Auction Theory, 2. Aufl., San Diego 2009.

WH. in Fn 73.

game,“ d.h. sie wird nur einmal durchgefi verfahren als solche finden allerdings wied Ferner ist den Anbietenden aufgrund der | übrigen Anbietenden bezüglich eines best „Kontrolle“ der Angebote der übrigen Anbie Vergabe möglich.

191. Bei einer one-shot first-price Anbietenden ein Interesse daran, dass and frist ihr Angebot, insbesondere dessen Höl dass die Vergabekriterien inklusive deren C wäre es einer anderen, dergestalt informie Leichtes, ein eigenes Angebot einzureicher schaftlich günstiger) ist als das ihr bekanr schlag zu erhalten. Diesem evidenten Risik ler) gegenüber, der mit einer solchen Offen bietenden ein Interesse daran, ihr Angebot fenzulegen; es sei denn, es liege ein kollusi

192. Weiter hat keine am Zuschlz der Eingabefrist die Höhe des Angebots ei resse daran, selber ein wirtschaftlich wenic kurrenzangebot einzureichen; es sei denn, | vor. Denn da ihr die Zuschlagskriterien inkl schon im Voraus, dass ein solches Angebo es für sie bei gegebenem Interesse ökonon chancenlose Angebot gleichwohl einzureic vielmehr ein wirtschaftlich günstigeres Ang erhalt nicht oder bloss wenig interessiert

oder weil das Projekt primär spezialisierte E spezialisiert ist), bleibt es für sie nach wie Angebot einzureichen; oder sie wird so ode Angebot einreichen, sei es nur, um damit

notwendig erachtet wird — beim Bauherrn | auch Rz 175 und 185 ff.), oder sei es, we Mehrkosten hat (z.B. durch den Beizug vor sätzlichen Maschinen) und daher bei solch: teresse hat, mit höheren Margen rechnet.

193. Die Ausführungen in den be sogar feststellen, dass eine ökonomisch r: kein Interesse daran hat, andere Baugesel oder wenig Interesse am Zuschlag eines schlag, wird sie „scharf“ rechnen, d.h., ein '

#5 Dieser Begriff aus der Spieltheorie bezeichne

führung nicht wiederholt werden (häufig auch terteilung möglicher „Spieltypen“ ROBERT GIB FUDENBERG/JEAN TIROLE, Game Theory, 199:

Selektive Vergabeverfahren nach Art. 15 BOE AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 328), 120.

Im Ergebnis ebenso ROBERT C. MARSHALL/MI Refining the analysis of price fixing to accour trust Law Journal 2004, 83-118, 91, die (alle Abweichen hiervon) festhalten, dass diese At leicht günstigeres Angebot einzureichen.

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ihrt und Abgebotsrunden gibt es nicht. Vergabeerholt statt, nämlich für jedes (Tiefbau-) Projekt. Iffertöffnungsprotokolle jeweils bekannt, wie die immten Projekts eingegeben haben. So ist eine tenden immerhin im Nachgang einer bestimmten

- sealed bid auction hat grundsätzlich keine der ere Anbietende vor Ablauf der Angebotseingabeye, kennen. Im Gegenteil: In Anbetracht dessen, ‚ewichtung im Voraus im Einzelnen bekannt sind, rten Anbietenden bei gegebenem Interesse ein 1, welches gerade ein bisschen besser (d.h. wirtte Angebot ihres Konkurrenten, um so den Zu- o steht kein eigener Vorteil (auch kein potentiellegung verbunden wäre. Daher hat keine der An- Konkurrenten während laufender Eingabefrist ofves Verhalten zwischen diesen vor.

ig interessierte Anbietende, der während laufenner anderen Anbietenden bekannt wird, ein Intejer günstiges Angebot als das ihr bekannte Konas liege ein kollusives Verhalten zwischen diesen usive deren Gewichtung bekannt sind, weiss sie t ihrerseits den Zuschlag nicht erhalten wird, was nisch unsinnig macht, dieses (wie ihr bekannt ist) hen. Bei Interesse am Zuschlag wird sie daher abot einreichen.“"° Sollte sie jedoch am Auftragssein (in der Regel wegen Kapazitätsauslastung ;autätigkeiten betrifft, in welchen sie gerade nicht vor am wenigsten aufwändig, gar kein eigenes r so ein wirtschaftlich nicht besonders attraktives — wie dies von mehreren Baugesellschaften als m Gespräch zu bleiben (siehe zu diesem Punkt il sie durch eine Bauausführung entsprechende | Temporärarbeitenden oder der Anmiete von zuan Projekten, an denen sie bloss ein geringes Iniden vorangehenden Rz weiterführend lässt sich ational, nicht kollusiv handelnde Baugesellschaft Ischaften auch nur wissen zu lassen, ob sie viel Projekts hat. Hat sie grosses Interesse am Zuwirtschaftlich (und vor allem auch preislich) mögt „Spiele“ (hier Auktionen), die nach einmaliger Durchals static games bezeichnet). Vgl. allgemein zur Un- BONS, A Primer in Game Theory, 1992, 1 ff.; DREw

L, 1 ff.

3 als one-shot sealed bid auctions qualifizierend auch

CHAEL J. MEURER, Bidder collusion and antitrust law: t for the special features of auction markets, 72 Anti- ‘dings bezogen auf ein kollusives Verhalten resp. ein ibietende einen starken Anreiz habe, ein wirtschaftlich lichst günstiges Angebot einreichen. Hat s wird sie einen höheren Preis eingeben. Die schlag eine Baugesellschaft eingibt, führt der anderen, darüber „informierten“ Bauge: den: 1) Ist die „informierte“ Baugesellschaft dass sie „scharf“ rechnen muss, um eine C dere Baugesellschaft ebenfalls am Zuschl: schaft aber kein oder ein bloss geringes Int gesellschaft, dass ihre Chance auf den Zus günstigen Angebot durchaus intakt sind, sie Ist die „informierte“ Baugesellschaft hingege die andere Baugesellschaft am Zuschlag ir herrn durchaus respektables Angebot einre tiges Licht rücken, ohne den Zuschlag zu schaft kein oder ein bloss geringes Interes Baugesellschaft, die am Zuschlag ebenfalls die Baugesellschaft, deren (mehr oder min worden ist, sind all diese Verhaltensweise schaft in der einen oder anderen Form nacl selber damit keine Vorteile verbunden sind onal, nicht kollusiv handelnde Baugesellsch minder grosses Interesse am Zuschlag bezi

194. Gegenstand der vorangehen nes bestimmten Projekts, also eine einzelr den allerdings wiederholt statt, wobei sich c Projekt beziehen, sondern auf jeweils ande grundsätzlich ebenso auf wiederholt stattf auch diesbezüglich ihre Gültigkeit. Denn bl zieht eine ökonomisch rational, nicht kollus anders als bei isolierter Betrachtung einer e andere Baugesellschaften über ihr (mehr < einem oder eben bei mehreren Projekten nachteiligen Folgen solchen Wissens bei Kc

195. Was sich durch ein mehrfacl nen aber primär ändert, ist, dass dies ein leichtert. Je häufiger dieselbe Gruppe von A sind Kartelle.””” So können sich etwa die Schutzgewährung bei einem Vergabeverfat

#7 In dem Sinn auch CHRIST (Fn 404), Rz 346, ¢ nahme, wer die übrigen Anbietenden sind, Zt

Dies gilt im Verhältnis zur anderen Baugesell kennt.

Es handelt sich dabei entweder um direkte (v schlag) oder indirekte (Besserstellung einer k

Siehe nur etwa R. PRESTON MCAFEE/JOHN Mi view 82(3), 1992, 579-599, abrufbar unter <r (11.06.2013); PAUL KLEMPERER, What really r spectives 16(1), 2002, 169-189, abrufbar unt m.w.H. (11.06.2013); WOUTER VERGOTE, Coll nism, Economics Bulletin 31 (1), 2011, 714—7 that collusion arises in an ongoing relationshi

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ie demgegenüber kaum Interesse am Zuschlag, Kenntnis darüber, mit welchem Interesse am Zufast unweigerlich zu einer Verhaltensanpassung sellschaft.*'” Dabei sind vier Fälle zu unterscheiselber am Zuschlag stark interessiert, weiss sie, hance auf den Zuschlag zu haben, wenn die anag interessiert ist. 2) Hat die andere Baugeselleresse am Zuschlag, weiss die „informierte“ Bauschlag*'® auch mit einem wirtschaftlich nicht allzu also mit einer grösseren Marge rechnen kann. 3) ın kaum am Zuschlag interessiert, kann sie, wenn iteressiert ist, gleichwohl ein aus Sicht des Bauichen und sich damit beim Bauherrn in ein günserhalten. 4) Hat hingegen die andere Baugesellse am Zuschlag, ändert sich für die „informierte“ nicht interessiert ist, nichts an ihrer Situation. Für der grosses) Interesse am Zuschlag bekannt gen der konkurrierenden „informierten“ Baugesellhteilig*"° oder bestenfalls neutral, während für sie — entsprechend vermeidet eine ökonomisch ratiaft, andere Baugesellschaften über ihr mehr oder iglich eines konkreten Projekts zu informieren.

den Ausführungen (Rz 191 ff.) ist die Vergabe ei- 1e Submission. Vergabeverfahren als solche finliese freilich nicht auf ein und dasselbe (Tiefbau-) re. Die vorangehenden Ausführungen treffen nun indende Vergabeverfahren zu und sie behalten Iss weil Vergabeverfahren wiederholt stattfinden, iv handelnde Baugesellschaft nicht plötzlich (und inzelnen Submission) einen Vorteil daraus, wenn der minder grosses) Interesse am Zuschlag bei wissen; vielmehr addieren sich für sie sogar die

1es und wiederholtes Stattfinden von Submissiokollusives Verhalten unter den Anbietenden er- ‚nbietenden miteinander interagiert, desto stabiler sich absprechenden Baugesellschaften für eine en durch Stützofferten bei anderen Vergabeverjemäss welchem bereits die wechselseitige Kenntnis- | einer Anpassung des Bietverhaltens führt.

schaft, deren geringes Interesse am Zuschlag sie

erlorene Submission trotz eigenem Interesse am Zu- (onkurrenzgesellschaft) Nachteile.

-MiıLLan, Bidding rings, The American Economic Renatters in Auction Design, Journal of Economic Perusion in repeated auctions: a simple dynamic mecha- 21, 715 m.w.H.: “(...) the literature has emphasized

p [Nachweise]”.

fahren gegenseitig „abgelten“.*"** Sodanr fahrens die Einhaltung des Vereinbarten zu ren entsprechend darauf zu reagieren bzw nieren.

B.6.2.2 Vorgängige Kenntnis der Konku Meldesystem des SBV und der V

196. Eine notwendige, wenn auch fen einer Abrede im Submissionswesen (i darüber, welche Baugesellschaften an ein Einladungsverfahren überhaupt zur Teilnah sind an sich nicht öffentlich bekannt und in che des Kantons Zürich tätigen Baugesellsc Schwierigkeit wird — jedenfalls im untersuch beschriebene”? Meldesystem gemäss Wet Zugänglichmachung dieser Informationen überwunden: Jedes Mitglied des SBV kann ten der Konkurrenten hinsichtlich deren Suk machen. Je mehr Gesellschaften den Melı Bild der konkreten Konkurrenzsituation.

197. Aus einer Vorabklärung des Mitglieder des SBV bis zum 1. Januar 200. Submissionsteilnahme zu melden.””° Bis zı Übersicht über die Submissionsteilnehmer gung des Sekretariats strich der SBV zwar Reglement. Allerdings hält das Reglement Zeitraum — nach wie vor an, ihre Teilnahn Versammlungen unter den Submissionsteilr

198. Basis der damaligen Vorab! aufgrund derer nicht schlüssig beurteilt wer: des SBV dazu beiträgt, dass Mitglieder O stimmen.*” Die vorliegende Untersuchung diese Beurteilung von Relevanz sind: Zun das Meldesystem des SBV und die über di gemachten Informationen — zumindest im f

421 Siehe zu dieser Thematik auch B.6.1.2 ff.

422 In dem Sinn ebenfalls AMSTUTZ/KELLER/REIN!

423 Dazu bereits Rz 190.

“24 Ebenso HEITZ (Fn 387), 45. In diesem Sinn fe 155/98 vom 16.3.1999 betreffend Amtsgehei fassten Beamten. Der OGH halt darin u.a. fe: Ausschreibung eingeladenen Firmen ist nami und damit den Wettbewerb durch Preisbildun

Siehe für allgemeine Ausführungen zu dieser "© RPW 2003/4, 726 Rz 3 sowie 731 Ziff. 1 der.

“27 Siehe Art. 6.1 Wettbewerbsreglement SBV: ,, absichtigt (Bewerber), teilt dies unverzüglich

Art. 8 Wettbewerbsreglement SBV. “°° So ausdrücklich RPW 2003/4, 728 Rz 7 Bst. 480 Exemplarisch sei auf die Hausdurchsuchung:

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| ist es möglich, im Nachgang eines Vergabever- | kontrollieren*”? und bei anderen Vergabeverfah- . eine Abweichung vom Vereinbarten zu sanktiorenten bei einer Vergabe dank dem eröffentlichung via <www.infobau.ch>

| nicht hinreichende Voraussetzung für das Trefisbesondere einer erfolgreichen) ist das Wissen er Submission teilzunehmen gedenken bzw. bei me dazu eingeladen sind.””* Diese Informationen Anbetracht der Vielzahl von in der Tiefbaubranhaften auch nicht ohne Weiteres eruierbar. Diese ten Zeitraum — durch das an anderer Stelle näher tbewerbsreglement SBV sowie insbesondere der

über die Internetplattform <www.infobau.ch> sich jederzeit ein aktuelles Bild über die Absichmissionsteilnahme bei einem bestimmten Projekt Jedienst benutzen, desto umfassender wird das

Sekretariats im Jahr 2003 ergibt sich, dass die 3 unter Sanktionsdrohung verpflichtet waren, ihre ı diesem Zeitpunkt dürfte also eine umfassende iden bestanden haben. Gestützt auf eine Anredie Sanktionsdrohung dieser Pflicht aus seinem die SBV-Mitglieder — jedenfalls im untersuchten ıe an einer Submission zu melden“, und auch \ehmern sind nach wie vor vorgesehen”.

lärung waren bloss summarische Ermittlungen, len konnte, inwieweit das Wettbewerbsreglement fferten von einzelnen Projekten aufeinander abfördert neue Erkenntnisse zu Tage, welche für ächst ist festzustellen, dass etliche der Parteien e Internetplattform <www.infobau.ch> zugänglich raglichen Zeitraum — systematisch nutzten.” So

RT (Fn 328), 120.

rner auch der OGH in seinem Entscheid 14 Os mnisverletzung durch einen mit Auftragsvergaben best: „Die Preisgabe der im Rahmen einer beschränkten ich generell geeignet, Absprachen zu ermöglichen gsverzerrungen zu beeinträchtigen“.

Rz 8 ff. Schlussfolgerungen, Wettbewerbsreglement des SBV.

Ein SBV-Mitglied, das ein Angebot einzureichen be- [...] der zustandigen Stelle mit.“

c, Wettbewerbsreglement des SBV. sakten [...] verwiesen, die das Gesagte belegen.

erklärten mehrere Parteien am Parteiverh:i und dementsprechend auch die vorgesch hung) vorzunehmen.*** Sodann wurden vie form <www.infobau.ch> gefunden oder ein sellschaften, jedenfalls im betroffenen Zeitr fällt auf, dass die über die Internetplattforn zugänglich gemachten Informationen bezü den bei einzelnen Submittenten noch übe enthalten, insbesondere ein oder mehrere N lässlich des Parteiverhörs aus, sie halte die bung intern zugemessen werde, für den in chen (*) auf den Anmeldeformularen an d deshalb auf die Anmeldeformulare an den gen auf die jeweiligen Submissionen bezog bei ihr vorhanden seien.*™ Ob es sich bei von <www.infobau.ch> angeführt sind, um Sternchen — oder anderer auf den Anmel brachter Zeichen — handelt, und ob gegeb <www.infobau.ch>-Mitteilungen aufgeführte termassen interne) Prioritätensetzung der sind, ist offen”. Nicht von der Hand gewie: chen zumindest einen gewissen Informatic onsaustausch unter den Baugesellschaften dies hier aber nicht, da es das Ergebnis der

199. Aus dem Gesagten folgt nich ner Submission teilnehmenden Konkurrent missionsabsprache gedient hatte.*°° Aber e SBV und die Uber die Internetplattform <ww nen fur jedes Projekt nahezu vollstandige T Dies sorgt damit dafür, dass die in Rz 1¢ Submissionsabsprachen über die Zuteilung

200. Im Übrigen kann die erwähn dann beeinflussen, wenn keine direkten K« rauf stattfinden. So kann bereits das Wissei deren Identität (welche Rückschlüsse auf di und geographische Herkunft der Submissic gabe beeinflussen.” Denn anstatt geger

#1 Act. [...] , act. [...]. Siehe beispielhaft weiter c

durchsuchungsakten [...].

Siehe etwa die entsprechenden Beispiele in ( Statt anderer act. [...] der Hausdurchsuchunt 484 Act. [...].

“85 Siehe die dies offen lassenden Ausführunger

Art. 11 Wettbewerbsreglement SBV legt sog: widrigen Abreden untersagt sind. Zudem kan SBV-Mitglied, das wettbewerbsrechtswidrige

Solche Meldestellen als bei der Vorbereitung nend auch HEITZ (Fn 387), 46.

Die Auslastung wirkt sich regelmässig — und sellschaft offerierten Preis aus (illustrativ act.

Dahingehend auch etwa Aussagen von Parte act. [...].

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Sr, das Wettbewerbsreglement SBV einzuhalten riebene Meldung (trotz fehlender Sanktionsdrole Ausdrucke von Informationen der Internetplattgereicht,” was zeigt, dass die betreffenden Geaum, mit diesen Informationen arbeiteten. Ferner 1 <www.infobau.ch> resp. deren E-Mail-Verteiler glich der angemeldeten Submissionsteilnehmenr die Kontaktangaben hinausgehende Angaben lummernzeichen (#).”” Eine Partei führte nun an- Priorität, welche der entsprechenden Ausschreiternen Gebrauch mittels handschriftlicher Sternen SBV fest. Die Sternchen schreibe sie einzig SBV (und nicht sonst wohin), weil dies die einzijenen Dokumente seien, die zu diesem Zeitpunkt den Nummernzeichen, die auf den Mitteilungen eine „Übernahme“ bzw. „Übersetzung“ solcher deformularen von den sich Anmeldenden angeenenfalls die bei anderen Submittenten auf den n Nummernzeichen ebenfalls auf eine (behaupteentsprechenden Gesellschaften zurückzuführen sen werden kann aber jedenfalls, dass diese Zeiynsgehalt aufweisen und so zu einem Informatiführen. Abschliessend geklärt zu werden braucht Untersuchung nicht zu ändern vermag.

t, dass jede Einsichtnahme in die Liste der an eien oder jede Versammlung des SBV einer Subs ergibt sich daraus, dass das Meldesystem des w.infobau.ch> zugänglich gemachten Informatioransparenz über die Konkurrenzsituation schafft. 6 genannte Voraussetzung für das Treffen von von Projekten erfüllt ist.**’

te Plattform den Markt der Tiefbaubranche auch Intakte zwischen den Konkurrenten gestützt dan über die mögliche Anzahl an Konkurrenten und e Stärken, Spezialitäten, vermutete Auslastung” nsteilnehmer erlaubt) die Höhe der eigenen Ein- 1 den potenziell günstigsten Konkurrenten aller

lie ausgefüllten Anmeldeformulare act. [...] der Haus-

Jen Hausdurchsuchungsakten [...]. ysakten [...].

Vin act. [...].

ır ausdrücklich fest, dass jegliche wettbewerbsrechtsnin Anwendung von Art. 10 SBV-Statuten 2003 ein Abreden trifft, aus dem SBV ausgeschlossen werden.

von Submissionsabsprachen sehr hilfreich bezeichzwar in erheblichem Umfang — auf den von einer Ge- [...], act. [...], dahingehend auch act. [...]).

ien anlässlich der Parteiverhöre, siehe act. [...] sowie denkbaren Anbietenden braucht man bloss renten aus der beschränkten Anzahl der ( Dies kann dazu führen, dass der Wettbewe ein wirtschaftlicher weniger günstiges Ang fürchten zu müssen. Das Meldesystem <www.infobau.ch> wichtige Informationen z des Wettbewerbs auswirken können. *”°

B.6.3 Die im Einzelnen betrachteten Fi

B.6.3.1 Einleitung

201. Nachfolgend werden die Pri trachtung und Darstellung rechtfertigen. Pre Verdacht besteht, dass kartellrechtsrelevar sichtlich welcher aber eine rechtsgenüglich sen werden kann, werden nachfolgend aus nen dargestellt. Die Darstellung der Projek' folgend, in chronologischer Reihenfolge von

202. Jedes Projekt — vorbehaltlich genden Schema präsentiert:

A. Ausschreibung

B. Beweismittel vor Versand des Antrags C. Beweiswürdigung vor Versand des Ar D. Stellungnahmen gemäss Art. 30 Abs. : E. Gesamtwürdigung und Ergebnis

203. Unter A. werden die Eckdate me des Projekts, Ort, Datum, Bauherr). Da: soweit diese bekannt ist resp. es eine solc tumsangabe dem Datum der Ausschreibun tum der Offertöffnung, wobei dies entsprech Höhe der eingereichten Offerten, das Datu handen) sowie der berücksichtigte Anbieter geführt und es werden die Quellen, auf wel Reihenfolge der Unternehmen innerhalb de bote, beginnend mit dem tiefsten Angebot.

204. Unter B. werden die vor Ver: geführt, welche alsdann unter C. — wiederu In Abschnitt C. wird ausserdem der Sachve Würdigung der Beweismittel vor Versand de

205. Unter D. werden die allfällige zelnen Projekte in ihren Stellungnahmen ge riats dargestellt. Ebenfalls wird aufgeführt, - Beweismittel erhoben wurden.

“40 Vgl. auch Seite 8 des Leitfadens zur Bekamp

schaffungswesen der OECD vom Februar 20

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> noch gegen den potenziell günstigsten Konkurnamentlich bekannten) Anbietenden anzutreten. rbsdruck abgeschwächt wird, da ein Anbietender ebot einreichen kann, ohne eine Niederlage bedes SBV stellt somit via der Internetplattform ur Verfügung, welche sich direkt auf die Intensität

lle

Jjekte beschrieben, welche eine detaillierte Bejekte, hinsichtlich welcher zwar der (begründete) ite Abreden getroffen worden sein könnten, hin- e Beweisbarkeit bereits im Voraus ausgeschlosprozessökonomischen Gründen nicht im Einzelte folgt grundsätzlich, vorbehaltlich B.6.3.3 nachn jüngsten zum ältesten.

der in B.6.3.3 aufgeführten — wird nach dem foltrags

2 KG sowie zusätzlich erhobene Beweismittel

n der jeweiligen Ausschreibung angegeben (Na- 5 angegebene Datum entspricht der Eingabefrist, he überhaupt gibt. Andernfalls entspricht die Dag, dem Eingabedatum der Offerte, oder dem Daend vermerkt ist. Die Submissionsteilnehmer, die n des Offerteingangs beim Bauherrn (soweit vor- (Zuschlagsempfänger) werden schematisch aufche sich diese Angaben stützen, angegeben. Die r Tabelle richtet sich nach der Höhe ihrer Angesand des Antrags vorhandenen Beweismittel aufm vor Versand des Antrags — gewürdigt werden. rhalt zusammengefasst dargestellt, wie er sich in s Antrags darstellt.

n Ausführungen der Parteien bezüglich der einmäss Art. 30 Abs. 2 KG zum Antrag des Sekretafalls nach Versand des Antrags noch zusätzliche

fung von Angebotsabsprachen im öffentlichen Be- 09, abrufbar unter <www.oecd.org/dataoecd/1/39/

206. Gestützt auf die vorgenannte vorgenommen und das Ergebnis bezüglich.

B.6.3.2 Überblick

207. Über den Zeitraum 2006 bis ton Zürich gelegener Bauprojekte kartellre missionsteilnehmern bewiesen werden - il genden Ausführungen verwiesen.*** Ferne Baugesellschaften zu weiteren Kontakten | kartellrechtlicher Sicht als problematisch e dachtsmomente bzw. Vermutungen für die lerdings lassen sie sich in diesen Fällen nicl tige Beweisschwierigkeiten sind in einem Fé zontale Abreden Uber Preise sowie die Auft nannte Hardcore-Kartelle geht, nicht unerw deckten erfolgen.“ Dass das Erstellen pot gen Abredeteilnehmer gezielt vermieden w Selbstanzeigerin untermauert. Die Kontakt folgte in der Regel telefonisch, allenfalls c druckbaren und elektronisch nachverfolgba entsprechend weitestgehend unterlassen.“ sein; und zwar auch bei der Würdigung de es darum geht, die Bedeutung und Auss: (womit allerdings keineswegs gesagt wird, das erforderliche Beweismass herabgesetzt

208. Um ein rascheres Zurechtfin: ten Projekten zu ermöglichen, seien hier ( stellt: [...]

B.6.3.3 Allgemeine Vorbemerkungen zu der Parteien

209. Gewisse Vorbringen der Par ein spezifisches Projekt, sondern eine Vi bracht, auf diese Vorbringen vorgängig der

B.6.3.3.1 Weshalb nicht immer alle Abrı

210. Hüppi bringt bezüglich meh seien bei diesen Projekten anscheinend si will sie aus der Tatsache ableiten, dass bei teilnehmer als Parteien ins Verfahren mit ei niert) wurden.”

“Y Rz 223 ff. “2 Exemplarisch sei auf die Ausführungen in Rz

So bereits die Botschaft vom 7. November 2( 2022, 2028 Ziff. 1.3.1 und v.a. 2033 Ziff. 2.1:

“44 Siehe act. [...] . “4 Siehe act. [...].

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n Abschnitte wird unter E. die Gesamtwürdigung des jeweiligen Projekts ausgefuhrt.

2009 können hinsichtlich verschiedener im Kanchtlich relevante Vereinbarungen zwischen Subn Einzelnen wird diesbezüglich auf die nachfolr ist erwiesen, dass es zwischen verschiedenen bzw. Informationsflüssen gekommen ist, die aus inzustufen sind.“* Diesfalls bestehen zwar Ver- Existenz von Wettbewerbsabreden i.S.d. KG; alit in rechtsgenüglicher Weise nachweisen. Derarall wie dem vorliegenden, in welchem es um horieilung von Geschäftskunden und damit um sogefartet, da solche Praktiken vorzugsweise im Verentiell belastender Beweismittel durch die jeweiliurde, wird denn auch von den Ausführungen der aufnahme zwischen den Abredeteilnehmern erjefolgt von Sitzungen; der Verkehr mittels (ausren) E-Mails wurde als „gefährlich“ eingestuft und * Dieser Ausgangslage muss man sich bewusst r aufgefundenen Beweismittel, namentlich wenn ıgekraft eines Beweismittels richtig einzuordnen durch solche Verdeckungsmassnahmen würde

). Jen bei den nachfolgend im Einzelnen betrachtelie Eckdaten dieser Projekte tabellarisch dargebestimmten Beweismitteln und Vorbringen

feien in ihren Stellungnahmen betreffen nicht nur alzahl davon. Entsprechend erscheint es ange- Behandlung der einzelnen Projekte einzugehen.

deteilnehmer auch Verfahrensparteien sind

reren Projekten vor, die Wettbewerbsbehörden alber nicht von ihren Vorwürfen überzeugt. Dies | diesen Projekten nicht alle angeblichen Abredenbezogen (und entsprechend auch nicht sanktio-

198 verwiesen.

)01 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBI 2002 sowie 2038 f. Ziff. 2.1.5.

211. Es trifft zu, dass bei einigen | Verfahren einbezogen wurden. Dies kann | men werden, wo solche Submissionsbetei sierend anzufügen ist, dass es sich bei d Bauunternehmen handelt, sondern um viele zigen Projekt involviert sind. Bei einigen Nichtparteien beteiligt sind, ist die WEKO é Zeitpunkt darstellt, davon überzeugt, dass: fenden Abrede beteiligt waren.“ Der Nich als Parteien ist — entgegen der Ansicht voı stehen, dass die WEKO von der Beweisl Nichteinbezug hat vielmehr einen verfahren rer Parteien hätte zu einer (auch nicht im I unerheblichen Verfahrensverlängerung gef persönlichen Verfahrensausdehnung”” eit Bauunternehmen getroffen werden. Im B Bauunternehmen, hinsichtlich welcher im A teiligung an mehreren Abreden oder für ei über sind die meisten der Nichtparteien blo die Abgabe einer einzigen Stützofferte vor: sen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ wurde und ebenfalls „bloss“ eine beschränkte pe Die Argumentation von Hüppi, wonach aus ren Bauunternehmen als Parteien abzuleite gebnis zweifle, verfängt demnach nicht; die zu unterdrückenden Zweifel daran, dass : nachfolgend wiedergegeben wird. Auf diese wird daher bezüglich der einzelnen Fälle nic

B.6.3.3.2 Weshalb der allfällige Eindruc überdurchschnittlich oft an Al

212. Keller-Frei und Hüppi“” br sondere die (bezüglich der Selbstanzeigerii zeige — am meisten von den (von ihnen be: tendes oder führendes Kartellmitglied gewe die Glaubhaftigkeit der Angaben der Selbst pe“*”° bloss am Rande beteiligt gewesen. H erlass für die Selbstanzeigerin in Frage.

213. Wie bereits an anderer Stelle ration der Selbstanzeigerin zurückzuführen besteht, mithin sämtliche abgesprochenen | gegenüber haben alle übrigen Parteien, we haben, ein Interesse daran, dass — wenn ül jekte bekannt werden, an denen sie beteilic sen Parteien soll hier nicht gemutmasst we

#6 Siehe exemplarisch nur etwa das Ergebnis di

447 Siehe dazu Rz 41. “8 Siehe act. |...].

“4° Siehe act. [...].

“0 Fälle [...].

“1 Rz 176.

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Projekten nicht alle Submittenten als Parteien ins auch dem Überblick unter Ziffer B.6.3.2 entnomligten als „Nichtparteien“ aufgeführt sind. Präziiesen „Nichtparteien“ nicht immer um dieselben > verschiedene, welche häufig nur bei einem einder Projekte (nicht aber bei allen), an welchen ufgrund der Beweislage, wie sie sich im jetzigen uch diese jeweiligen Nichtparteien an der betrefteinbezug dieser Bauunternehmen ins Verfahren 1 Hüppi — also keineswegs dahingehend zu verage in diesen Fällen nicht überzeugt wäre. Der sökonomischen Grund: Ein Einbezug noch weiteiteresse der beteiligten Parteien liegenden) nicht ührt. Es musste daher bei der vorgenommenen le beschränkte Auswahl neu einzubeziehender 2wusstsein darum fokussierte diese primär auf usdehnungszeitpunkt Anhaltspunkte für eine Bene eigene Schutznahme bestanden. Demgegenss bei einem Projekt involviert und ihnen ist „nur“ zuwerfen. In der parallelen Untersuchung „Strasim Übrigen in vergleichbarer Weise vorgegangen rsönliche Verfahrensausdehnung vorgenommen. dem Nichteinbezug dieser verschiedenen weiten sein soll, dass die WEKO selber am Beweiser- WEKO hat vielmehr keine erheblichen und nicht sich der Sachverhalt so zugetragen hat, wie er > immer gleichlautende Argumentation von Hüppi ht mehr erneut eingegangen.

k, die Selbstanzeigerin habe sich yreden beteiligt, unzutreffend ist

ingen vor, die Selbstanzeigerin habe — wie insbe- 1 allerdings hypothetische) Sanktionsberechnung strittenen) Abreden profitiert. Sie sei daher anstifsen. Daraus leitet Keller-Frei ab, dies schmälere anzeigerin, welche ja angebe, bei der „[...] Grupüppi ihrerseits stellt den vollständigen Sanktionsausgeführt, *°' ist es auf die umfassende Koope-

, dass ihr gegenüber eine Dunkelziffer von 0 % Projekte mit ihrer Beteiligung bekannt sind. Dem- Iche sich gegen eine Selbstanzeige entschieden yerhaupt — möglichst wenige abgesprochene Projt waren. Über die Höhe der Dunkelziffer bei dierden, sie beträgt aber jedenfalls nicht 0 %. Diese

er Beweiswürdigung bezüglich Fall [...].

unterschiedlich grosse Dunkelziffer führt ¢ Selbstanzeigerin sei überdurchschnittlich of doch keinerlei Anzeichen dafür, dass die S Rolle gehabt hätte. Vielmehr ist es — gerad zeigerin überhaupt erst in die „[...] Gruppe‘ dieser bloss am Rande beteiligt war (nämli gen der Selbstanzeigerin zur Offertabgabe die Selbstanzeigerin aufgrund der bei ihr schreibung und Beurteilung jeder einzelnen dies allerdings zu unrecht. Dieser (unzutr dass Projekte, hinsichtlich welcher zwar c rechtsrelevante Abreden getroffen worder rechtsgenügliche Beweisbarkeit bereits im zessökonomischen Gründen nachfolgend

werden im Übrigen dadurch bestätigt, dass und Tiefbau im Kanton Aargau“ ein solch z Bild entstand. Die Vorbringen von Keller-Fı führende oder anstiftende Rolle inne gehabt

B.6.3.3.3 Die „Absprachenliste“ ist von

214. Mehrere Parteien sprechen ¢ Beweismittel weitgehend oder zumindest b dung werden verschiedene Punkte vorgebı sei aus der Erinnerung und bloss sehr rudi ständigen Überblick über die Submissionen tion des Verhaltens der jeweils beteiligten | sie nicht mit dem Anspruch angelegt worde len Beweis zu erbringen, weshalb keine Ge en. So sei nie systematisch aufgeschriebe Liste selber, dass diese für ihn bloss ein bı weisen könne. Eine solche Liste könne vo erstellt werden. Im Übrigen sei unbewiesen den sei. Entsprechend sei unbewiesen, das sprachen vorgenommen wurden (wie dies erst nach der Offertöffnung oder gar noch s „Absprachenliste“ in der parallelen Untersu« in zahlreichen Fällen als nachweislich falsc „Absprachenliste“ eingetragenen, angeblich das Sekretariat in seinem dortigen Antrag | Abrede ausgegangen.“ Auch in vorliegen gungen gegen Hüppi sofort als nachweisli Selbstanzeigerin gestützt auf die „Absprac was aber nicht der Fall sei. Dies belege, ( tauge. Sodann habe der Verfasser der List Liste enthalte nur Projekte, bei welchen die Doch in der Liste seien auch Projekte auf Schutz erhalten habe. Eine Erklärung für <

452 Siehe ausführlicher dazu [...].

Hüppi (act. [...]), Schiess (act. [...]), Kern (ac

Bei dieser Zahl sei im Ubrigen noch nicht ein oder das BVGer eine andere Würdigung als ¢ liegen von Abreden ausgehe.

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Jazu, dass der Eindruck entstehen könnte, die t an Abreden beteiligt gewesen. Es bestehen jeelbstanzeigerin eine anführende oder anstiftende e aufgrund der Art und Weise, wie die Selbstan- -hineingelangt ist*°* — überzeugend, dass sie bei ch nur insoweit, als dies aufgrund von Einladundurch [...] eben unvermeidbar ist). M.a.W. steht nicht bestehenden Dunkelziffer sowie der Be- Abrede in einem besonders schlechtem Licht da, effende) Eindruck wird dadurch noch verstarkt, ler (begründete) Verdacht besteht, dass kartell- 1 sein könnten, hinsichtlich welcher aber eine Voraus ausgeschlossen werden kann, aus pronicht aufgeführt sind. Die obigen Ausführungen ‚ auch in der parallelen Untersuchung „Strassenu Ungunsten der Selbstanzeigerinnen verzerrtes ‘ei und Hüppi, wonach die Selbstanzeigerin eine haben soll, überzeugen demnach nicht.

durchschlagender Beweiskraft

ler „Absprachenliste“ eine Uberzeugungskraft als zogen auf bestimmte Punkte ab.* Zur Begrünacht, die hier zusammengefasst seien: Die Liste mentär geführt worden und sie biete keinen voll- |. Eine umfassende und verlässliche Dokumenta- Jnternehmen habe nicht stattgefunden. Auch sei 2n, in einem rechtsstaatlichen Verfahren den volwähr bestehe, dass alle Angaben zutreffend sein worden, vielmehr bestätige der Verfasser der ssserer Notizblock gewesen sei und Lücken aufn jedermann, aus welchen Motiven auch immer, , zu welchem Zeitpunkt die Liste angefertigt worss die Eintragungen zur Zeit der angeblichen Abim Antrag angenommen werde) und nicht etwa päter. Zudem werde ausgeblendet, dass sich die hung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ h erwiesen habe. Von der Gesamtzahl der in der abgesprochenen Projekte im Kanton Aargau sei bloss in rund 15% der Fälle vom Vorliegen einer der Untersuchung erwiesen sich [...] Anschuldich falsch. Bezüglich der Fälle [...] behaupte die henliste“, Hüppi habe den Zuschlag bekommen, lass die ,Absprachenliste“ als Beweismittel nicht 2 in der parallelen Untersuchung angegeben, die Selbstanzeigerin Stützofferten eingereicht habe. geführt, bei welchen die Selbstanzeigerin einen liese Diskrepanz werde nicht gegeben. Die „Abt. [...]), Walo (act. [...]) und Keller-Frei (act. [...]).

mal berücksichtigt, in wie vielen Fällen die WEKO Jas Sekretariat vornehme und deshalb vom Nichtvor- sprachenliste“ scheine eine reine Marktbe« zeigerin eintrug, wer bei den von ihr beob Andernfalls hätte die Selbstanzeigerin när chenliste“ noch zusätzliche Reihenfolgeliste rin, auch über den Inhalt der „Absprachenli Hausdurchsuchung entstandenen Notsituat Abgabe von Stützofferten durch andere Bat

215. Die Uberzeugungskraft der „ chung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aa te diese Vorbringen eingehend und es kanı wiesen werden.” Hier sei Folgendes festge

216. Bezüglich Erstellungszeitpun zunächst festzustellen, dass die „Absprache und Tiefbau im Kanton Aargau“ anlässlich Sie hat in diesem Zeitpunkt also bereits be: den, dass sie nur für die Selbstanzeige er diese im Zeitraum vom 24. März 2006 bis punkt der Eintragungen führte der Verfasse nach einer Absprachesitzung, d.h. in den fc in der Regel vor der Zuschlagserteilung ge führt worden, sondern dann, als die Abre gungszeitpunkt stimmt auch mit dem vom \ Er habe die Liste geführt, damit er in etwa e habe. Er habe darin jeweils aufgeführt, we den Offertöffnungsprotokollen sehe man ja Die Liste habe ihm dazu gedient, damit e können, wer an der Reihe sei.’ Dass die | nommen wurden, und insbesondere dass e tungsliste handelt, wird durch zwei weitere auch Projekte eingetragen, bei welchen di gar nicht zu einem Zuschlag kam.*° Dies : zu einem früheren Zeitpunkt erfolgten. Zur men den ungefähren von der Selbstanzei preislich bestplatzierten Bauunternehmen | beobachtungsliste macht dies aber keinen | besten Konkurrenzofferte eingetragen, den selber erhaltenen Ausschreibungen durch aufgeführt, wie ein Vertreter von Hüppi sel der „Absprachenliste“ noch weitere Reihen für, dass die „Absprachenliste“ eine Marktb listen beziehen sich spezifisch auf diejenige

#5 Gemeint sind die Reihenfolgelisten [...].

“6 RPW 2012/2, 284 ff. Rz 70 ff., Wettbewerbsa #7 RPW 2012/2, 284 Rz 70, Wettbewerbsabred #8 Siehe [...] act. [...].

“9 RPW 2012/2, 284 Rz 72, Wettbewerbsabred “© Act. [...].

Act. [...].

2 Act. [...].

*63 Dies betrifft die Fälle [...].

“64 Siehe act. |...].

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Jbachtungsliste zu sein, in welche die Selbstanachteten Projekten jeweils den Zuschlag erhielt. nlich keinen Grund gehabt, neben der „Absprann“ zu führen. Die Aussagen der Selbstanzeigeste“, müssten vor dem Hintergrund der durch die on gesehen werden. Hinsichtlich der angeblichen

unternehmen besage die Liste nichts.

\bsprachenliste“ wurde in der parallelen Untersurgau“ ebenfalls in Frage gestellt. Die WEKO prüfn weitgehend auf die dortigen Ausführungen ver- "halten:

kt der Liste bzw. Vornahme der Eintragungen ist snliste“ in der parallelen Untersuchung „Strassender Hausdurchsuchung ausgehändigt wurde.” standen und es kann daher ausgeschlossen werstellt wurde. Gemäss Verfasser der Liste hat er zum 8. Juni 2009 geführt.*°® Zum genauen Zeitr der Liste aus, er habe diese jeweils unmittelbar )Igenden 24 bis 48 Stunden, vorgenommen, was wesen sei.” Die Liste sei nicht nachträglich geaden stattfanden.“ Dieser angegebene Eintra- /erfasser mit der Liste verfolgten Zweck überein. ine Übersicht gehabt habe, wem er Schutz erteilt nn er jemandem einen Schutz erteilt habe. Aus dann, ob die Absprache auch geklappt habe.*** ‘ bei den Besprechungen besser habe mitreden =intragungen nicht erst nach Offertöffnung vorges sich bei der Liste nicht um eine Marktbeobach- » Punkte bekräftigt. Zum einen finden sich darin 2 Submission abgebrochen wurde und es daher ;pricht dafür, dass die Eintragungen eben bereits n anderen entsprechen die eingetragenen Sumgerin offerierten Beträgen, nicht denjenigen der gemäss Offertöffnungsprotokoll. Für eine Markt- Sinn, denn in einer solchen würde der Betrag der es ja zu beobachten gilt. Zudem würden auch die Jängig in einer solchen Marktbeobachtungsliste ber festhält.* Dass die Selbstanzeigerin neben folgelisten geführt hat, spricht ebenfalls nicht daeobachtungsliste wäre. Denn diese Reihenfolgen Fälle, in welchen eine regelrechte Kerngruppe

breden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. an im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau.

an im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau.

von sich absprechenden Bauunternehmen Systematik — eben einer Reihenfolge — folg lich alle (ev. mit Lücken, dazu nachfolgen: WEKO erachtet es daher als bewiesen, das und die Eintragungen jeweils nach dem Tr Zudem hat sie keine Zweifel daran, dass. weils dasjenige Bauunternehmen eintrug, ( che einen Schutz erteilte. Ob die Abrede nehmen auch effektiv den Zuschlag erhiel genüber nichts. Dies, weil der Verfasser d Offertöffnungsprotokoll verglich und allenf: Schutz nicht geklappt haben sollte. Dass nicht bekommen hat, vermag daher die U schmalern.*®

217. Die Liste enthalt die Spalten sowie „Datum“. Beim eingetragenen ,,Mitb Liste um die geschützte Baugesellschaft.* wenn es sich beim Bauherrn um die öffent pflichten gehandelt hat — lässt sich gestützt teln. Anhand der Offertöffnungsprotokolle

nehmen beim fraglichen Projekt effektiv ein dabei eingaben. Damit kann zum einen ver der Tat die preislich günstigste Offerte abg zeigerin in der Grössenordnung des in un falls aber höher als die geschützte Gesellsc ber“ vereinzelt (betreffend Kanton Zürich [. es also war, die einen Schutz erhielt. Anlä der Verfasser der Liste seine diesbezüglic xiswechsel“.*’ Diese Ausführungen sind gl teres nachvollziehbar und auch naheliegeı siert bleiben als die Abgabe von Stützofferte

218. Was die angebliche Fehlerh: der Tat so, dass ihr Verfasser angibt, diese sie könne Lücken aufweisen, sie dürfte ak dass diese Liste nicht für die Verwendung i de, was der Verfasser denn auch bestätigt, se Liste so verhängnisvoll würde.“ Unzutr vollständigkeit der Liste geschlossen würde Denn aus dem einen ergibt sich nicht das a sprochenes Projekt in der Liste eingetrage der parallelen Untersuchung mit „Nein. Ic Grund. Also, alles was da eingetragen ist,

“© In Zweifel gezogen werden kann deswegen e

ge.

“68 Act. [...].

“7 Eine allfällige Aussage des Verfassers der Li Stützofferten der Selbstanzeigerin in der List sprachenliste“ nicht in Frage zu stellen, sond Aussage, zumindest an deren Absolutheit, be de, was mangels Relevanz für diese Untersu

8 Act. [...].

“69 Act. [...].

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bestand und diese Absprachen einer gewissen ten, während in der „Absprachenliste“ grundsätz- J Rz 218) Absprachen eingetragen wurden. Die ss die „Absprachenliste“ fortlaufend geführt wurde effen einer Vereinbarung vorgenommen wurden. die Selbstanzeigerin in der „Absprachenliste“ jelem es gestützt auf eine entsprechende Abspraauch funktionierte, mithin das geschützte Untert, darüber besagt die „Absprachenliste“ demgeer Liste diese nicht jeweils nachträglich mit dem alls eine Korrektur der Liste vornahm, falls ein Hüppi den Zuschlag in [...] Fällen nachweislich berzeugungskraft der ,Absprachenliste“ nicht zu

„Bauherr“, „Bauobjekt“, „Summe“, „Mitbewerber“ werber“ handelt es sich gemäss Verfasser der °° In den allermeisten Fällen — jedenfalls dann, liche Hand mit entsprechenden Dokumentationsauf diese Angaben das betroffene Projekt ermitlässt sich sodann feststellen, welche Bauunter- e Eingabe gemacht haben und welchen Preis sie ifiziert werden, ob die geschützte Gesellschaft in egeben hat, und zum anderen, ob die Selbstan- Jefährer Höhe vereinbarten Stützbetrags, jedenhaft, offeriert hat. Es trifft zu, dass als „Mitbewer- ..]) die Selbstanzeigerin selber aufgeführt ist, sie sslich der Anhörung durch die WEKO erläuterte he Handhabung und insbesondere seinen „Praaubhaft und stimmig, insbesondere ist ohne Weiid, dass eigene Schutznahmen besser memori- N.

iftigkeit der „Absprachenliste“ betrifft, so ist es in sei ein besserer Notizblock für ihn gewesen und er ziemlich vollständig sein.” Auch trifft es zu, n einem Kartellverwaltungsverfahren erstellt wurwenn er ausführt, er habe nie gedacht, dass dieeffend ist es jedoch, wenn aus der allfälligen Un- 2, die vorgenommenen Einträge seien fehlerhaft. ndere. Ob es möglich sei, dass er ein nicht abgen habe, beantwortete der Verfasser der Liste in h habe sicher nichts eingetragen einfach ohne da habe ich mit einem Unternehmer darüber geinzig die entsprechende Angabe in der Selbstanzeiste in der parallelen Untersuchung, wonach er nur

> eingetragen habe, vermag die Beweiskraft der „Abern kann höchstens Zweifel an der entsprechenden :gründen, so sie denn so auch effektiv gemacht wurchung nicht abgeklärt zu werden braucht.

sprochen“.””° Dass der Verfasser keine u stimmt auch mit dem von ihm mit der Liste Absprachebesprechungen sehr rasch an Uk tigkeit sowie seine Verhandlungsposition ve abgesprochene ins Feld geführt hätte. Es q zuverlässig darüber im Bild zu sein, was ge ran, dass Eintragungen nur erfolgten, wenn wenn m.a.W. eine Absprache getroffen wu lelen Untersuchung „Strassen- und Tiefbau Zahl der Fälle als nachweislich falsch erwie züglich, an anderer Stelle bereits gemachte

219. Zusammenfassend ist dahe durchschlagender Beweiskraft ist. Nach Ar drückenden Zweifel daran, dass bei den & zwischen der Selbstanzeigerin und dem ei Selbstanzeigerin zusagte, diesen beim frac anzeigerin ausnahmsweise selbst als „Mitb für sich selbst einen Schutz organisierte.

B.6.3.4 Schutznahmen der Selbstanzeig:

220. Birchmeier reichte eine Selbs Voraussetzungen allesamt erfüllt sind’? — über dieser Partei führt. In Anbetracht der : ser Partei wird in Anlehnung an die im Fall gehensweise?” aus prozessökonomischen Schilderung der Projekte verzichtet, bei we entsprechend primär sie einen Umsatz gen gesuchtes Beispiel dargestellt,*”® in welch send folgt — vor allem vor dem Hintergrun« von Stützofferten — unter Bezeichnung deı sicht über die weiteren Projekte, bei welche

221. Die Selbstanzeigerin bringt \ nicht um einen typischen Fall einer Schutz habe eine Kerngruppe von sich abspreche im Übrigen nicht Teil dieser Kerngruppe ge ihr habe demgegenüber keine Kerngruppe | te Ausnahmeerscheinung.

222. Es trifft zu, dass einzig bei Kerngruppe sich absprechender Unternehn chen mit einer gewissen Systematik erfo Selbstanzeigerin eher zufällig geschlosser beim nachfolgend dargestellten Fall nicht

479 RPW 2012/2, 285 f. Rz 86, Wettbewerbsabre “71 Siehe Rz 100.

472 Sei es durch eine Stützofferte, sei es ausnah 473 Siehe Rz 39 f.

474 Siehe Rz 999 ff.

475 Siehe RPW 2009/3, 205 f. Rz 62, Elektroinst. 76 So auch die Vorgehensweise in RPW 2009/3

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nzutreffenden Eintragungen vorgenommen hat, verfolgten Zweck überein. Denn er hätte an den yerzeugungskraft eingebüsst und seine Glaubhafrspielt, wenn er nicht abgesprochene Projekte als ing ihm bei der Liste ja gerade darum, möglichst laufen ist. Die WEKO hat daher keine Zweifel dader Verfasser der Liste einen Grund dafür hatte, de. Dass sich die „Absprachenliste“ in der paral- ı im Kanton Aargau“ in der weit überwiegenden sen habe, trifft nicht zu. Es kann auf die diesben Ausführungen verwiesen werden.*”*

r festzuhalten, dass die ,Absprachenliste“ von sicht der WEKO bestehen keine nicht zu unter- :ingetragenen Projekten jeweils eine Absprache ngetragenen „Mitbewerber“ erfolgte, wonach die lichen Projekt zu schützen.*’” Sofern die Selbstewerber“ eingetragen ist, ist bewiesen, dass sie

erin

stanzeige ein,*’”® welche — da die diesbezüglichen zu einem vollständigen Sanktionserlass gegen- 50 oder so nicht erfolgenden Sanktionierung die- „Elektroinstallationsbetriebe Bern“ gewählte Vor- Gründen auf eine ausführliche Wiedergabe und Ichen Birchmeier Schutznehmerin war und demerierte. Es wird stattdessen nachfolgend ein ausem Birchmeier Schutznehmerin war. Anschlies- 1 der sanktionsrechtlichen Relevanz der Abgabe jeweils schützenden Gesellschaften eine Ubern dies der Fall war.

‚or, beim ausgesuchten Beispiel handle es sich nahme von ihr. Denn einzig bei diesem Projekt, nden Unternehmen bestanden, wobei sie selber wesen sei. Bei allen übrigen Schutznahmen von oestanden; es handle sich daher um eine absoludieser Schutznahme der Selbstanzeigerin eine 1en involviert war und nur bei dieser die Abspra- Igten, während die übrigen Schutznahmen der | wurden. Es trifft daher auch zu, dass es sich um ein typisches Beispiel einer Schutznahme

den im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau.

msweise durch eine bid suppression.

allationsbetriebe Bern. , 205 f. Rz 62, Elektroinstallationsbetriebe Bern.

durch die Selbstanzeigerin handelt. Gleich Schutznahme als — zugegebenermassen t die Selbstanzeigerin darzustellen. An diese bei um diejenige Schutznahme der Selbsta involviert war. Denn bei den übrigen Fällen, war, muss ohnehin auch auf dieses Projekt terlagen Bezug genommen und diese darc Gewinn wird dementsprechend dadurch erz gestellt wird.

B.6.3.4.1 Fall [...]

[Hinsichtlich der bei den einzelnen Fällen v se Publikation grundsätzlich an der bereits | suchung „Strassen- und Tiefbau im Kantor fen dabei regelmässig nach ungefähr dems schen Gründen sowie der besseren Lesbar eher repetitiver Passagen bei der Publikati Verfügung verzichtet wird. Solche Auslas: zeichnet.]

223.-242. [...] C. Beweiswürdigung vor Versand des An

243. Es ist durchaus so, dass ei Sanktionsbefreiung oder -reduktion zu kom! gen zu machen. Da das Aussageverhalter trieben ist, wird der „(...) Kronzeuge [als] ei net.*”” Dies ist zunächst insofern zu präzis nicht um eine Zeugin im prozessualen Sil bzw. eine Partei.*’”® Aussagen (oder die Ver bzw. einer Partei sind immer (auch) von E man sich entsprechend bei der Würdigung wusst sein wie bei der Würdigung von Aus Mehr noch, die Interessenlage der befragte Aussagenwürdigung zu berücksichtigen, n aussagen, denn auch Zeugen können von weshalb es letztlich keine generell-abstrakt Befragten und dem Wahrheitsgehalt von di zutreffende Aussagen zu machen, wird nur geweckt — durch ein Geständnis zusätzlich on nämlich nicht grösser aus. Vielmehr ha „Angeschuldigten“ bzw. Parteien sogar ein ı tende) Aussagen zu machen. Denn Falsch: ten) ohne Weiteres als mangelhafte Zusam werden, was die Sanktionsbefreiung oder -

#77 DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik des Sanktion:

2007, 695. Zutreffend ZIMMERLI (vorangehende Fn), 694 79 So GIOVANNONE (Fn. 329), 1064.

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wohl verzichtet die WEKO darauf, eine andere ypischeres — Beispiel einer Schutznahme durch m Beispiel halt sie fest, gerade weil es sich hiernzeigerin handelt, bei welcher diese Kerngruppe bei welchen diese Kerngruppe ebenfalls beteiligt und die dazu gemachten Ausführungen und Unjelegt werden. Der grösste prozessökonomische ‘ielt, wenn dieser Fall bereits hier ausführlich darorgenommenen Abdeckungen orientiert sich dieerfolgten Veröffentlichung in der parallelen Unter- 1 Aargau“. Die Einzelsubmissionsabsprachen lieelben Schema ab, weshalb aus prozessökonomikeit halber auf eine Schwarzung und Wiedergabe on der im Original Uber 350 Seiten umfassenden sungen sind an entsprechender Stelle gekenntrags

ne Selbstanzeigerin — um in den Genuss einer nen — ein handfestes Interesse daran hat Aussa- 1 der Selbstanzeigerin (auch) von Eigennutz ge- 7 strukturell unzuverlässiger Zeuge (...)“ bezeichieren, als dass es sich bei der Selbstanzeigerin ıne handelt, sondern um eine „Angeschuldigte“ weigerung von Aussagen) von „Angeschuldigten“ igennutz getrieben. Dieser Interessenlage muss der Aussagen der Selbstanzeigerin ebenso bessagen anderer „Angeschuldigter“ bzw. Parteien. nN Person ist sogar immer als ein Aspekt bei der amentlich auch bei der Würdigung von Zeugenihren Interessen her in eine Richtung tendieren, feststellbare Korrelation zwischen der Rolle des sssen Aussagen gibt.*” Ein Interesse daran, un- 1 allerdings durch das Selbstanzeigesystem nicht ar, aber fiktiver Vorfälle fällt die Sanktionsreduktit eine Selbstanzeigerin im Vergleich zu anderen jeringeres Interesse daran, unzutreffende (belasaussagen der Selbstanzeigerin könnten (und sollmenarbeit mit der Wettbewerbsbehörde bewertet reduktion auf das Wesentlichste gefährden würssystems und der „Bonusregelung“ im Kartellrecht,

f.

de*®° und damit nicht im Interesse der Selbs von anderen „Angeschuldigten“ bzw. Partei bunden sind.

244. Vor diesem Hintergrund sind zu würdigen: Die Ausführungen des anlässl [...] Befragten erfolgten in freier Schilderu chronologischen Ordnung, gleichwohl sind Erzählungen sind eingebettet in bestimmte die Sitzungen stattfanden) und es wer unsicherheiten eingestanden. Der Befragte im Vergleich zu denjenigen anderer Bauges ren beteiligten Baugesellschaften aufzubat Eindrücke, etwa, dass er über das Verhalt gewesen sei, oder dass er schon bezweif Andererseits dramatisiert der Befragte das fest, dass es aus seiner Sicht keinen Unt Schutz bekommen oder zugestanden habe des für sie Befragten sind aufgrund des Ge:

245. Die Ausführungen der [Selb: fragten eingereichten [vor Untersuchungs Auch das Offertöffnungsprotokoll steht im E rin] und stützt diese. Mit der Aufführung di sprochenes Projekt schliesst sich sodann di

246. Bloss ergänzend ist anzume anlässlich der mündlichen Ergänzung de werden kann, dass es [der Selbstanzeiger operation darum ging, Konkurrenten „in die tur der Sache liegend zu belasten. Glaubha den [die Selbstanzeigerin] bei der Einreicht seits wollte [die Selbstanzeigerin] mit der wollte [die Selbstanzeigerin] die anderen B ausführt, es habe [die Selbstanzeigerin] be weise Unterlagen zu Absprachen erstellt hi Selbstanzeigerin] froh darüber ist, dass die re Beweismittel gestützt werden und nicht renten einfach „die Schuld in die Schuhe g: gegen sie kommen sollte. Bei [der Selbst: keineswegs um eine gegenüber ihren eher sensbisse knallhart kalkulierende Baugesel

“8° Art. 8 Abs. 2 Bst. c SVKG e contrario. Ebens: wa Urteil des EuG vom 3.3.2011 T-110/07, S m.w.H.

Bloss ergänzend sei an dieser Stelle darauf | Tiefbau im Kanton Aargau“ (RPW 2012/2, 27 im Kanton Aargau) die Angaben der Birchme durch weitere Beweismittel bekräftigt wurden he 286 f. Rz 88 ff., insbesondere Rz 90, der ¢ 482 Act. [...].

483 Act. [...].

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tanzeigerin ist, während unzutreffende Aussagen en für diese nicht mit solch negativen Folgen verzunächst die Ausführungen der Selbstanzeigerin ich der mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige ng. Die Äusserungen folgen nur teilweise einer sie jederzeit in sich stimmig und schlüssig. Die örtliche Gegebenheiten (beispielsweise, bei wem den auch spontan Erinnerungslücken oder - sucht nicht, den Tatbeitrag der [Selbstanzeigerin] ellschaften kleinzureden oder die Rolle der andeischen. Der Befragte schildert ferner emotionale en der einheimischen Bauunternehmen erstaunt alt habe, überhaupt in das System zu kommen. systematische Verhalten auch nicht, sondern hält arschied mache, ob er dort oder sonstwo einen ». Die Ausführungen der [Selbstanzeigerin] resp. sagten glaubhaft.

stanzeigerin] werden sodann durch die vom Beeröffnung erstellten Dokumente] gestützt. [...]. inklang mit den Äusserungen der [Selbstanzeigeses Projekts in der Selbstanzeige als ein abgear Kreis."

rken, dass aufgrund des Aussageverhaltens des r Selbstanzeige [...] Befragten ausgeschlossen in] mit der Selbstanzeige und ihrer weiteren Ko- Pfanne zu hauen“ und diese mehr als in der Naft schilderte der Befragte [den] Gewissenskonflikt, ing der Selbstanzeige [...] gehabt habe.”” Einer- \Wettbewerbsbehörde kooperieren, andererseits augesellschaften auch nicht „verraten“. Wenn er ruhigt, dass auch andere Bauunternehmen teilitten, *®® heisst dies nichts anderes, als dass [die belastenden Ausführungen [von ihr] durch weite- [ihr] (zumindest nicht ihr allein) von den Konkureschoben werden kann“, wenn es zu Sanktionen anzeigerin] handelt es sich nach dem Gesagten naligen Abredepartnern ohne moralische Gewis- Ischaft, die ihre Konkurrenten im Rahmen dieser

> im Übrigen die Rechtsprechung in der EU, siehe etiemens AG/Kommissions, Sig. 2011 11-477 Rz 65

lingewiesen, dass in der Untersuchung „Strassen- und 0 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau ier, welche auch dort Selbstanzeigerin ist, ebenfalls und sich deren Zutreffen auch dort bestätigt hat (sieyenannten Verfügung).

kartellrechtlichen Untersuchung zu schadi wenn auch ohne Namensnennung, in den F

247.-252. [...] D. Stellungnahmen gemäss Art. 30 Abs. : 253. [...]

254. [Eine Partei] aussert sich in il gelöst von einem konkreten Fall, zur — aus | der Selbstanzeigerin sowie der von dieser ¢ bezügliche Beweiswürdigung sei voreingen rechtfertigt: Zunächst sei zu bedenken, ( Selbstanzeigerin dazu führe, dass diese lie wenig. Eine Selbstanzeigerin habe ein Inteı gehen für sie weitestgehend risikolos sei — \ tionsbefreit, werde eine solche verneint, en rin räume zudem in ihrer Selbstanzeige sel en, indem sie ausführe, diese könnten lück fen bzw. rekonstruiert werden müssen und jekten Informationen und Unterlagen zu fine [...] bestätigt, bei welchem die Selbstanzeic gereicht zu haben; gemäss Offertöffnungspı Weiter komme hinzu, dass die Selbstanzei geführt habe, nicht mehr sagen zu können das Offertöffnungsprotokoll zu sehen. Die : bei einem nicht näher spezifizierten Grosste gekommen sei. Zudem vermute sie alsdan geführten Bauunternehmen an der Abrede | rin das Offertöffnungsprotokoll nicht mehr, r ben dazu, wer sonst noch neben ihr und de ligt gewesen sein soll. Solche Spekulation würden auch die generischen und rudimen dass die Selbstanzeigerin keine authentisch Projekte habe. So könne sie beispielsweise taktperson angeben. [...]

255.258. [...]

259. [Eine andere Partei] nimmt | losgelöst von einem konkreten Fall, zur A gung vor Versand des Antrags Stellung. Sie gen der Selbstanzeigerin durchwegs als gl: der übrigen beteiligten Bauunternehmen als an der Unvoreingenommenheit aufkomme: nicht im Einzelnen nachgegangen worden. anzeige eingereicht werde, um den Konku darum gehe, für sich selber eine möglichst erhebliche Gefahr, dass sie falsche oder teı tens der Wettbewerbsbehörden nur ungenü

260. Spezifisch zu diesem Fall fi sehr einseitig, da der Selbstanzeigerin gegl

“84 Siehe act. |...].

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yen sucht, wie dies von [einer anderen Partei], aum gestellt wird.’

2 KG sowie zusätzlich erhobene Beweismittel

hrer Stellungnahme zunächst allgemein, also loshrer Sicht fehlenden — Beweiskraft der Aussagen iingereichten handschriftlichen Notizen. Die diesommen erfolgt und auch in der Sache nicht ge- Jass die umfassende Kooperationspflicht einer ber einen Verdacht zu viel äussere als einen zu esse an Bezichtigungen aller Art, da dieses Vornerde auf eine Abrede geschlossen, sei sie sankfalle eine Sanktion ebenfalls. Die Selbstanzeigeber ein, dass ihre Angaben nicht zuverlässig seienhaft sein, hätten aus dem Gedächtnis abgerues sei nicht mehr möglich gewesen, zu allen Prolen. Diese Unzuverlässigkeit werde etwa bei Fall jerin angibt, eine Offerte in bestimmter Höhe einrotokoll habe sie jedoch keine Offerte eingereicht. gerin in der parallelen Untersuchung selber aus- , wer geschützt habe und wer nicht, ohne dabei Selbstanzeigerin vermute daher einfach, dass es il der Fälle auf der ,Absprachenliste“ zu Abreden n, dass alle auf dem Offertöffnungsprotokoll aufbeteiligt gewesen seien. Habe die Selbstanzeigenache sie in der Selbstanzeige auch keine Anga- »r geschützten Gesellschaft an der Abrede beteien seien kein rechtsgenüglicher Beweis. Ferner {aren Ausführungen in der Selbstanzeige zeigen, ıe Erinnerung mehr an die einzelnen gemeldeten bei [einer anderen Partei] nicht einmal eine Konn ihrer Stellungnahme zunächst allgemein, also ussagewürdigung im Rahmen der Beweiswürdiführt aus, diese sei sehr einseitig, da die Aussaaubhaft gewertet würden, während die Aussagen > unglaubhaft beurteilt würden. Dies lasse Zweifel 1. Zudem sei den Motiven der Selbstanzeigerin Denn es könne durchaus sein, dass eine Selbstrrenten zu schaden. Da es der Selbstanzeigerin hohe Sanktionsreduktion zu erzielen, bestehe die ıdenziöse Aussagen mache. Dem sei jedoch seigend nachgegangen worden.

inrt [diese Partei] aus, die Beweiswürdigung sei aubt werde, welche zwar einerseits nicht Teil der behaupteten Kerngruppe gewesen sein will noch nach Jahren detaillierte Angaben w Selbstanzeigerin gefolgt werde, sei umso be bestritten würden. [...]

261.-262. [...] E. Gesamtwürdigung und Ergebnis

263. Zunachst ist auf die genere Aussagen der Selbstanzeigerin sowie der Aufgrund der in der SVKG statuierten Pflicl anzeigerin ein Interesse daran, wahrheitsg geschrankte Kooperation zu werten. Sie ha abgesprochenen Fälle zu melden. Auch an züglich dem Treffen von Abreden nicht met dings nur unter gleichzeitiger Offenlegung | Selbstanzeigerin denn auch gemacht.” F: Bezichtigungen, wären demgegenüber als die Reduktion oder Befreiung von der Sanl Hintergrund erscheint es als eine äusserst ( ge absichtlich falsche Anschuldigungen zu betrag für die beschuldigten Konkurrenten i bewerbsvorteil für sich zu erlangen, wie die Denn ein solches Vorgehen würde einerse es denn überhaupt zu einer Sanktionierun sondern bloss einige Anschuldigungen falsı bewerbsvorteil sogleich ungeschehen mact teilung entsprechend zu berücksichtigen. D teresse an falschen Bezichtigungen bei de renten mit möglichst hohen Sanktionsbeträc ring eingestuft werden. In concreto besteh Anzeichen dafür, dass sich die Selbstanzeic lassen.

264. Zur Beweiskraft der Ausführı sowie anlässlich deren mündlicher Ergänzu halten werden: In der Tat scheint es so, da Selbstanzeige sowie anlässlich der Anhöru mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige - struierte. Die Selbstanzeigerin legt auch o dass sie mangels systematischer Dokumen ren könne. So fällt auf, dass sie weitere be nehmerin in der Selbstanzeige nicht namer töffnungsprotokoll verfügt.” Bei manchen Details oder Besonderheiten im Gedächtnis anzeige oder anlässlich deren mündlicher Schutznahmen sind der Selbstanzeigerin 1 gensatz zu Projekten, bei welchen sie ande geht, die von einzelnen Projekten von üb wie etwa die Absprachetätigkeit als solche

“85 So etwa bezüglich Fall [...], vgl. act. [...].

“88 Siehe Rz 246. #7 So etwa bei den Fällen [...].

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‚ andererseits aber über die Funktionsweise auch olle machen können. Dass den Aussagen der denklicher, da diese von allen übrigen Befragten

len Vorbehalte gegenüber dem Beweiswert der

von ihr eingereichten Dokumente einzugehen. it zur umfassenden Kooperation hat eine Selbstemäss auszusagen, denn nur dies ist als uneint deshalb ein Interesse daran, alle ihr bekannten der Meldung von Fällen, bei welchen sie sich beir sicher ist, hat sie in der Tat ein Interesse, allerhrer diesbezüglichen Unsicherheit — dies hat die ulschaussagen, insbesondere wissentlich falsche mangelhafte Kooperation zu werten und würden tion ohne Weiteres in Frage stellen. Vor diesem yewagte Strategie, im Rahmen einer Selbstanzeiäussern, nur um damit den allfälligen Sanktionsn die Höhe zu treiben und so indirekt einen Wetts [eine Partei] als Möglichkeit in den Raum stellt. its die eigene Sanktionsreduktion gefährden (so gy käme, was nur möglich wäre, wenn nicht alle, ch wären) und damit diesen vermeintlichen Wett- 1en und es wäre andererseits bei der Kostenveras Risiko, dass das Selbstanzeigesystem ein Inr Selbstanzeigerin hervorruft, um damit Konkurjen zu schaden, kann daher grundsätzlich als geen jedenfalls — wie bereits ausgeführt”° — keine yerin zu einem solchen Verhalten hatte hinreissen

ıngen der Selbstanzeigerin in der Selbstanzeige ng kann in genereller Hinsicht Folgendes festgess die Selbstanzeigerin gewisse Angaben in ihrer ng durch die WEKO - anders als anlässlich der - aus den bei ihr vorhandenen Unterlagen rekonffen, dass sie zuweilen so vorgegangen ist und tation der Prozesse nicht mehr alles rekonstruieteiligte Gesellschaften neben ihr und der Schutzitlich nennt, wenn sie nicht mehr über das Offer- Projekten sind der Selbstanzeigerin aber auch ; haften geblieben, die sie alsdann in der Selbst- Ergänzung schilderte. Insbesondere bei eigenen ehr Einzelheiten in Erinnerung geblieben im Gesre Gesellschaften schützte. Soweit es um Dinge ergeordneter, grundsätzlicherer Bedeutung sind, ‚ die ,Absprachenliste“ und deren Erstellung und

Zweck, oder die [vor Untersuchungseröffnu gen der Selbstanzeigerin spezifischer und welche Begebenheiten einer Person besse so erstaunt dies nicht weiter und ist stimm bewusst und bezieht diese denn auch gel kann aus der — im Übrigen von der Selbs tigkeit ihrer Erinnerung resp. derjenigen ihre Angaben blosse Spekulationen seien. Es i: darauf verzichtet hat, einzelne Fälle mit De erst erinnert. Die WEKO ist überzeugt, das mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige, | ber — jedenfalls soweit die Beziehung zw Selbstanzeigerin betreffend -, zutreffend sir

265. Soweit den konkreten Fall ar schweizerischen Recht keine starre Beweis zeugendes Beweismittel erachtet werden | bestritten wird. Wie die obigen Ausführung: weismittel vor: [...]

266. Gestützt auf diese Beweism zweifelsfrei fest, dass hier eine Kerngruppe und die Absprachen nach einer bestimmter Kerngruppe sowie die fallweise einbezogen die zu schützende Gesellschaft auch tatsäcl

267. L...]

B.6.3.4.2 Übersicht über die weiteren S 268.-222. [.../siehe Hinweis vor Rz 223 E. Gesamtwürdigung und Ergebnis 293.-297. [...]

298. Bezüglich Fall [...] ist weiter | halb ein Dokument als Beweismittel nicht \ schwer leserlich sind, — einzig ist die schwe stehenden mehreren Deutungsmöglichkeite rücksichtigen. Ob [eine Partei] letztlich eine zichtete (bid suppression), ist — wie berei nicht erhoben zu werden. Dass [auf dem v neben dem Namen von [dieser Partei] eir sowohl das eine wie auch das andere. Denr Mittel gleichermassen erreicht werden. Zu v die Geschützte weniger von Belang. Es lie Gesellschaft, eine Stützofferte abzugeben, dem Bauherrn zu bekunden; will sie dies — ¢ nicht tun und auf die Abgabe einer eigenen dies aus Sicht der geschützten Gesellscha schützenden Gesellschaft überlassen. Dies che auch der ungefähre Preis der schützen danach beide Mittel zur Auswahl stehen. Bl ist, dass [diese Partei] ein Angebot einreict den, an welchen [diese Partei] ebenfalls bet

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ng erstellten Dokumente], so sind die Ausführundetailreicher. Wenn man sich vergegenwärtigt, r in Erinnerung bleiben und welche weniger gut, g. Die WEKO ist sich dieser Sachlage durchaus hührend in ihre Beweiswürdigung mit ein. Doch tanzeigerin selber eingestandenen — Lückenhaf- 1S Vertreters nicht geschlossen werden, dass ihre st vielmehr so, dass die Selbstanzeigerin gerade tails auszuschmücken, an die sie sich gar nicht s insbesondere die Ausführungen anlässlich der aber auch die Angaben in der Selbstanzeige selischen schutznehmender Gesellschaft und der id.

\belangend ist zunächst festzuhalten, dass es im regel gibt, wonach eine Aussage nicht als Uber- <Onnte, nur weil diese von den übrigen Parteien en zeigen, liegen hier aber ohnehin mehrere Beittel und deren Würdigung steht für die WEKO von sich absprechenden Gesellschaften bestand

1 Systematik erfolgten. Alle Gesellschaften dieser

2 Selbstanzeigerin haben jeweils mitgemacht und hlich geschützt.

chutznahmen der Selbstanzeigerin

auszuführen, dass nicht nachvollziehbar ist, wes- ‚erwertbar sein soll, bloss weil die Handschriften re Entzifferbarkeit mit den dadurch allenfalls entn bei der Beweiswürdigung entsprechend zu be- Offerte abgab oder auf eine solche bewusst veris ausgeführt — nicht entscheidend und braucht or Untersuchungseröffnung erstellten Dokument] e Summe aufgeschrieben ist, stützt im Übrigen 1 die Gewährung eines Schutzes kann über beide velchem die schützende Gesellschaft greift, ist für gt vielmehr primär im Interesse der schützenden um so ihr (vermeintliches) Interesse gegenüber aus welchen Gründen auch immer - jedoch lieber Offerte verzichten (bid suppression), so kann sie ft ebenso gut tun. Die Wahl wird also häufig der ; bedingt jedoch, dass beim Treffen der Abspra- Jen Gesellschaft besprochen wird; so dass dieser oss am Rande sei vermerkt, dass es naheliegend ite, da vorliegend noch Abgebotsrunden stattfaneiligt war. [...].

299.-300. [...] B.6.3.5 Darstellung der einzelnen Projek

B.6.3.5.1 Fall [...]

301. [.../siehe Hinweis vor Rz 223 B. Beweismittel vor Versand des Antrags 302.-308. [...]

309. Zum Treffen von Vereinbarur Befragte anlässlich der mündlichen Erganz Arbeit vorhanden gewesen sei, sei es eher handen gewesen sei, habe es weniger gut ( Frühling der Fall gewesen, während Abred en.“®® Grundsätzlich seien Einladungsverfal im Gegensatz zu offenen (oder selektiven) gebe. Ebenfalls wisse man nicht einmal geı schwieriger, alle diese vielen Bewerber u höchstens in Einzelfällen und oftmals über dass es bei ganz grossen Projekten wieder jekte von den KMU gar nicht erst ausgefüh sprachen überhaupt möglich erschienen, h chen Verhandlungen ja ebenfalls mit Aufw: Fälle, in welchen man eine Absprache hal gekommen. Sei man sich aber einmal einig fen, dann sei die Erfolgsquote dieser Abspr den in ungefähr 90 % aller Fälle erfolgreich ten Fälle hätten fast ausnahmslos funktionie geklappt habe, da der Preis zu hoch gewe schrieben habe. Die Abweichung im Preis h damit eine Abrede geklappt habe.*® Eine Schutzes angefragt worden sei, sei gewes« dungsverfahren die übrigen Eingeladenen) reit gewesen, jemandem einen Schutz zu Schutzgewährung bereit gewesen wären. [ genden jeweils bestätigend beantwortet wo übrigen Baugesellschaften ebenfalls dabei s

310.-313. [...] C. Beweiswürdigung vor Versand des An

314. Bezüglich grundsätzlicher Be der Selbstanzeigerin kann vorab auf die an sen werden,*” welchen auch vorliegend | [Selbstanzeigerin] resp. des für sie Befra Selbstanzeige bezüglich dem Treffen von A

488 Act. [...].

489 Act. [...]. 499 Act. [...]. 491 Siehe Rz 243 f. und 246.

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te in chronologischer Reihenfolge

igen führte [die Selbstanzeigerin] resp. der für sie ung der Selbstanzeige allgemein aus, wenn viel zu Abreden gekommen, wenn wenig Arbeit voryeklappt. Letzteres sei vor allem im Winter und im an im Sommer einfacher zu treffen gewesen seiwen für Absprachen geradezu prädestiniert. Dies ) Verfahren, bei welchen es viel mehr Bewerber 1au, wer überhaupt eingebe, und es sei auch viel nter einen Hut zu bringen. Dort seien Abreden ARGE möglich, wobei er sich vorstellen könne, einfacher sei, Abreden zu treffen, da solche Prort werden könnten. Nur in Fällen, in welchen Ababe man dies auch versucht, da die diesbezügliand verbunden seien. Ungefähr in der Hälfte der ye treffen wollen, sei eine solche auch zustande gewesen, d.h., habe man eine Absprache getrofachen hoch gewesen. Geschätzt seien die Abregewesen. Die in der „Absprachenliste“ aufgeführrt, wobei es im Kanton Zürich in [...] Fällen nicht sen sei und der Bauherr deshalb erneut ausgeabe in der Regel ungefähr 3 % betragen müssen, ' Standardfrage, wenn man um Erteilung eines an, ob die anderen Baugesellschaften (bei Einladenn auch im Boot seien. Denn er wäre nicht beerteilen, wenn die anderen nicht ebenfalls zur iese Frage sei ihm dann am Telefon vom Anfraden, namentlich sei ihm gesagt worden, dass die

trags

denken gegen die Glaubhaftigkeit von Angaben derorts bereits gemachten Ausführungen verwie- Rechnung zu tragen ist. Die Ausführungen der gten anlässlich der mündlichen Ergänzung der breden im Allgemeinen erfolgten in freier Schilde- rung. Sie sind in sich stimmig und schlüssig haltensweisen wie etwa, dass er nur zur wenn es die übrigen auch gewesen seien, fragt habe, wie es darum stehe. Er äussert etwa, dass er sich vorstellen könnte, dass | einbarungen wieder einfacher möglich sei, Gleichzeitig versucht er aber nicht, solche len, sondern legt offen, dass er sich dies au ren Gründen vorstellen könnte. Angegeber mit konkreten Beispielen an, in welchen es etwa ein abgesprochenes Projekt, bei wel habe. Auch dies ist stimmig, bleiben doch s ten, als wenn wie im Regelfall alles erwartı gen sind demnach selbsterlebt und die Aus Befragten zur Abredetätigkeit im Allgemeine

315.-329. [...] E. Gesamtwürdigung und Ergebnis

330. [...] Die in Rz 309 wiedergeg der Selbstanzeigerin betreffen in der Tat da zeigen die Ubliche Vorgehensweise und die sie das notwendige Hintergrundwissen und zifische Abrede zu beweisen vermögen si nicht geltend gemacht. [...] Dass eine Abs Unternehmen eingeladen sind und daher e das Vorliegen einer Absprache in einem sp das erfolgreiche Treffen von Abreden weit v ob der Kreis möglicher Submittenten von vi ladungsverfahren wie hier der Fall — oder o ersten Phase bei selektiven Verfahren der F

331-332. [...]

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. Der Befragte schildert und erläutert eigene Ver- Gewährung eines Schutzes bereit gewesen sei, und dass er deshalb am Telefon jeweils nachgeferner seine Gedankengänge und Überlegungen, bei ganz grossen Projekten das Treffen von Verda solche die KMU gar nicht ausführen könnten. Überlegungen als gesichertes Wissen darzustelifgrund seiner Erfahrung und aus nachvollziehbave Erfahrungswerte reichert der Befragte jeweils sich gerade anders verhalten habe. So nennt er chem eine Preisdifferenz von 3% nicht gereicht olche Ausnahmen viel besser im Gedächtnis haf- Ingsgemass abläuft. Die schlüssigen Schilderunfuhrungen der [Selbstanzeigerin] resp. des für sie ın sind aufgrund des Gesagten glaubhaft.

ebenen und in Rz 314 gewürdigten Ausführungen s Treffen von Abreden in genereller Hinsicht. Sie zu berücksichtigenden Gegebenheiten, wodurch Verständnis für die Abläufe vermitteln. Eine spe- e für sich alleine nicht, doch wird solches auch sprache desto schwieriger zu treffen ist, je mehr inbezogen werden müssen, trifft zwar zu. Gegen ezifischen Einzelfall spricht dies jedoch nicht. Für vesentlicher als die Anzahl Submittenten ist aber, rnherein ein geschlossener ist — dies ist bei Einb dieser offen ist — dies ist bei offenen und in der all. [...]

B.6.3.5.2 Fall [...]

333.-337. [.../siehe Hinweis vor Rz 223 C. Beweiswürdigung vor Versand des An 338. [...]

339. Betreffend den Ausführunger dere bezüglich des Kerngeschehens, ist Rechtsvertreters sind ebenfalls glaubhaft,

sich diese Glaubhaftigkeit bezieht. Es ist in Mitarbeiter gegenüber dem Rechtsvertreter hat, wie der Rechtsvertreter sie gegenüber zieht sich die Glaubhaftigkeit der Aussage ters. Zur Glaubhaftigkeit der Ausführunger dings nichts und diese kann mangels Konfr den. Immerhin ist anzufügen, dass die wiec arbeiters plausibel erscheinen und insbesc fragten bezüglich [...] aufgehen. [...]

340.-343. [...] E. Gesamtwürdigung und Ergebnis

344. [Einer Partei] ist beizupflichte Falls auf Hörensagen beruhen. Konkret scl betreffenden ehemaligen Mitarbeiter von [.. festzuhalten, dass im schweizerischen Rec gen basierenden Aussagen besteht. Dem i: Rechnung zu tragen. Dies ist auch so erfolg

345. L...]

B.6.3.5.3 Fall[...] 346.-370. [.../siehe Hinweis vor Rz 223

B.6.3.5.4 Fall[...] 371.-382. [.../siehe Hinweis vor Rz 223

D. Stellungnahmen gemäss Art. 30 Abs. :

383. [Eine Partei] führt in ihrer Si diesem Fall seien die unglaubwürdigen An die „Absprachenliste“. Dem stünden die A über, welche einhellig eine Absprache be: bezüglich diesem Fall die zweifelhafte Auss vor, in der parallelen Untersuchung „Strass ben zu müssen, wie falsch die Anschuldig zum Glück aber durch eine andere Selbst keine anderen Selbstanzeigerinnen, jedoch übrigen Submittenten, welche im Übrigen v ten nachgekommen seien, weniger glaubwi zeigerin.

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trags

1 von [...] anlässlich des Parteiverhörs, insbesonzu differenzieren. [...] Die Ausführungen des allerdings ist dabei zu berücksichtigen, auf was der Tat davon auszugehen, dass der ehemalige von [...] die fraglichen Ausführungen so gemacht dem Sekretariat wiedergegeben hat - hierauf bewürdigung der Ausführungen des Rechtsvertre- 1 des ehemaligen Mitarbeiters besagt dies allerontation durch das Sekretariat nicht beurteilt werlergegebenen Äusserungen des ehemaligen Mitndere auch mit den Schilderungen des [...] Be-

2n, dass die Aussagen von [...] bezüglich dieses lilderte der Anwalt von [...] das von ihm mit dem .] geführte Gespräch. Diesbezüglich ist zunächst ht kein Verbot der Verwertung von auf Hörensast jedoch bei der Beweiswürdigung entsprechend

tLe]

2 KG sowie zusätzlich erhobene Beweismittel

ellungnahme aus, die einzigen Beweismittel bei schuldigungen durch die Selbstanzeigerin sowie ussagen der [...] anderen Submittenten gegenstreiten würden. Weiter wiederholt [diese Partei] agekraft der „Absprachenliste“. Sie bringt sodann en- und Tiefbau im Kanton Aargau“ erfahren haungen der Selbstanzeigerin seien. Dort sei [sie] anzeigerin entlastet worden. Hier gebe es zwar 1 sei nicht einsichtig, weshalb die Aussagen der oll kooperiert hätten und ihren Mitwirkungspflichirdig sein sollten als die Aussagen der Selbstan-

384-385. [...]

386. [Eine andere Partei] halt in Vorwurf aus der Selbstanzeige. Zusätzlich sowie die „Absprachenliste“. Letzterer sei wiedergegebene Partei] als „Mitbewerber“ « Absprache werde nur in der Selbstanzeige der Vertreter der Selbstanzeigerin sei dazu ben der übrigen Submittenten lasse sich da [ihr] an einer Abrede sei aufgrund eines ein:

E. Gesamtwürdigung und Ergebnis

387. Es ist zunächst klarzustellen, Vorgang ist, bei dem einfach zu zählen wär halt als gegeben schildern und wieviele ihn Rz 383 wiedergegebenen Partei] aber letztl Beweismittel und deren Überzeugungskrafi Zu wiederholen ist sodann, dass es im schv wonach eine Aussage nicht als überzeuge weil diese von den übrigen Parteien bestritt gegebenen Partei] in Frage gestellten Aus: leitenden Ausführungen dazu verwiesen we wiedergegebenen Partei] anbelangt, wonac und Tiefbau im Kanton Aargau“ von der Sel worden sei, kann auf die Ausführungen zu stellten Beweisantrags verwiesen werden.“ schuldigung nicht durch [die Selbstanzeiger durch eine andere Selbstanzeigerin, welch ist; für vorliegende Untersuchung ist dieses Partei] daher ohne Belang.

388. Für die WEKO steht daher g Zweifel, dass in vorliegendem Fall eine Abs absprachegemäss [der in Rz 383 wiedergec

389. [Die in Rz 386 wiedergegebe gung von ihr und die Einreichung einer Stüt ist zunächst festzuhalten, dass das grund und insbesondere eine Schutznahme durch ne Schutzerteilung durch die Selbstanzeig: ist. Weiter steht fest, wie solche Absprache: tionieren. Namentlich ist evident, dass für Submittenten einbezogen werden. Zwar ist bei welchen nicht alle Submittenten für die das Risiko des Scheiterns einer solchen A Absprache dazu führt, dass von den Abre überhöhte Preise eingegeben werden. De chen der Kreis der möglichen Submittenter von (erfolgreichen) Absprachen besonders gend relevanten Zeitraum u.a. aufgrund de che Unternehmen eingeladen sind und mit

#2 Siehe Rz 214 ff. #3 Siehe Rz 103.

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ihrer Stellungnahme fest, auch hier stamme der a Beweismittel seien das Offertöffnungsprotokoll jedoch nur zu entnehmen, dass [die in Rz 383 singetragen sei. Eine Beteiligung von [ihr] an der erwähnt. Dazu gebe es jedoch keine Daten und auch nicht befragt worden. Auch aus den Angazu nichts weiter entnehmen. Eine Teilnahme von igen Indizes nicht bewiesen.

dass die Beweiswürdigung kein mathematischer e, wieviele Personen einen bestimmten Sachverbestreiten, worauf die Argumentation von [der in ich hinausläuft. Es kommt vielmehr immer auf die im Einzelfall an, nicht auf deren blosse Anzahl. veizerischen Recht keine starre Beweisregel gibt, ındes Beweismittel erachtet werden könnte, nur en wird. Bezüglich der von [der in Rz 383 wiedersagekraft der „Absprachenliste“ kann auf die einrden.*” Was das Vorbringen von [der in Rz 383 sh sie in der parallelen Untersuchung „Strassenbstanzeigerin ebenfalls zu Unrecht angeschuldigt r Ablehnung des in diesem Zusammenhang ge- ® Wiederholt sei hier bloss, dass die dortige Anin des vorliegenden Verfahrens] erfolgte, sondern e in vorliegender Untersuchung gar nicht Partei Vorbringen von [der in Rz 383 wiedergegebenen

estützt auf die vorhandenen Beweismittel ausser sprache getroffen wurde und die Selbstanzeigerin jebenen Partei] einen Schutz erteilte.

ne Partei] bestreitet, dass eine Absprachebeteilizofferte durch sie bewiesen seien. Diesbezüglich satzliche Bestehen einer Absprache als solcher [die in Rz 383 wiedergegebene Partei] sowie eirin, wie zuvor ausgeführt, zweifelsfrei bewiesen 1 in der Praxis getroffen werden und wie sie funkden Erfolg von Absprachen zentral ist, dass alle denkbar, dass auch Absprachen erfolgreich sind, Absprache gewonnen werden konnten, doch ist bsprache ausgesprochen gross, gerade weil die deteilnehmern nicht Marktpreise, sondern eben shalb bieten sich Einladungsverfahren, bei wel- 1 von vornherein geschlossen ist, für das Treffen an. Hier weiss der Schutzsuchende — im vorlies Meldesystems des SBV - abschliessend, welwem er folgedessen auch die Absprache treffen muss. Dass es sich um eine Selbstverstäi Absprache eingebunden werden, bestätige Sie hält fest, am Telefon jeweils nachgefrz ebenfalls im Boot seien, was ihr denn auch den sei. Diesbezüglich merkt [die in Rz 383 vom Schutzsuchenden eine solche Besta könnte, wenn er die Selbstanzeigerin imi nicht immer, der Fall gewesen sein wird. Ni teiligten und insbesondere den jeweiligen S tenten in die Abrede einbezogen werden n auch entsprechend gehandhabt, was sich ir nifestiert. Aus dem Offertöffnungsprotokoll | in Rz 383 wiedergegebene Partei] die preis wiedergegebene Partei] ebenso wie die t Hervorgehoben sei diesbezüglich die auffäll tigsten Angebot der geschützten [die in Rz. geboten, welche unter sich preislich relativ sprochene Projekte geradezu typisches B günstigsten Angebot die Zuschlagserteilun sicherzustellen. Ferner ist bewiesen, dass schlag erhielt, wie es in Anbetracht der Erge ten war. Die Abrede war also erfolgreich. H rin in der Selbstanzeige festhält, [die in RZ beteiligt gewesen. Von entscheidender Bec sicht allerdings nicht, dürfte sie doch realis protokoll zurückzuführen sein, anhand dess

390. Aufgrund der vorhandenen

ausgeführt, ist für die WEKO daher bewiese wiedergegebene Partei] (ebenso wie die w war und diese auch einhielt, indem sie ei Verwirklichung des Sachverhalts sprechen

che — Zweifel, welche jedoch nicht entsche schüttern vermögen.

391. L...]

B.6.3.5.5 Fall[...] 392.-400. [.../siehe Hinweis vor Rz 223

D. Stellungnahmen gemäss Art. 30 Abs. :

401. [Eine Partei] führt in ihrer S Bauherrn die Devis erstellt und für die Arbe sem Interesse gerechnet worden. [Ihr] sei ¢ zige Unternehmung sei, die diese Arbeiten batte zeigen würden. Nach Offertabgabe : zweite Offerte für ihn einzuholen. Dies hätte [sie] keine Kenntnis von der Einholung eine Grund dann die E-Mail an [eine andere Paı wenig zu ändern und einzugeben. [Sie] sei geändert und eingegeben wurde. Der Bau ständige Bauleiter, welcher der Baukunst marktüblich beurteilt, was auch an den gew

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idlichkeit handelt, dass alle Submittenten in die ın auch die Ausführungen der Selbstanzeigerin. igt zu haben, ob denn die übrigen Submittenten | vom jeweiligen Schutzsuchenden bestätigt wor- _ wiedergegebene Partei] zwar zu Recht an, dass igung an sich nur mit Sicherheit erteilt werden er als Letzte kontaktierte, was nicht, jedenfalls chtsdestotrotz bestätigt dies aber, dass allen Bechutznehmenden bewusst war, dass alle Submitnüssen. In der Praxis wurde und wird dies denn isbesondere auch im Erfolg einer Absprache mawird sodann ersichtlich, dass die geschützte [die lich billigste Offerte einreichte und [die in Rz 386 ibrigen Submittenten höhere Offerten abgaben. ig grosse Differenz zwischen dem preislich güns- 383 wiedergegebene Partei] und den übrigen An- ' nahe beieinander liegen. Dies ist ein für abge- Id, gilt es doch mit der Differenz zum preislich J an die geschützte Gesellschaft zu steuern und [die in Rz 383 wiedergegebene Partei] den Zubnisse gemäss Offertöffnungsprotokoll zu erwarinzu kommt schliesslich, dass die Selbstanzeige- 386 wiedergegebene Partei] sei an der Abrede leutung ist diese Angabe in beweismässiger Hintischerweise auf die Angaben im Offertöffnungsen die Selbstanzeigerin den Fall rekonstruierte.

Beweismittel und deren Würdigung wie hiervor 2n, dass in vorliegendem Fall auch [die in Rz 386 eiteren Submittenten) an der Absprache beteiligt ne Stützofferte abgab. Gegen die dergestaltige bloss theoretische — und als solche immer mögliidend sind und das Beweisergebnis nicht zu er-

2 KG sowie zusätzlich erhobene Beweismittel

tellungnahme aus, sie [...] habe im Auftrag des iten eine Offerte eingereicht. Diese sei mit gros- Jamals nicht bewusst gewesen, dass sie die einofferieren durfte, was auch die angebotenen Rasei sie vom Bauherrn aufgefordert worden, eine » der Bauherr auch selber tun können, dann hätte sr zweiten Offerte gehabt. [Sie] habe aus diesem teil gesandt mit dem Kommentar, die Offerte ein jedoch nicht informiert gewesen, wie die Offerte herr habe den Pauschalpreis akzeptiert. Der zukundig sei, habe also die Offerte von [ihr] als jährten Rabatten erkennbar sei. Damit sei bewie- sen, dass [sie] bei Offertabgabe keine Abst eingereicht habe.

402. [...] E. Gesamtwürdigung und Ergebnis

403. Die Schilderung von [der in | gehend mit dem Beweisergebnis vor Verse Rz 401 wiedergegebene Partei] im Auftrac Dass [die in Rz 401 wiedergegebene Partei grund der zeitlichen Gegebenheiten ebenfe gegebene Partei] aufgrund des Auftragsvo erstellte, aus Sicht der WEKO davon ausg nehmung war. Denn es wäre aussergewöl Grössenordnung gleich mehrere Bauunterr beauftragt und so diesen einen entspreche hätte. Die offerierten Rabatte besagen insc unter dem Strich einerlei, ob es einen tiefe Bruttopreise kombiniert mit Rabatten offeri aus seiner Sicht beim Bauherrn besser das len derselbe. Weiter erachtet es die WEKC bene Partei] vom Bauherrn den Auftrag erh Dass der Bauherr [die in Rz 401 wiedergeg tei] nicht nur die Devis, sondern gleich ihre von [der in Rz 401 wiedergegebenen Partei solch widersinniges Verhalten des Bauherrr [die in Rz 401 wiedergegebene Partei] [de kommen liess, lässt sich eben nur mit dem wonach [die andere Partei] höher eingeber ein als [die in Rz 401 wiedergegebene P: Sicht unsinnig wäre, würde diesem Verhal liegen. Dass in der E-Mail nicht explizit zur de, ändert aus Sicht der WEKO am Beweis die Parteien gewusst und gewollt zusamm«e dies kleideten. Jede andere Beurteilung wi chen — Umgehung der kartellrechtlichen B die E-Mail und insbesondere die Zusendun legt denn auch ihre eigene, höhere Einga dass [die in Rz 401 wiedergegebene Parte (die Abrede wurde ja erst nach Offerteingz getroffen), sie hatte aber zur Folge, dass durch eine zweite Offerte eines anderen E damit verhindert, dass [die andere Partei] gab, wodurch zumindest die Zuschlagserte gesteuert und damit die Zuteilung des Ges« chen Abrede handelt es sich um eine We dass die Möglichkeit der Bauherrschaft bei nicht die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes

404. L...]

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jrache getätigt und eine konkurrenzfähige Offerte

Rz 401 wiedergegebenen Partei] stimmt weitestind des Antrags überein. Fest steht, dass [die in | des Bauherrn die Devis erstellte und offerierte. ] eine abredefreie Offerte unterbreitete, steht auflls fest. Allerdings konnte [die in Rz 401 wiederlumens sowie der Tatsache, dass sie die Devis ehen, dass sie die einzige angefragte Bauunterinlich, wenn ein Bauherr bei Aufträgen in dieser iehmen mit der Erstellung von je eigenen Devis nden, nicht unwesentlichen Aufwand zugemutet fern nichts, denn es ist für ein Bauunternehmen nN Bruttopreis ohne Rabatte oder einen höheren art. Es wird die Vorgehensweise wählen, die sie tehen lässt — der Nettopreis bleibt in beiden Fäl- ) als bewiesen, dass [die in Rz 401 wiedergegeielt, [einer anderen Partei] die Devis zuzustellen. ebene Partei] beauftragt hätte, [der anderen Par- » ganzen Offerten mit Beträgen zuzustellen, wird | aber zu Recht nicht geltend gemacht und für ein 1 bestehen denn auch keine Anhaltspunkte. Dass sr anderen Partei] ihre ausgefüllten Offerten zu- Vorliegen einer entsprechenden Abrede erklären, sollte. [Die andere Partei] gab denn auch höher artei], was wiederum aus ökonomisch rationaler fen nicht eine entsprechende Abrede zu Grunde Eingabe einer höheren Offerte aufgefordert wur- ‚ergebnis nichts, denn es kommt darauf an, dass anwirkten, und nicht auf die Worte, in welche sie irde geradezu zu einer — im Übrigen sehr einfaestimmungen einladen. Dass [die andere Partei] g der ausgefüllten Offerten „richtig“ verstand, bebe. Die Abrede bewirkte vorliegend zwar nicht, i] einen abgesprochenen Preis eingegeben hatte ibe von [der in Rz 401 wiedergegebenen Partei] die vom Bauherrn gewollte Konkurrenzsituation sauunternehmens unterbunden wurde. Es wurde eine womöglich preislich günstigere Offerte einilung an [die in Rz 401 wiedergegebene Partei] häftspartners erreicht wurde. Auch bei einer solttbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG. Dazu, freihändigen Vergaben den Preis zu verhandeln ; ausschliesst, siehe Rz 147.

B.6.3.5.6 Fall[...] 405.-424. [.../siehe Hinweis vor Rz 223

B.6.3.5.7 Fall [...]

425.-432. [.../siehe Hinweis vor Rz 223 E. Gesamtwürdigung und Ergebnis

433. [...]

434. Bloss ergänzend sei an diese zu Unrecht) ausschliesslich auf die Ausführ das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede at sen Ausführungen soll [eine Nichtpartei] [e schaft angefragt haben, womit [die Partei] z aufgrund des erwarteten Kapazitätsengpas: fertöffnungsprotokoll belegt, haben alsdan (trotz der angeblich erwarteten Kapazitäts: bewogen haben sollen), die beiden Partner heisst nun aber nichts anderes, als dass d Projekt in technischer, kapazitätsmässiger sicht jeweils auch eigenständig, also ohne | auch durchführen zu wollen. Vorliegend gil welche gemäss [der Partei] auch nach Aufl internen Kalkulation (und nicht etwa — wie [| einem Zuschlag rechnen musste. Daraus

von [der Partei] vorgenommene Bildung d Hows noch fehlender Kapazitäten noch ein: spricht auch die Tatsache, dass es sich bei KMU, sondern [grössere Baugesellschafter lumen von rund CHF [...] Mio. nicht einmal Übereinkommen über das Beschaffungswe ist. Deshalb kann vorliegend in der gemäs [der Nichtpartei] nichts anderes gesehen w unternehmen, bei diesem einen Projekt au dessen einen gemeinsam abgesprochenen den Ausführungen von [der Partei], so liegt

435.436. [...]

B.6.3.5.8 Fall[...]

437. [.../siehe Hinweis vor Rz 223 B. Beweismittel vor Versand des Antrags

438. [...] Aus der Hausdurchsucht [...]“ von [einer Partei] an [die durchsuchte

“94 Siehe allgemein zu Arbeitsgemeinschaften u

BRAUN, in: Kommentar zum deutschen und e! tellrecht, Langen/Bunte (Hrsg.),11. Aufl., 201

“ Act. [...].

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ar Stelle angemerkt, dass selbst wenn (allerdings ungen am Parteiverhör abgestellt würde, letztlich is Sicht der WEKO bewiesen wäre: Gemäss dieine Partei] um die Bildung einer Arbeitsgemeinunächst einverstanden gewesen sei, später aber ses aus der ARGE ausgestiegen sei. Wie das Ofn sowohl [die Nichtpartei] wie auch [die Partei] angpässe, die sie zum Ausstieg aus der ARGE der ehemaligen ARGE, einzeln eingegeben. Das jese beiden Unternehmen davon ausgingen, das wie auch in finanzieller und risikobezogener Hin- Bildung einer ARGE, durchführen zu können und t dies in besonderem Masse für [die Nichtpartei], ösung der ARGE eine Offerte entsprechend ihrer die Partei] — höher) eingab, also auch effektiv mit wiederum folgt, dass die gemäss Ausführungen er ARGE weder aus Gründen fehlenden Knowsr zu hohen Risikoexponierung erfolgte.””* Hierfür den beiden „ARGE-Partnern“ nicht etwa um zwei 1] handelt und zudem das Projekt mit einem Voden Schwellenwert erreicht, um unter das WTOsen zu fallen, und damit durchaus überblickbar s [der Partei] erfolgten Bildung einer ARGE mit erden als eine Vereinbarung zweier Konkurrenzf eine Konkurrenzierung zu verzichten und statt- Preis einzugeben. Folgt man also — zu Unrecht — auch diesfalls eine Wettbewerbsabrede vor.

Ing von [...] stammt ein Fax mit dem Titel „Offerte Partei] vom [...],“°° also eingegangen ein Tag vor

nd der Notwendigkeit deren Bildung etwa ELLEN uropäischen Kartellrecht, Band 2 Europäisches Kar- 0, Art. 81 EGV Fallgruppen N 58 ff.

Ablauf der Eingabefrist. Das handgeschri auszugsweise wiedergegeben:

„Unsere Offerte per Fax. Eingabe + 12 % + Fr [...].-, Danke“

Die weiteren [...] Seiten des Faxes bestehe! Projekt, geschrieben auf den offiziellen Aus:

439. Anlässlich des Parteiverhörs aus, er habe mit der Person, die den Fax fü ren Objekten in ARGEs zusammengearbeit telefonisch am Abend vor der Eingabe für weil ihm bei der Offertbearbeitung aufgefall ausführen könne. Es seien [bestimmte Ar früheren Tätigkeitsgebiet [solche Arbeiten] durchsuchten Partei], die darin Erfahrung hi Subunternehmerofferte zuzustellen. Dies sı welchem Betrag [sie] eingegeben habe, mü die Positionen, die sie selber im Stamm hin führe, sei kein Betrag hinterlegt. Dort habe leistungen der [anderen Partei] eingetrager kuliert. Dies sei das Vorgehen, wenn er eit dass die Offerte das ganze Projekt betreffe unternehmerofferte jeweils für das Ganze c selber nicht erbringen könne, antwortete d überlassen, wie er dann die Subunternehm tei] wahrscheinlich aus Zeitgründen die gar Arbeiten] angefragt. Es sei auch üblich, das für sie angefragt worden seien, in der Hoffı ren könnten. Das sei üblich im Gewerbe.” tätig sei, seien es hauptsächlich Teile, weil und hierfür die Gerätschaften hätten, die : Frage, wie es sich auf den Preis auswirke, Subunternehmerofferte nehme, antwortete nicht massgebend. Massgebend sei dies | Der Auftrag werde nicht nur aufgrund des P des Bauherrn. Das könnten unter anderem sen, weshalb er diese Offerte überhaupt be als Person mit Erfahrung [in bestimmten Ar Preis sei während der Kalkulation schwieı Endzuschlag oder ohne rechnen. Das habı Subunternehmer zu tun, weil dort wieder \ Endzuschlag auch Subunternehmerleistung teilung. Bei der Bestimmung des Zuschlags sätzlich dürfe er [...] entscheiden, ziehe ab den, weil es eine sehr kurzfristige Eingabe | Leistungen von [der anderen Partei] gewes er selber kalkuliert. Die Passage im Fax „E senders des Faxes. Da müssten wir diesen er keinen Rabatt mehr geben. Er habe ihm

496 Act. [...].

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ebene Deckblatt dieses Faxes sei nachfolgend

n aus der Offerte der [einen Partei] für dieses schreibungsunterlagen der [Beschaffungsstelle].

von [der durchsuchten Partei] führte der Befragte r [die andere Partei] geschrieben habe, bei frühe- et, deshalb würden sie sich kennen. Er habe ihn eine Subunternehmerleistung für [...] angefragt, en sei, dass es Arbeiten seien, die [sie] gar nicht beiten] gewesen. Persönlich habe er in seinem gemacht, er sei aber die einzige Person bei [der abe. Er habe [die andere Partei] gebeten, ihm die >i das Fax, welches bei ihm eingetroffen sei. Mit sste er nachschauen. Das Programm rechne ihm terlegt hätten. Bei Leistungen, die [sie] nicht auser mit einem Wenn-Zuschlag Subunternehmer- ı und die anderen Leistungen habe er selber kal- 1e Subunternehmerofferte einhole. Es sei richtig, . Auf die Frage, ob es üblich sei, dass eine Subjemacht werde und nicht nur für den Teil, den er er Befragte, dies sei jedem Unternehmer selber erofferte eingebe. Hier habe ihm [die andere Par- 1ze Offerte geschickt. Er habe ihn für [bestimmte s Unternehmer mehr Leistungen anböten als wo- ıung, dass sie dann auch mehr Arbeiten ausfüh- Wenn [sie] selber als Subunternehmer für andere sie extrem auf [gewisse Arbeiten] spezialisiert sei sich andere Firmen nicht zutun würden. Auf die ob [sie] das Ganze oder nur einen Teil aus der der Befragte, dies sei in der Submissionsphase yei der Vergabe, sofern er zum Auftrag komme. reises vergeben, sondern aufgrund der Vorgaben | Referenzen sein. Dies sei mit ein Grund gewearbeitet habe. Er habe [...] zeigen wollen, dass er beiten] bei der [durchsuchten Partei] arbeite. Der ig zu nennen. Man könne Subunternehmer mit noch nicht mit der allfälligen Vergabe an einen ferhandlungen geführt würden. Normal sei, beim en mit 5-20 % aufzurechnen, je nach Risikobeur- ‚arbeite [sie] nach dem Vieraugenprinzip. Grundar meistens [...] bei. Hier habe er allein entschieyewesen sei. Der Zuschlag sei circa 10 % auf die en. Die Leistungen, die [sie] gemacht habe, habe ingabe plus 12 %“ sei eine Bemerkung des Verfragen. Es heisse einfach, grundsätzlich möchte damals am Telefon gesagt, dass seine Eingabe schon sehr scharf gerechnet sei.””’ Auf die andere Partei] nicht direkt „bitte keinen R: Zahl plus 12 % bzw. einen Frankenbetrag a ne sich das nicht vorstellen. Das müsste m Passage verstanden habe, als er sie gelese die interessiere ihn nicht, diese Ausführung ren, welche er dann mit seinem Endzuschle an diesem Fax nicht. Weiter führte der Befı

Subunternehmerofferten hin, es gebe keine preis oder kein Rabatt. Persönlich würde eı vorschlagen würde. Ob das üblich sei, ent: anderen eine Subunternehmerofferte schi schon öfters solchen Klauseln begegnet s einer Grössenschätzung gefragt, führte er a eine Bemerkung zur Preisgestaltung und i nachverhandeln wollten. Das hänge von de tungen wie etwa [bestimmte Arbeiten] gehe miteinander vorbespreche, als wenn es un sen Arbeiten] wie etwa [...] gehe.”” Es sei ¢ te wie hier auf den offiziellen Ausschreibun wie hier [bei bestimmten Arbeiten] sei das U tungen, die sich nur auf 5-6 Positionen eine Deckblatt nehme. Der von [ihr] eingegebe [Offerte] der [anderen Partei] mit einem Eı Auf die Frage, ob es üblich sei, dass ein | eingebe, den gleichen Preis eingebe, wie « habe, antwortete der Befragte, da gebe es \ nehmer, die den Preis anpassen würden, | am Telefon oder im Fax mitteilten, wie viel schiedlich. Was seine Einschätzung gewese habe, beantwortete der Befragte, dass [sie] noch eingegeben hätte, wenn er gewusst h Betrag offeriere, den sie ihm auch als Subı fragte mit sicher. Er habe sich als Person fi le] bekannt machen wollen. Wenn eine [Be ren einlade, sei es ein Grundsatz, dass er ( den werde. Es sei seine Beurteilung, das: damit negativ auslegen könnte. Darum wo dungsverfahren kämen nur durch persönlic Bauherr reagieren würde, wenn er wüsste, im Voraus gekannt haben, antwortete der E ge, was für ein Interesse ein Bauherr habe, bewerb setzen würden, führte der Befragte er nicht Bauherr sei. Das Einladungsverfa persönliche Kontakte sowie Erfahrungen n

sagen.”

440.441. [...]

498 Act. [...].

499 Act. [...].

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Frage, ob er sich vorstellen könne, weshalb [die ıbatt“ hingeschrieben, sondern stattdessen eine ngegeben habe, antwortete der Befragte, er könan den Absender fragen. Die Frage, wie er diese ın habe, beantwortete der Befragte dahingehend, . Ihn würden die Einheitspreise hinten interessieig in seine Offerte einsetze. Mehr interessiere ihn agte aus, selber schreibe er bei der Abgabe von » weiteren Preisverhandlungen, dies sei ein End- "es nicht so handhaben, dass er einen Zuschlag ziehe sich seiner Kenntnis, weil jeder, der einem cke, seine Eigenheiten habe. Ob er persönlich ei, beantwortete der Befragte mit weniger. Nach us, in 50 % der Subunternehmerofferten habe es 1 50% habe es keine, da die wüssten, dass sie n Arbeitsleistungen ab. Wenn es um Gesamtleis- , dann sei es üblicher, dass man den Preis schon 1 eine Leistung von einer Teilleistung [bei gewisine Möglichkeit, dass eine Subunternehmeroffergsunterlagen erstellt werde. Bei Gesamtobjekten blich. Hier sei es eine Gesamtofferte. Bei Teilleiss Devis bezögen, sei es üblich, dass man nur ein ne Betrag setze sich zusammen aus Teilen der ıdzuschlag sowie den Eigenleistungen [von ihr]. Subunternehmer, wenn er selber beim Bauherrn ar jemand anderem als Subunternehmer offeriert verschiedene Handhabungen. Es gebe Subunter- und andere, die ihn nicht anpassen würden und | Rabatt sie noch geben würden. Dies sei untern sei, als er das Offertöffnungsprotokoll gesehen preislich gar nicht schlecht liege.” Ob er selber atte, dass [die andere Partei] dem Bauherrn den internehmer offeriert habe, beantwortete der Beir [bestimmte Arbeiten] bei der [Beschaffungsstelschaffungsstelle] ihn in einem Einladungsverfahlie Offerte bearbeite, da er gerne wieder eingela- ; der Bauherr es als mangelndes Interesse und lle er auf eingeladene Offerten eingehen. Einlahe Kontakte zustande. Auf die Frage, wie er als dass die eingeladenen Unternehmen die Preise 3efragte, er sei nicht Bauherr. Bezüglich der Fra- Unternehmen einzuladen, die sich nicht in Wettaus, er könne diese Frage nicht beantworten, da hren von [Beschaffungsstellen] beziehe sich auf lit anderen Objekten. Mehr könne er dazu nicht

442. In vorliegendem Zusammenh Befragten anlässlich des Parteiverhörs von Partei A] betreffend Subunternehmer von | nehmeranfrage auf die (Spezial)Arbeiten be ne, antwortete der [...] Befragte mit selbstv ferten auch nicht mehr offeriert als diejenit fragt worden sei. Selbstverständlich sei auc die Preise verhandelt werde. Man hole ja sondern mehrere. Er versuche, in der Vorb Chancen zu nützen, dazu gehörten auch Ve es der Offerte oder dem Begleitschreiben ( handlungen bereit sei, beantwortete der Be meistens standardisierte Offerten und Sc auch mehrere Anfragen für Subunternehme se dem Wildzaunbau im Rahmen einer Aut re dann lediglich den Namen und die Adre und wenn jemand seriös arbeite, wende e Preisgewichtungen mache, dann werfe er s sich der Subunternehmer zu den Preisen i genüber dem Bauherrn eingeben solle, ver dies auch gar nicht, da er nicht wisse, was Das komme nicht vor. Ob er einen Vorsch nehmers eingeben solle, verneinte der Befr chen. Das komme nicht vor und es sei ihm erlebt habe, dass z.B. in einem Begleitschre te der Befragte ebenfalls. Das sei ihm noc! tenzuschläge behandle, beantwortete deı drauftue, da er ja seine Geschäftskosten al ternehmer einen Vorschlag gemacht, wie h definitiv noch nie vorgekommen, dass ein S bildung zu beeinflussen.” Der [...] Befrag der Subunternehmer für sich 5 % einrechn Preise nach unten korrigiert würden. Dann später den Preis bekomme, den man tatsäc mache, beantwortete der [...] Befragte mit s fragt werde, noch zusätzliche Arbeiten offeı der Hoffnung, die auch zu erhalten, bea nicht.°°® Bezüglich Subunternehmertatigkeit bereits gemachten Ausführungen und die c

sen.”

C. Beweiswürdigung vor Versand des An

443. Aus dem Fax, welcher ein ob Partei] [der durchsuchten Partei] ihre vollsté gen erstellte und bereits unterzeichnete Of auf dem Fax die Anweisung ,Eingabe + 12 Offertöffnungsprotokoll bestätigt, dass [die

°° Act. [...].

502 Act. [...].

°° Act. [...].

°4 Rz 13 f., insbesondere die exemplarischen N °° Siehe dazu Rz 149 f.

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ang sind auch die allgemeinen Ausführungen der [einer befragten, in diesem Fall nicht beteiligten zelevanz. Auf die Frage, ob sich eine Subunterschränke, die man nicht selber durchführen könerständlich. Es werde in den Subunternehmerofjen Arbeiten, für die der Subunternehmer angeh, dass mit den Subunternehmern nochmals über auch nicht nur eine Subunternehmerofferte ein, ereitung das Maximum herauszuholen und seine rhandlungen mit den Subunternehmern.°”' Ob er Jes Subunternehmers ansehe, ob dieser zu Verfragte mit nein, er wüsste nicht wie. Man erhalte hreiben. Ein Subunternehmer erhalte meistens rofferten bezüglich Spezialarbeiten, beispielsweiobahnsanierung, bei einem Projekt. Dieser ändesse. Die Preise seien in der Regel sehr ähnlich r gleiche Preise an. Wenn der Subunternehmer ch selber aus dem Markt. Ob es vorkomme, dass äussere, die die anfragende Baugesellschaft geneinte der Befragte. Der Subunternehmer könne die anfragende Baugesellschaft eingeben wolle. lag mache, wie man die Arbeiten des Subunteragte ebenfalls, dies würde auch keinen Sinn manoch nie passiert. Die Frage, ob er es noch nie iben stehe, „bitte 10 % höher eingeben“, vernein- Nn nie passiert, wirklich noch nie. Wie er Endkos- ‘ Befragte dahingehend, dass er die natürlich führen müsse. Es habe ihm noch nie ein Subunoch dieser Zuschlag sein könnte. Es sei bei ihm ‚ubunternehmer versucht hätte, ihn bei der Preiste ergänzte, man könne höchstens sagen, dass e, weil er wisse, dass in den Verhandlungen die müsse man schon 3-7 % einrechnen, damit man hlich wolle. Ob der Subunternehmer dies für sich icher. Ob er, wenn er als Subunternehmer angeiere, für die er gar nicht angefragt worden sei, in ntwortete der [...] Befragte mit nein, eigentlich ist sodann ergänzend auf die an anderer Stelle lort genannten objektiven Beweismittel hinzuweitrags

jektives Beweismittel ist, ergibt sich, dass [eine

indige, auf den offiziellen Ausschreibungsunterlaferte integral zukommen liess. Zudem findet sich % + Fr [...].—“ an [die durchsuchte Partei]. Das Partei] dieselbe Offerte, welche sie auch [der

achweise in den Fn 20 und 22.

durchsuchten Partei] zukommen liess, bei ( fertsumme auf den Franken genau überein suchte Partei] bei der Bauherrschaft eine ( 10 % höher ist als die von [der anderen Par

444. Die AusfUhrungen von [der c bezüglich dieses Projekts sind, soweit das sich beim Fax um eine Subunternehmeroffe ten] handeln soll, unglaubhaft. In grundsätz Stelle gemachten Ausführungen verwiesen re es [die andere Partei]) ein Interesse dat durchsuchten Partei]) ihren Offertbetrag n ben.°° Ebenso kann auf die an anderer St wonach eine Baugesellschaft (hier wäre es teilung interessiert ist und Kenntnis von de hat (hier [der anderen Partei]), kein Interes gebot einzureichen als das ihr bekannte Ko! unsinniges, da sich ins eigene Fleisch schı hauptet [die durchsuchte Partei] aber ebens nes Verhalten. Unstimmig sind ferner etw durchsuchte Partei] will erst im Laufe der Projekt [bestimmte Arbeiten] beinhaltet, di Bei einem Projekt, welches „[...]* heisst, is kundig, dass es dabei zumindest auch um durchsuchte Partei] [der anderen Partei] er gabe einer Subunternehmerofferte angefra: sen — [der anderen Partei] kaum, wenn übe offerte gelassen und es wäre noch weniger Subunternehmerofferte alsdann in ihre eige versehen. In Anbetracht dessen, dass die . lauf der Eingabefrist versandt wurden, °® is auch nicht erklärt, wieso er mit der Anfrage Partei] aufgrund dieser durch [die durchsu ten Partei] der Einfachheit halber ihre gesa einzig für die angeblich nachgefragten [be bereits erwähnten, einem solchen Vorgehe an sich selbst, ebenfalls unglaubhaft. Denr von [der durchsuchten Partei], er habe einz beiten] nachgefragt, steht unter anderem, | samtbetrag der Offerte und damit auf alle Ai [bestimmten Arbeiten], bezieht. Widersprüc nerseits mit seiner Offerteingabe gegenübe rung [in diesen bestimmten Arbeiten] positi [bestimmten Arbeiten] an den Subunternel gegenüber dem Bauherrn wäre offenbart v fragte zum einen ausführt, die Angabe „+ 1 lich keinen Rabatt mehr geben wolle, zum é re ihn gar nicht.

445. L...]

>06 Siehe Rz 191. 5°” Siehe Rz 192. 58 Act. [...].

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ler Bauherrschaft einreichte, stimmt doch die Of- . Weiter zeigt die Offertöffnung, dass [die durch- Ifferte von gerundet CHF [...].— eingab, was gut tei] offerierte Summe.

lurchsuchten Partei] anlässlich des Parteiverhörs Kerngeschehen betreffend, namentlich dass es rte von [der anderen Partei] für [bestimmte Arbeilicher Hinsicht kann zunächst auf die an anderer werden, wonach keine Baugesellschaft (hier wäan hat, einer anderen Baugesellschaft (hier [der och vor Ablauf der Eingabefrist bekannt zu gealle gemachten Ausführungen verwiesen werden, [die durchsuchte Partei]), die an der Zuschlagserr Eingabesumme einer anderen Baugesellschaft se daran hat, ein wirtschaftlich schlechteres Annkurrenzangebot.”’’ Genau ein solch ökonomisch neidende Vorgehen von [der anderen Partei] be- 30 wie ein ebenfalls ökonomisch unsinniges eigea die Ausführungen zum zeitlichen Ablauf: [die Offertbearbeitung aufgefallen sein, dass dieses > [die durchsuchte Partei] nicht ausführen kann. t jedoch selbst für einen Laien im Voraus offen- [diese bestimmten Arbeiten] geht. Weiter will [die st am Abend vor Ablauf der Eingabefrist um Abyt haben. Dies hätte — wäre es effektiv so gewerhaupt, Zeit zur Erstellung eine Subunternehmer- Zeit für [die durchsuchte Partei] verblieben, diese ne Offerte zu integrieren und mit Zuschlagen zu Ausschreibungsunterlagen rund 10 Tage vor Abt nicht nachvollziehbar und wurde vom Befragten so lange zugewartet haben will. Dass [die andere :hte Partei] verursachten Zeitnot [der durchsuchmte Offerte zukommen liess, anstatt eine Offerte stimmten Arbeiten] zu erstellen, ist aufgrund der n inhärenten Gefährdung der Zuschlagserteilung ı im Widerspruch zur Behauptung des Befragten ig eine Subunternehmerofferte für [bestimmte Ardass sich das Deckblatt des Faxes auf den Gebeiten, nicht nur auf die angeblich nachgefragten hlich ist weiter etwa, dass der Befragte sich ei- ır der [Beschaffungsstelle] als Person mit Erfahoniert haben will, andererseits aber gerade diese ımer wären ausgelagert und diese Auslagerung vorden. Ungereimt ist ferner etwa, wenn der Be- 2 %“ heisse, dass [die andere Partei] grundsätzinderen aber angibt, diese Ausführung interessie-

446. Die allgemeinen Ausführung beteiligten Partei A] bezüglich Beizug von lebhaft geschildert und enthalten zuweilen : diese passend in die gesamten Erörterung widerspruchsfreies Gesamtbild, wie etwa ( rung der Ausführungen des [...] Befragten befragten, aber in diesem Fall nicht beteil Stelle bereits erwähnte”” objektive Bewe dass Subunternehmer zielgerichtet für spe Ausführung betraut werden.

447. [...] D. Stellungnahmen gemäss Art. 30 Abs. :

448. [Die durchsuchte Partei] führ gabe eingeladen worden. Der für [die durc früheren Tätigkeit zwar über Erfahrung [für teil seien diese Spezialkenntnisse aber ı schränkt auf die Ressourcen von [der durc Arbeiten auszuführen. Zwei Möglichkeiten | be zu verzichten oder aber eine Offerte ei Subunternehmerin beizuziehen. Keine Offe keine reelle Handlungsmöglichkeit. Bezügli zur Vermeidung von Redundanzen auf die den.°'° Der für [die durchsuchte Partei] Befr und die Vergabe der [bestimmten Arbeiten] sem Zweck habe er [die andere Partei] um [Die andere Partei] habe offenbar den Aufu erstellen, da [die andere Partei] in Absicht notwendigen Kalkulationen bereits vorgeno! dem Deckblatt der zugefaxten eigenen O spekuliert werden. Der für [die durchsuchte nen klaren Sinn zugemessen und dazu, we habe, sei [diese andere Partei] nicht befrac einzig, wenn sie als kollegialer Ratschlag Eingabe von [der durchsuchten Partei] in Sı um die Kosten von [der durchsuchten Parte tellation zu decken. Durch eine Auftragsau nehmer nämlich nicht unerhebliche Kostei dem Subunternehmer sowie dem Bauherrn, könne es daher von Vorteil sein, eine etwas ners, der mit einem Subunternehmer zusa lich günstigere Offerte des Subunternehm durchsuchte Partei] Befragte aktenkundig n hang mit der Subunternehmerkonstellation ren Partei] vorgeschlagen. Der Vorwurf eine tenkundig widerlegt. [...]. Bezüglich Subunt unvollständige und willkürliche Beweiswürc als diejenige von [der befragten, in diesem würden. So habe etwa [eine weitere befra« Partei B] erwähnt, dass es durchaus üblich

°° Siehe dazu Rz 13 f., insbesondere die exem|

>10 Siehe Rz 185.

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en von [der befragten, aber in diesem Fall nicht Subunternehmern sind in sich stimmig. Sie sind auch Ausführungen zu Nebenpunkten, wobei sich jen einfügen. Es ergibt sich ein schlüssiges und lie vom [...] Befragten vorgenommene Präzisiezeigt. Diese glaubhaften Ausführungen von [der igten Partei A] werden weiter durch an anderer smittel bekräftigt, aus welchen ersichtlich wird, azifische Arbeiten herangezogen und mit deren

2 KG sowie zusätzlich erhobene Beweismittel

tin ihrer Stellungnahme aus, sie sei zur Offertabhsuchte Partei] Befragte verfüge aufgrund seiner bestimmte Arbeiten], bei [der durchsuchten Parlicht vorhanden gewesen, weshalb er nur behsuchten Partei] habe zählen können, um diese atten bestanden, entweder auf eine Offerteinganzugeben und zur Ausführung der Arbeiten eine rte einzugeben sei bei Einladungsverfahren aber ch einer Begründung dieser Argumentation kann Ausführungen an anderer Stelle verwiesen weragte habe sich daher für die Abgabe einer Offerte an eine Subunternehmerin entschieden. Zu die- Abgabe einer Subunternehmerofferte angefragt. sand nicht betreiben wollen, eine neue Offerte zu einer eigenen Offertstellung beim Bauherrn die mmen habe. Was genau mit dem Kommentar auf fferte gemeint gewesen sei, darüber könne nur Partei] Befragte habe dieser Notiz jedenfalls keiis [die andere Partei] mit dieser Angabe gemeint yt worden. Sinn mache die handschriftliche Notiz verstanden werde, den Schlussbetrag bei einer Jbunternehmerkonstellation um 12 % zu erhöhen, i] für die Abwicklung des Auftrags in dieser Konssführung via Subunternehmer fielen beim Untern an, u.a. hinsichtlich der Abnahme gegenüber ‚ Nachbesserungsarbeiten, etc. Für den Bauherrn teurere Offerte eines verlässlichen Vertragspartmmenarbeite, anzunehmen als direkt eine preisers. Dem kollegialen Ratschlag sei der für [die icht gefolgt. Er habe den Aufwand in Zusammendeutlich geringer veranschlagt als von [der ander Abrede sei daher bereits aus diesem Grund akarnehmerkonstellationen zeige sich wiederum die ligung, da hierzu einfach andere Einvernahmen Fall aber nicht beteiligten Partei A] ausgeblendet jte, in diesem Fall aber ebenfalls nicht beteiligte sei, Subunternehmerofferten zu erhalten, auf de-

Jlarischen Nachweise in den Fn 20 und 22.

nen „Rabatt 10 %“ oder „15 % Unkostenzu rungen des für [die durchsuchte Partei] Bef diesem Fall aber auch nicht beteiligte Part nur der für [eine befragte, in diesem Fall al etwas anderes dazu ausführe, könne man r lifizieren, weil sie „in sich stimmig“ und „lek heitsgehalt der Aussage des Vertreters von beteiligten Partei A] ernsthaft geprüft werde drei anderen Unternehmen kontrastiere. Ir Vertreter von [dieser einen befragten, in die acht Monaten in der Schweiz tätig gewese! genheiten noch nicht vertraut gewesen wé diesem Fall aber nicht beteiligte Partei A] aber ebenfalls nicht beteiligten Partei B] au einen Endkostenzuschlag zukommen liess, einen befragten, in diesem Fall aber nicht k Diesbezüglich sei noch bemerkenswert, da Hinweis auf eine Absprache qualifiziert unc zeige, dass die Wettbewerbsbehörden Sut Absprachen qualifizieren würden.

449.-451. [...] E. Gesamtwürdigung und Ergebnis 452. [...]

453. Wenn [die durchsuchte Parte der Passage mit der Bitte um Erhöhung um schlicht aktenwidrig, und dient einzig dazu, zuschieben. Der für [sie] Befragte führte a dazu müsste diese befragt werden. Und we keinen Rabatt mehr geben“. Auf die Frage, gelesen habe, antwortete der Befragte: „Di interessieren die Preise hier hinten, die E schlag in meiner Offerte einsetze. Mehr int klärung des für [die durchsuchte Partei] Bet vor Versand des Antrags festgehalten - in : für die Preise interessieren will, interessiert Rabatt erhält oder nicht, denn letztlich intere

454. Die bei Vorliegen derartige! bloss zufälligerweise) gleich von mehreren merofferte mit kollegialem Vorschlag für eir [die durchsuchte Partei] in ihrer Stellungnal tung, die keine Zweifel an der Verwirklichun vor Versand des Antrags dargestellt zu be von [einer befragten, in diesem Fall aber ni keit zeigen vielmehr, dass solche Ratschla nehmerofferten nicht vorkommen. Dass |... Fall aber nicht beteiligten Partei A] im Zeitp Schweiz tätig war, spricht nicht gegen das. Bezug auf die Schweiz, wie dies hier [die dı [...] an der Einvernahme befragte Vertreter

5 Act. [...].

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ischlag* stehe. Dies decke sich mit den Ausführagten und auch der für [eine weitere befragte, in ei C] Befragte habe dasselbe ausgesagt. Wenn er nicht beteiligte Partei A] Befragte als einziger licht einfach diese Aussage als glaubwürdig qua- ‚haft geschildert“ ist. Vielmehr müsste der Wahr- [dieser einen befragten, in diesem Fall aber nicht an, wenn sie mit anderslautenden Aussagen von isbesondere wäre zu berücksichtigen, dass der sem Fall aber nicht beteiligten Partei A] erst seit 1 sei und daher mit den schweizerischen Gepflore. Hinzu komme, dass [diese eine befragte, in offenbar [der weiteren befragten, in diesem Fall ch eine Subunternehmerofferte mit Vorschlag für weshalb die Aussage des Vertreters von [dieser jeteiligten Partei A] offensichtlich aktenwidrig sei. ss die erwähnte Subunternehmerofferte nicht als | dieser Fall nicht weiter verfolgt worden sei, was yunternehmerofferten in anderen Fällen nicht als

ai] nunmehr ausführt, der für [sie] Befragte habe 12 % keinen klaren Sinn zugemessen, so ist dies nunmehr eine anderslautende Begründung nach- US, die Bemerkung sei von [der anderen Partei], iter: „Das heisst einfach, grundsätzlich möchte er wie er diese Passage verstanden habe, als er sie e interessiert mich nicht, diese Ausführung. Mich inheitspreise, die ich dann mit meinem Endzusressiert mich an diesem Fax nicht“.°"' Diese Erragten ist — wie bereits bei der Beweiswürdigung sich widersprüchlich. Auch wenn sich jemand nur es ihn ebenso sehr, ob er auf diese Preise einen ssieren die Nettopreise.

r resp. vergleichbarer Beweismittel (wohl nicht Parteien bemühte Erklärung der „Subunterneh- 1en Endkostenzuschlag“ — wie sie nunmehr auch ime vorbringt — entpuppt sich als Schutzbehaupg des Sachverhalts wie bei der Beweiswürdigung gründen vermag. Die glaubhaften Ausführungen cht beteiligten Partei A] zur Subunternehmertätigge für Endkostenzuschläge bei echten Subunter- | Vertreter von [dieser einen befragten, in diesem unkt der Befragung erst seit acht Monaten in der Zutreffen seiner Ausführungen, und zwar auch in irchsuchte Partei] glauben machen will. Denn der von [dieser einen befragten, in diesem Fall aber nicht beteiligten Partei A] ist seit Jahren in c Ausführungen [...] jeweils ergänzt und verti ergänzte, der Subunternehmer rechne für s Verhandlungen mit seinem Auftraggeber g ternehmer Endkostenzuschlagsempfehlung [dieser einen befragten, in diesem Fall abe geltend oder deutete solches auch nur an. suchten Partei], auch von [dieser einen befı A] finde sich eine solche „Subunternehme welche [eine andere befragte, in diesem F: worden sei. Auf der fraglichen Offerte find schlag. Im Übrigen wurde bloss eine Seite ı ge dort war damit eine gänzliche andere als suchten Partei] über die Ansichten der W entzogen ist. Sodann fällt auf, dass die schlagsempfehlung“ vorbringen, diese glei und als Ausnahmeerscheinungen darsteller tungen sonst nur all zu leicht widerlegt werc zu, dass ein solcher Usus bei echten Subur [die durchsuchte Partei] Befragte aus, er se lungen, dies sei ein Endpreis, kein Rabatt, lich würde es nicht so handhaben, dass eı sei, entziehe sich seiner Kenntnis, da jeder weniger begegnet." Der Vertreter von [eir falls nicht beteiligten Partei B] führte aus, e schlag eines Endkostenzuschlags gemacht nehmer wisse, wie viel Unkosten er brauct befragten, in diesem Fall auch nicht beteilig en nicht üblich, aber möglich. Die Frage, ol fragten Subunternehmern bekommen habe Erinnerung zu haben. Möglich sei es, das: sich aber nicht erinnern. Auf die Frage, ob antwortete er mit „Das ist sehr selten“. ”“* In lich, dass die Endkostenzuschlagsempfehlu Wenn es bloss ein kollegialer Ratschlag wä haltung auch noch gedankt würde. Denn | schlags, diesen einzuhalten, dem Ratschl weshalb nicht verständlich ist, weshalb er si

455. Als letztes erwähnt sei schl durchsuchten Partei] eingereichte Offerte rv Partei] und nicht 12 %, nicht ansatzweise nicht tatsächlich eine Abrede mit [der ande hätte. Denn selbst wenn sich [die andere F Partei] einzugebenden Offerte explizit geäu bewiesen, dass eine Abrede vorliegt, die di chen bei Submissionen braucht ohnehin nic einzugebende Preis abgesprochen zu werd bekanntgegeben wird, die überboten werde

2 Act. [...].

3 Act. [...]. 14 Act [...]. >15 Siehe dazu den Sachverhalt, wie er in einem

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ler schweizerischen Baubranche tätig und hat die aft. So auch in diesem Zusammenhang, indem er ich eine zusätzliche Marge ein, damit er dann bei egen unten korrigieren könne. Dass der Subunen abgeben würde, machte der [...] Vertreter von ar nicht beteiligten Partei A] aber ebenfalls nicht Aktenwidrig ist die Behauptung von [der durchagten, in diesem Fall aber nicht beteiligten Partei offerte mit Zuschlagsempfehlung“ in den Akten, all ebenfalls nicht beteiligte Partei B] vorgehalten st sich gerade keine „Empfehlung“ zu einem Zuler zugestellten Offerte gefunden — die Beweisla- ; hier, weshalb den Vermutungen von [der durchettbewerbsbehörden von vornherein der Boden Parteien, welche die Erklärung „Endkostenzuch selber jeweils wieder deutlich abschwächen |. Dies wohl im Wissen darum, dass ihre Behauplen könnten. Damit aber geben sie indirekt selber ternehmerofferten nicht besteht. So führte der für ber sage, es gebe keine weiteren Preisverhand- oder er setze schon einen Rabatt ein. Er persön- “einen Zuschlag empfehlen würde. Ob es üblich seine Eigenheiten habe; er sei solchen Klauseln ler anderen befragten, in diesem Fall aber ebenr verstehe auch nicht, weshalb ein konkreter Vorwerde. Er wisse auch nicht, woher der Subunter- 1e.°’? Und auch der Vertreter von [einer anderen ten Partei C] hielt fest, solche Empfehlungen sei- ) er auch schon solche Empfehlungen von ange- , beantwortete er damit, dies jetzt nicht mehr in ; sie ab und zu etwas erhalten hätten, er könne es Usanz sei, solche Empfehlungen zu machen, ı Widerspruch zu dieser Erklärung steht schliessng auch noch mit einem „Danke“ verbunden wird. re, wäre unverständlich, weshalb für dessen Einas wäre im Interesse des Empfängers des Rataggebenden hingegen wäre dies letztlich egal, ch hierfür bedanken würde.

iesslich, dass die Tatsache, dass die von [der ind 10 % höher ist als diejenige von [der anderen dagegen spricht, dass [die durchsuchte Partei] ren Partei] getroffen und diese auch eingehalten -artei] nicht zur Höhe der von [der durchsuchten ssert hätte, wäre aufgrund der Gesamtumstände ann auch eingehalten wurde.’ Für Preisabspra- ‚ht der genaue von der schützenden Gesellschaft en. Vielmehr reicht bereits aus, wenn die Summe n soll. Eine höhere Offerte als diejenige von [der

anderen Fall vorlag, Rz 403.

anderen Partei] hat [die durchsuchte Parte auch die Absprache eingehalten. Gestütz! Würdigung steht für die WEKO zweifelsfrei | gekommen ist.

456. L...]

B.6.3.5.9 Fall[...] 457.-471. [.../siehe Hinweis vor Rz 223

B.6.3.5.10 Fall [...]

472. [.../siehe Hinweis vor Rz 223 B. Beweismittel vor Versand des Antrags

473. [...] Aus der Hausdurchsuchi ferte von [Unternehmung „Be...“] betreffenc pier (nicht Geschäftspapier der [Unternehr [...] und der Nettobetrag inkl. MWST (oh [<110‘000.-]. Darunter findet sich die folgenc

r —

474. Anlässlich des Parteiverhörs auf Vorhalt der vorgenannten Offerte aus, c nen trage er nie Rabatt oder Skonto ein. D bevor er sich mit dem entsprechenden Bat kalkulation über das Kalkulationsprogramm zu haben. Die zweite Person, die er dann bs auf gewisse Eigenheiten davon hinweisen. feren Eingabepreisen.°’’ Was für eine Offe könne das jetzt nicht sagen. Gefragt bezüc fragte aus, ,[A]“ heisse [Name einer natürlic einer natürlichen Person, der mit „Be“ begir chung gehabt hätten. Das sei nach der gen vor der Offerteingabe, in der Submissionsp mit „A“ beginnt] sei der ortsansässige Baufi und das ,[C]“ weiter unten stünden, beant mehr erinnern, er wisse es nicht mehr. Ob da noch mehrere Personen darübergescha fertöffnungsprotokolls und gefragt nach de gaben führte der Befragte aus, er könne d und 2) links von ,[A]“ und „[Be]“ bedeuten ' nicht mehr. Vielleicht habe er einfach erster der mit „A“ beginnt] und [Name einer natürl

17 Act. [...].

18 Act. [...]. 519 Act. [...].

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i] denn auch abgegeben und dementsprechend ' auf die vorgenannten Beweismittel und deren fest, dass es hier zu einer Submissionsabsprache

ing von [Unternehmung ,Be...“] stammt eine Of- 1 das vorliegende Projekt, die auf neutralem Panung „Be...“]) gedruckt ist.°'° Sie ist datiert vom ne Skonto, ohne Rabatt) beläuft sich auf CHF Je handschriftliche Notiz:

A] [XXX 000.-] c] [XXX 000.-],

von [Unternehmung „Be...“] führte der Befragte las sei eine Basiskalkulation. Bei Basiskalkulatioies sei die Erstbetrachtung einer Ausschreibung, ıführer treffe. Es könne sein, dass er eine Basislaufen lasse, ohne die Arbeit vor Ort begutachtet 2iziehe, werde vor Ort das Objekt anschauen und Das führe in der Diskussion zu höheren oder tiearte er eingereicht habe, müsste er abklären, er jlich der handschriftlichen Notizen führte der Be- ‚hen Person, der mit „A“ beginnt] und „Be“ [Name int]. Das seien die Zahlen, die sie an der Bespre- 1einsamen Besprechung. Diese Besprechung sei hase gewesen. [Natürliche Person, deren Name ihrer von [Unternehmung „Be...“]. Wofür das „[A]* wortete der Befragte mit, da könne er sich nicht er dazu noch mehr Fragen gehabt habe oder ob ut hätten, das sei möglich.°'® Auf Vorhalt des Ofr weitgehenden Übereinstimmung der Zahlenanies nicht erklären.°'” Gefragt, was die Zahlen 1) würden, antwortete der Befragte mit, er wisse es 1S und zweitens, [Name einer natürlichen Person, ichen Person, der mit „Be“ beginnt], aufgeschrie- ben. Die Frage, ob das nicht mit der Reihen der Befragte. Ob es einen Grund dafür gäbe Offertöffnung genau mit der Notiz „[Name e Befragten übereinstimme, beantwortete der ne Zahl habe sich verändert, indem er ans die Zahlen „[A]* und ,[C]“ bedeuten würden Offertoffnungsprotokoll.°”°

475. Im Schreiben von [Unterneh ganzung zum Protokoll vor: ,Meine Mandar der mit „Be...“ beginnt] selbst (nach Durc dass [Name der befragten natürlichen Pers¢ legte Dokument Nr. [...] einem Irrtum unterl ten natürlichen Person, der mit „Be“ beginnt sagte, nach interner Offertbesprechung mit ginnt] angebracht, sondern nach einem T dieses Telefonates nach Eingabeschluss h: der mit „Be“ beginnt] nach den Eingaben ¢ Angebotsbeträge notiert. Dementsprechen nicht für „[Name einer natürlichen Person, ¢ Person, der mit „A* beginnt]“, sondern für di Angebote einreichten. Aus diesem Grund | trage auf der rechten Seite des Dokuments

476.-479. [...] C. Beweiswürdigung vor Versand des An

480. Die aus der Hausdurchsuchi ferte, welche ein objektives Beweismittel ist der Eingabefrist. Auf der Offerte sind ferner »LC]*), die mit den Anfangsbuchstaben der ; ben jeweils eine Summe aufgeführt. Die a ordnung mit den gemäss Offertöffnungspr Übereinstimmend ist insbesondere auch d menhang weiter von Relevanz ist die Run summen. Ein Vergleich von Notiz und Off vorgenommenen Rundungen — wenn man höchst ungleichmässig und ohne System, i sind. Bei „1) [A]“ stimmt die Summe exakt n nen geraden Fünfzigerbetrag lautet. Bei „[C derterbetrag und beim zweiten „[A]* wurde derbetrag aufgerundet. Am merkwürdigsten Erstellerin der Notiz selbst. Der Betrag ist it allerdings weicht diese Zahlenangabe der: sich dies nicht mit Rundungen bzw. Rundu vollziehbar, wie man von der Summe gemé besumme kommen könnte. Eine falsche Ul um die eigene Eingabesumme handelt, wel ohne hierfür auf eine Mitteilung von jemanc eindeutige Sprache, wenn es um die zeitlich

921 Vgl. act. [...]. >22 Siehe dazu Rz 149 f.

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folge bei der Offertöffnung zu tun habe, verneinte >, dass die Zahl bei [Unternehmung ,A...“] auf der iner natürlichen Person, der mit „A“ beginnt]“ des Befragte mit, er habe keine Erklärung dafür. Seicheinend den Rabatt anders beurteilt habe. Was , wisse er nicht, auch nicht im Vergleich mit dem

mung „Be...“] vom [...] bringt diese folgende Ertin und [Name der befragten natürlichen Person, hsicht des Protokolls) sind sodann der Ansicht, yn, der mit „Be“ beginnt] mit Bezug auf das vorgeegen ist. Die Handnotizen von [Name der befrag- ] auf diesem Dokument wurden nicht, wie er aus- [der natürlichen Person, deren Name mit „A“ beelefonat mit [der Beschaffungsstelle]. Anlässlich itte sich [Name der befragten natürlichen Person, Jer Mitbewerber erkundigt und die eingereichten ] stehen die handschriftlichen Grossbuchstaben ler mit „Be“ beginnt] und [Name einer natürlichen e Anfangsbuchstaben der Namen der Firmen, die =ntsprechen die handschriftlich eingesetzten Bedenjenigen der Offertöffnung“.°”'

trags

ing von [Unternehmung „Be...“] stammende Of- >22 ist vom [...] datiert, also einen Tag vor Ablauf handschriftlich vier Kürzel („[A]“, „[Be]“, ,[A]“ und Anbietenden übereinstimmen, sowie rechts danengegebenen Summen stimmen in der Grössenotokoll effektiv eingegebenen Summen überein. e Reihenfolge der Eingaben. In diesem Zusamdung bzw. Nichtrundung der notierten Eingabeertöffnungsprotokoll zeigt, dass die in der Notiz | die Offertöffnungsprotokolle als Basis nimmt — n einem Fall sogar gar nicht erst nachvollziehbar nit dem eingegebenen Betrag überein, der auf ei- |“ erfolgte eine Rundung auf den nächsten Hunauf den nächsten Fünfhunderter- oder Tausenist aber die Angabe bei „[Be]“ und damit bei der 1 der Notiz auf fünfzig Franken genau gerundet — Jestalt von der eingegebenen Summe ab, dass ngsregeln erklären lässt. Vielmehr ist nicht nachss Offertöffnungsprotokoll auf die notierte Eingayermittlung kann es nicht sein, da es sich hierbei che [Unternehmung „Be...“] mit Sicherheit kennt, | anderem angewiesen zu sein. Dies spricht eine 1e Reihenfolge geht, in welcher diese handschrift- liche Notiz im Verhältnis zum Offertöffnungs der vorerwähnten Differenzen und Unstimr gemäss Offertöffnungsprotokoll sein, sonde

481. In diesem Zusammenhang | wonach es für eine funktionierende Preisa sich die Abredeteilnehmer über die Reihen! oder ungefähre Abweichung gegenüber de primär ein Austausch über die Höhe des ge hingegen müssen in der Höhe nicht genau nung oder in der minimalen Abweichung Feststellung decken sich die handschriftli preislich günstigsten Offerte exakt überein: weniger viel von den effektiv eingegebenen oder die (preisliche) Reihenfolge der Offerte

482. Bezüglich der Ausführungen teiverhörs erübrigen sich weitläufige Erörte träglich festhielt, es habe sich dabei um ei heben ist allerdings, dass sich hier eindrücl am Parteiverhör Behauptungen aufstellte glaubhafter als diese Ausführungen anlässl Ergänzungen im Schreiben von [Unterneh Anpassung und Abstimmung der Ausführu weismittel erfolgt. Unstimmig ist ferner au mung „Be...“] bzw. der Befragte nachträglic hauptet — so etwa bezüglich dem Zeitpunl während der Befragte diesbezüglich am P etwas ganz anderes aussagte. Zusammen von [Unternehmung ,,Be...“] unglaubhaft sin

483. L...]

484. Zuzugeben ist vorab, dass d was weniger eindeutig ist als bei den übrig der vorangehenden Ausführungen sowie u redeteilnehmer, die Erstellung jeglicher Scl drückenden Zweifel daran, dass auch vor handschriftliche Notiz auf der Offerte, die d weils eine Summe aufführt, zusammen mit „Rundung“ beweist, dass diese handschriftl vier aufgeführten Bauunternehmen sich üb vereinbarten, dass [Unternehmung ,,A...“] b nungsprotokoll beweist, dass sich alle viet haben und entsprechend eingaben.

D. Stellungnahmen gemäss Art. 30 Abs. :

485. [Unternehmung „Be...“] führt mute geradezu abenteuerlich an. Es dürfte [Unternehmung „Be...“] Befragte [bei der t angerufen habe, um das Ausschreibungser die Eingabebeträge gerundet notiert habe. E

>23 Siehe Rz 182. >24 Siehe dazu bereits Rz 207.

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;protokoll entstanden ist. Die Notiz kann aufgrund nigkeiten nicht eine Niederschrift der Ergebnisse rn muss zeitlich früher entstanden sein.

st die einleitende Feststellung von Relevanz”,

brede bei Submissionen bereits ausreicht, wenn folge ihrer Angebote bzw. deren ungefähre Höhe 2m geschützten Angebot einigen. Es muss also »schützten Angebots erfolgen, die Schutzofferten bestimmt sein, sondern bloss in der Grössenordgegenüber der geschützten Offerte. Mit dieser ch notierten Beträge. Während der Betrag der stimmt, weichen die anderen Beträge mehr oder Offerten ab, was aber für die Zuschlagserteilung n ohne Belang ist.

von [Unternehmung „Be...“] anlässlich des Parrungen, da [Unternehmung „Be...“] selbst nachnen „Irrtum“ des Befragten gehandelt. Hervorzulich zeigt, mit welcher Sorglosigkeit der Befragte und angeblich Vorgefallenes schilderte. Nicht ch des Parteiverhörs sind nun die nachträglichen mung „Be...“]. Zunächst fällt auf, dass hier eine ngen an die am Parteiverhör vorgehaltenen Besh die Detailgenauigkeit, mit welcher [Unternehh das Geschehene rekonstruieren zu können bet des angeblichen Anrufes und dessen Inhalt — arteiverhör — mit ähnlicher Bestimmtheit — noch fassend ist festzuhalten, dass die Ausführungen d.

e Beweislage bezüglich vorliegendem Projekt eten Projekten. Gleichwohl bestehen in Anbetracht nter Berücksichtigung der Bestrebungen der Abrriftstücke zu vermeiden,” keine nicht zu unterliegend eine Abrede getroffen wurde: Denn die je Anfangsbuchstaben der Anbietenden sowie jeder Datierung der Offerte und der unstimmigen iche Notiz vor Eingabefrist erstellt wurde und alle er die Eingabesummen vorab austauschten und ei diesem Projekt zu schützen war. Das Offertöff- - aufgeführten Bauunternehmen hieran gehalten

2 KG sowie zusätzlich erhobene Beweismittel

in ihrer Stellungnahme aus, die Beweisführung sich vielmehr so zugetragen haben, dass der für 3eschaffungsstelle] nach Ablauf der Eingabefrist gebnis in Erfahrung zu bringen und er sich dabei =s sei offensichtlich, dass es sich bei der falschen

Niederschrift des Eingabebetrags von [Unte Notizfehler handeln müsse. Der Offertbetr derjenige der gleich darunter stehenden [I Notiz bzw. CHF [XXX‘XXX.-] effektiv. Die sich vorstelle, dass ein solches Telefonat Erstplatzierten interessiere. Möglich sei etv Erstplatzierten wiederholte, der von [Unter des Zweitplatzierten gewesen sei und desl seien, oder dass der für [Unternehmung „Be Erstplatzierten gewesen sei und deshalb ve fern notiert habe. Denkbar sei auch, dass [Unternehmung „Be...“] gar nicht genannt h aus dem Kopf einen von der effektiven Offe bei es naheliegend sei, dass er dann „X50" im Kopf gehabt habe. Dass die Offertbeträc det notiert worden seien, erscheine auch { mehr interessieren würden. Gegen die The ferten von Erst- und Zweitplatziertem bloss einem Offertbetrag von rund CHF [>110‘00( doch grösser sein. Gegen eine Stützofferte „Be...“] Befragte auch die Beträge des Dr [Unternehmung ,A...“] um eine Stützofferte gen Submittenten gar nicht mitteilen könne Befragten gar nicht mitgeteilt resp. hatte : Rundungen sprächen ebenfalls gegen die einer Absprache entstanden, so wären üb worden oder eben überall ungerundete ex „Be...“] gar nicht entsprechend dem angebli tiefer, nämlich nahezu den gleichen Betrac keine Absprache vorgelegen habe. Bezugli dass gerade die Tatsache, dass der für [Un Irrtum erlegen sei, die Glaubwürdigkeit sei nehmung „Be...“] Befragte irgendeinen Grt sich von vornherein zu diesem Dokument Dokumente, zu welchen er befragt werden \

486. L...]

487. [Unternehmung ,A...“] führt | gen im Zusammenhang mit den gewürdigt: Offerte mit Datum vom [...], d.h. einen Tag chen Notizen trügen kein Datum. Die Erkli Notiz vor Eingabe erstellt worden sei, sei ı sich die Person, die mit [der Beschaffungss rung zu bringen, sich verschrieben habe, o „Be...“] eingegeben habe, nicht mehr im | weshalb es nach den ersten beiden Buch könnte doch darauf schliessen lassen, da nicht kontaktiert worden seien und man wirk Zudem sei nicht abgeklärt worden, ob der P Auf diese Weise könne man hier keine Abrı ren.

488. [...] [Gemäss Bauherr ist] de rium gewesen. [...]

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rnehmung „Be...“] um einen Übermittlungs- oder ag des Erstplatzierten lautete CHF [XXX‘X50.-], Jnternehmung „Be...“] CHF [XXX‘X50.-] gemäss Abweichung lasse sich gut erklären, wenn man rasch gehe und primär der Eingabebetrag des ja, dass [die Beschaffungsstelle] den Betrag des 1ehmung „Be...“] Befragte aber bereits bei Notiz valb die letzten drei Ziffern identisch ausgefallen >..."] Befragte gedanklich noch beim Angebot des rsehentlich noch einmal die gleichen drei Endzif- [die Beschaffungsstelle] den Eingabebetrag von abe und der für [Unternehmung „Be...“] Befragte rte leicht abweichenden Betrag notiert habe, wonotiert habe, weil er diese Endzahl gerade noch ye des Dritt- und Viertplatzierten nur noch gerun- Jlausibel, da diese auf den Franken genau nicht se einer Abrede spreche auch, dass sich die Ofum CHF [<1‘000].- unterschieden, und dies bei ).-]. Für eine Stützofferte müsste die Differenz jespreche weiter, dass sich der für [Unternehmung tt- und Viertplatzierten notiert habe. Denn hatte nachgesucht, hätte er die Offertbeträge der übrin bzw. hätte sie dem für [Unternehmung „Be...“ sich dieser sie gar nicht notiert. Die ungleichen These einer Abrede. Wäre die Notiz im Rahmen erall auf CHF 1‘000.- gerundete Beträge notiert akte Beträge. Schliesslich habe [Unternehmung ch abgesprochenen Betrag eingegeben, sondern y wie der Erstplatzierte. Dies allein belege, dass ch der Aussagen am Parteiverhör sei angemerkt, ternehmung „Be...“] Befragte offensichtlich einem rer Aussagen untermauere. Hätte der für [Unter- ınd gehabt, etwas verbergen zu wollen, hatte er eine andere Erklärung zurechtgelegt, da ihm die vürde, ja im Voraus bekannt gewesen seien.

n ihrer Stellungnahme aus, es seien einige Fraan Unterlagen nicht geklärt. Wohl gebe es diese vor Ablauf der Eingabefrist, aber die handschriftliärung der Wettbewerbsbehörden, weshalb diese licht zwingend. Es könne ebenso gut sein, dass stelle] telefoniert habe, um diese Zahlen in Erfahder dass sie selber die Zahl, die [Unternehmung <opf gehabt habe. Ausserdem sei nicht geklärt, staben ,[A]“ und ,[Be]“ einen Strich habe. Dies ss die weiter unten aufgeführten ,[A]“ und „[C]“ lich erst nach Offertöffnung deren Zahlen kannte. reis das einzige Zuschlagskriterium gewesen sei. de, die zu einer Sanktionierung führe, konstruier Preis [...] zu 100 % das einzige Zuschlagskrite-

489. [Unternehmung „A...“ führt al anbietendes Unternehmen wegen Abandert worden sei. Dies sei ein deutliches Indiz ge vis sicher nicht abgeändert worden. [...]

490. [Unternehmung „Be...“ führt dass ein anbietendes Unternehmen weger geschlossen worden sei. Dies widerlege di einen seien auf der Handnotiz des für [L Submittenten genannt, welche in der Offert ausgeschlossene Gesellschaft, welche off habe. Hätte eine Absprache vorgelegen, hi auch dieses fünfte Unternehmen und dess ten. Dass nur die vier aus der Offertöffnu festgehalten seien, nicht aber auch dieses erst nach Offertöffnung erstellt worden sei. rung des Leistungsverzeichnisses, dass kei so gewesen, hatte dieses Unternehmen si rung des Leistungsverzeichnisses einen V das bestehende Leistungsverzeichnis über setzt. Zudem wäre eine Stützofferte mit al gleichbarkeit ohnehin sinn- und nutzlos gew

491. [...] E. Gesamtwürdigung und Ergebnis

492. Zur Vermeidung von Wiede: Beweiswürdigung vor Versand des Antrags, ist jedoch, dass der Satz, wonach die Bew anderen Projekten, von den Parteien missv neswegs gesagt werden, dass die WEKO : hätte, dies ist nicht der Fall; vielmehr soll d hier einzig ein nur, aber immerhin, auf den liegt, was dessen Beweiskraft freilich keines zunächst die neu erhobenen Beweismittel ı ein.

493. Die vor Versand des Antrac gestärkt durch [...] Beweismittel, wonach be terium war. Bei dieser Ausgangslage reicht um den Zuschlag zu steuern, dürfen doch [ terien ausser dem Preis bei der Zuschlags Auch ein um bloss wenige Franken billige Dass [Unternehmung „Be...“] die von ihr handschriftlich notierten Summe noch etw: lung an [Unternehmung ,A...“] in keiner We Leistungsverzeichnisses ausgeschlossen w che. Denn um eine Gesellschaft zu schütze den als auch auf die Eingabe eines Angeb sehr kann ein Schutz aber auch durch Einre wegen verspäteter Eingabe oder wegen Alt werden; der durch eine solche Vorgehensv de Zusatzaufwand ist minim und spricht da

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JS, es] gehe aus den Unterlagen hervor, dass ein ıng des Leistungsverzeichnisses ausgeschlossen gen eine Absprache, sonst wäre nämlich das Deaus, es] gehe aus dem E-Mail-Verkehr hervor, ı Abänderung des Leistungsverzeichnisses aus- e These einer Abrede in zweierlei Hinsicht. Zum Internehmung „Be...“] Befragten diejenigen vier öffnung ersichtlich seien. Nicht erwähnt sei diese snsichtlich als fünftes Unternehmen eingegeben itte der für [Unternehmung „Be...“] Befragte aber en Eingabebetrag in seiner Handnotiz festgehalng ersichtlichen Unternehmen in der Handnotiz fünfte Unternehmen, zeige, dass die Handnotiz Zum anderen beweise die Tatsache der Abändene Absprache vorgelegen habe. Denn wäre dem ch nicht die Mühe gemacht, sich durch Abändeorteil zu verschaffen. Vielmehr hätte es einfach nommen und den abgesprochenen Preis eingeygeändertem Leistungsverzeichnis mangels Veresen.”

'holungen verweist die WEKO zunächst auf die an der sie vollumfänglich festhalt. Zu präzisieren jeislage hier etwas weniger eindeutig sei als bei erstanden worden zu sein scheint. Damit soll keiselber bei diesem Fall Zweifel an der Beweislage amit bloss zum Ausdruck gebracht werden, dass ersten Blick harmlos wirkendes Beweismittel vorswegs schmälert. Nachfolgend würdigt die WEKO ınd geht alsdann auf die Vorbringen der Parteien

IS vorgenommene Beweiswürdigung wird weiter i diesem Fall der Preis das einzige Zuschlagskrieben eine (sehr) geringfügige Preisdifferenz aus, von der Beschaffungsstelle] andere Zuschlagskrierteilung überhaupt nicht berücksichtigt werden. res Angebot bleibt eben das billigere Angebot.

eingegebene Angebotssumme gegenüber der as senkte, gefährdete daher die Zuschlagserteiise. Dass ein Submittent wegen Abänderung des urde, spricht ebenfalls nicht gegen eine Abspran, kann sowohl eine Stützofferte abgegeben werots (bid suppression) verzichtet werden. Ebenso ichung eines auszuschliessenden Angebots (z.B. änderung des Leistungsverzeichnisses) gewährt jeise dem schützenden Unternehmen entstehenher nicht gegen eine Absprache. Nicht nachvoll- ziehbar ist im Übrigen die von [Unternehr brachte Argumentation, wonach offenbar f haben, wie aus dem Offertöffnungsprotokol ten, vier Gesellschaften eingegeben. Von wegen Abänderung des Leistungsverzeich gab es nicht.

494. Zu den Vorbringen der Part ternehmung „Be...“], aber auch [Unternehm tivszenarien einzig darum geht, Zweifel dar: lich so verwirklicht hat, wie dies die WEKO darstellt. Diese Alternativszenarien zeichne nicht verifizierbaren angeblichen Begebenh: ihrer Gesamtheit aber erst recht unrealisti Diese theoretisch zwar denkbaren, praktiscl tivszenarien vermögen daher auch nur the haltsverwirklichung zu begründen. Gegen

mung „A...“] vorgebrachte Alternativszenar [bei der Beschaffungsstelle] nach Offertöffr schaffungsstelle] [Unternehmung „Be...“] d geteilt hat, sprechen nebst den unter Bewe Punkten noch zwei weitere: Erstens hatte « Zeitpunkt nach Offertöffnung bei einem sol le] die von ihm effektiv eingereichte Offerte eingereichte Basiskalkulation, um welche e doch gerade handelt. Sodann hätte [die Be rung entsprechend — das Offertöffnungspr: und der für [Unternehmung „Be...“] Befrag Die Reihenfolge gemäss Offertöffnungsprc sondern lautet von oben nach unten [Unter nehmung ,A...2“] und schliesslich [Unterne Reihenfolge der Summen, also [Unternehr mung ,A...2“] und schliesslich [Unternehmt se Handnotiz anlässlich eines — gemäss | noch rasch vor sich gehenden - Telefonat: verhörs vom für [Unternehmung „Be...“] E haltsgeschehen und die spätere Erklärung Glaubhaftigkeit der nachträglich im Schre „Be...“] gemachten Ausführungen sprecher [Unternehmung „Be...“] Befragte nicht vore bezüglich dieses ihm dazumal bereits bekaı zurückzuführen sein, dass dieses Dokumen erscheint und daher bei der Vorbereitung w auch sei, gegen die Überzeugungskraft de stützt auf die vorgenannten Beweismittel ur frei fest, dass es im Fall [...] zu einer Submi

495. L...]

B.6.3.5.11 Fall [...] 496.-522. [.../siehe Hinweis vor Rz 223

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nung ,Be...“] in diesem Zusammenhang vorgeünf Unternehmen eingegeben haben sollen. Es | ersichtlich und auch in der Handnotiz festgehaldiesen vier Gesellschaften wurde alsdann eine nisses ausgeschlossen; eine fünfte Submittentin

sien ist festzuhalten, dass es insbesondere [Unung „A...“], mit den von ihr gezeichneten Alternaun zu schüren, dass sich der Sachverhalt tatsachin der Beweiswürdigung vor Versand des Antrags n sich jedoch vor allem durch eine Häufung von 2iten sowie einzeln betrachtet ungewöhnlichen, in schen Zufällen und Irrtümern oder Fehlern aus. 1 aber realistischerweise nicht möglichen Alternaoretische Zweifel an der dargestellten Sachverdas von [Unternehmung „Be...“] und [Unternehio, dass die Handnotiz im Rahmen eines Anrufs lung entstanden ist, anlässlich welchem [die Beas Ergebnis gemäss Offertöffnungsprotokoll mitiswürdigung vor Versand des Antrags genannten Jer für [Unternehmung „Be...“] Befragte in einem chen Telefongesprach mit [der Beschaffungsstel- » vor sich gehabt, nicht irgendeine von ihm nicht s sich beim vorliegend relevanten Dokument jeschaffungsstelle] — der allgemeinen Lebenserfah- Jtokoll einfach von oben nach unten vorgelesen te hätte dies auch in dieser Reihenfolge notiert. tokoll ist nicht nach Eingabebeträgen geordnet, nehmung „Be...“], [Unternehmung „C...“], [Unterhmung ,A...“]. Die Notiz hingegen entspricht der nung „A...“], [Unternehmung „Be...“], [Unternehing „C...“], was weiter dagegen spricht, dass die- [Unternehmung „Be...“] behauptetermassen erst 5 entstanden ist. Dass das anlässlich des Parteiefragten mit Bestimmtheit geäusserte Sachver- , es handle sich dabei um einen Irrtum, für die iben des Rechtsvertreters von [Unternehmung | soll, ist nicht nachvollziehbar. Dass sich der für yangig des Parteiverhörs eine andere Erklärung inten Dokuments zurechtgelegt hat, dürfte darauf t auf den ersten Blick in der Tat wenig verfänglich ‚enig Beachtung erfahren haben dürfte. Wie dem s Beweismittels spricht dies jedenfalls nicht. Geid deren Würdigung steht für die WEKO zweifelsssionsabsprache gekommen ist.

B.6.3.5.12 Fall [...] 523.-550. [.../siehe Hinweis vor Rz 223

B.6.3.5.13 Fall [...] 551.-579. [.../siehe Hinweis vor Rz 223

B.6.3.5.14 Fall [...] 580.—592. [.../siehe Hinweis vor Rz 223

B.6.3.5.15 Fall [...] 593.-611. [.../siehe Hinweis vor Rz 223

B.6.3.5.16 Fall [...] 612.-647. [.../siehe Hinweis vor Rz 223

B.6.3.5.17 Fall [...] 648.-663. [.../siehe Hinweis vor Rz 223

B.6.3.5.18 Fall [...]

664. [.../siehe Hinweis vor Rz 223

B. Beweismittel vor Versand des Antrags

665. Aus der Hausdurchsuchung an [Partei X] und [Partei Z] vom [Datum].””° dergegeben:

„Habe übers Wochenende das Devis” für | Eingabesumme beträgt Pauschal Fr. [<180°

Bitte eingeben:

• [Partei Z]: pauschal Fr. [>=180‘000].—

• [Partei X] pauschal Fr. [>=180‘000].—

Zusätzlich:

Per-Preis für Nachtarbeiten: mind. [...].- Per-Preis für Samstagsarbeiten: mind. [...].- Per-Preis für Sonntagsarbeiten: mind. [...].-

Zusätzlich: Annahme für Anpassungen und Regiearbei

Bitte nur diese Pauschale mit den Ergänzur bei Bedarf bei mir anfordern, macht aber ke OK?“

°27 Auch Eigendevis, Eigenofferte oder Leistung:

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von [Partei X] stammt eine E-Mail von [Partei Y] Diese E-Mail sei nachfolgend auszugsweise wie-

...] zusammengestellt und gerechnet. Meine 000].-.

geschätzt: Fr. [...].— (alle gleich)

gen abgeben. Das Leistungsverhältnis könnt Ihr inen Sinn, wenn wir alle das gleiche abgeben.

verzeichnis genannt.

666. Anlässlich des Parteiverhörs kument sei etwas unglücklich.””® Er habe Anfrage erhalten, um innert kürzester Zeit habe die Offerte eingereicht werden müsst der Offerte die dem Sekretariat anlässlich

hätten. Er habe den Termin wahrgenomme ten Kollegen getroffen. Die seien alle zum c be bereits am Projekt [...] gearbeitet, die se trag von [einer anderen Beschaffungsstelle ten das Projekt erweitert. Es hätte in diesen nochmals allen Maschinen [...] Platz gehab ob das Projekt über CHF 300‘000.- gehe

zwei weiteren Unternehmen eingeladen hal hätte so innert kürzester Zeit eine offizielle das nicht funktioniert. Letztlich sei es gar problemlos auch eine freihändige Vergabe | ([Partei X] und [Partei Z]) gar nicht nötig ge aussehe, aber anders wäre es gar nicht au: und er wäre mit den Quadratmeterpreisen [Partei Y] habe anbinden müssen, da die je stelle B] und damit auch deren Preise geha stallation auch noch dazu gebraucht. Auf di be, antwortete der Befragte ja, weil er gem sen sei. Er habe diese in der E-Mail angec nicht gewusst habe, ob es unter CHF 300‘C sie das gemacht. Jetzt müsse er sagen, se er Bescheid gewusst hätte, hätte er das

Nachhinein zugeben, damals habe er sich é er sich erkläre, dass die Eingabesumme vo von [Partei Z] und von [Partei X], erklärte c von ihnen aus, steuern wollen, dass [Partei ja an der Sitzung gewesen, an welcher alle herr) gewesen seien.’ Auf die Frage, ob e fallen gemacht habe, antwortete der Befre macht. Die geschilderte Situation sei eine 2 nie vorgekommen." An der gemeinsamen die Offerte zu erstellen. Und eben die Bitte mit allen Maschinen da gewesen sei. Im Ni fen. Jetzt sitze er hier und müsse aussager Die Frage, ob eine Vereinbarung mit [Partei

667. Anlässlich des Parteiverhörs zu diesem Projekt sowie eine Aufstellung d in Abhängigkeit der Belagsstarke.°*?

668. [Partei Z] hielt in ihren Antwo „reales“ Projekt gewesen. Zu vergeben sei

I Act. [...]. °32 Act. [...]. >33 Siehe act. [...].

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von [Partei X] führte der Befragte aus, das Dovon der [Beschaffungsstelle A] eine telefonische eine Offerte abzugeben. Innerhalb einer Woche an, wobei als einzige Grundlage zur Erarbeitung des Parteiverhörs überreichten Pläne bestanden n und habe dort die zwei in der E-Mail aufgeführleichen Zeitpunkt vor Ort gewesen. [Partei Y] hasien bereits auf Platz gewesen, da sie einen Auf- B] gehabt hätten. Die [Beschaffungsstelle A] hät-

1 Fall gar nicht noch ein weiterer Unternehmer mit t. Die [Beschaffungsstelle A] habe nicht gewusst, oder darunter bleibe, weshalb es auch noch die ye. Falls es über CHF 300'000.- gegangen wäre, Vergabe gemacht werden können, anders hätte nicht über CHF 300‘000.— gegangen, weshalb hätte erfolgen können. Das heisse, dass sie zwei wesen wären. Er gebe zu, dass es jetzt komisch sfuhrbar gewesen. Er habe es kurz überschlagen [der anderen Beschaffungsstelle B], an die sich 1 bereits den Auftrag [der anderen Beschaffungsbt hätten, viel höher gekommen und hätte die In-

2 Frage, ob er am Schluss etwas eingegeben hausst habe, weil es vom Bauherrn verlangt geweyebene Summe eingegeben.” Weil der Bauherr ‚00.- sei, habe er das verlangt und darum hätten i es ein grosser Fehler von ihm gewesen. Wenn in den Papierkorb geworfen. Dies müsse er im ber keine Gedanken gemacht. Auf die Frage, wie yn [Partei Y] in der E-Mail tiefer sei als diejenige ler Befragte, man habe vom Bauherrn aus, nicht Y] den Auftrag ausführe. Vor dieser E-Mail sei er vier ([Partei Y], [Partei Z], [Partei X] und der Baur mit der Eingabe im Prinzip [Partei Y] einen Geigte, er habe dem Bauherrn einen Gefallen ge- ıbsolute Ausnahme, so etwas sei sonst noch gar Sitzung habe man die Arbeiten angeschaut, um , dass diese Firma ausführen könne, die bereits ıchhinein hätte er es besser in den Kübel gewor- ). Also, er habe nichts Schlechtes dabei gedacht. Y] bestanden habe, verneinte der Befragte.°°*

überreichte der Befragte dem Sekretariat Pläne er Quadratmeterpreise (Preisbasis: Januar 2001)

rten auf den Fragebogen” fest, dies sei gar kein an hier Folgearbeiten eines Hauptauftrags gewe- sen. Der Hauptauftrag sei bereits in Ausfüh bereits alle notwendigen Maschinen auf de tion durch einen Konkurrenten sei aufgrunc voll gewesen. Für die Bauherrschaft sei es | ten vom gleichen Unternehmen ausgeführt seien die entsprechenden Arbeiten daher

Der verantwortliche Sachbearbeiter hätte : Konkurrenzofferten einholen müssen. [Part bearbeiter geholfen zu haben, sein Problen ferte eingereicht zu haben. Sie habe dazu | Termins vor Ort überzeugt habe, dass ang als die Vergabe an [Partei Y] objektiv wede diese Hilfestellung kritisieren, um eine Wett hierbei aber nicht.

669. [Partei Y] hielt in ihren Antw von der Bauherrschaft explizit zur Ausarbe sie bereits vor Ort gewesen sei. Es sei vere lung bei einer Auftragsvergabe nicht in Recl ten die bereits vorhandenen Werkvertragsp Akkordpreise vereinbart worden, welche n sens seien auch noch zusätzliche Drittunter laden worden und es sei eine gemeinsam worden, damit alle Offerierenden die gleic Kenntnis um die beengten und verkehrstect entziehe sich ihrem heutigen Wissensstand eingeladen worden seien.

670. Ferner reichte [Partei Y] dive Eigenofferte ein.’

671. [Die andere Beschaffungsste protokoll betreffend [...] ein.’ Die Eingab anderen Beschaffungsstelle B] zwischen schlussfrage, ob es bezüglich dem Projekt | zu einem Folgeauftrag gekommen sei, ver [Beschaffungsstelle A] Arbeiten ausgeführt. dere Beschaffungsstelle B], mit [...] nichts r keine Unterlagen dazu zu haben.’

672. Die [Beschaffungsstelle A] be durchgefuhrt worden seien. Die [bestimmte rektvergabe erfolgt.” [Sie] reichte im Anscl lagen ein.>**

Act. [...].

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rung gewesen, daher habe die beauftragte Firma m Platz gehabt. Eine parallele Baustelleninstalla- 1 der Platzverhältnisse weder möglich noch sinn- Jaher völlig klar gewesen, dass diese Folgearbeiwerden müssten wie der Hauptauftrag; faktisch bereits mit dem Hauptauftrag vergeben worden. aber aufgrund seiner Vorgaben gleichwohl noch ei Z] bestreite nicht, dem verantwortlichen Sach- 1 zu lösen, und zu diesem Zweck eine Pseudoof- Jand geboten, nachdem sie sich anlässlich eines ssichts der Platzverhältnisse eine andere Lösung r sinnvoll noch möglich gewesen sei. Man möge bewerbsabrede im Sinne des KG handle es sich

orten auf den Fragebogen” fest, [Partei Y] sei itung einer Eigenofferte eingeladen worden, weil inbart worden, dass die Kosten für die Offertstelinung gestellt würden. Grundlage der Offerte hätreise gebildet, das heisse, es seien keine neuen ota bene viel höher gewesen wären. Ihres Wisnehmer seitens der [Beschaffungsstelle A] einge- e Begehung und Offertbesprechung abgehalten he Basis gehabt hätten und insbesondere auch inischen Schwierigkeiten und Abhängigkeiten. Es , welche Drittunternehmer auch zur Offertstellung

rse handschriftliche Notizen zur Ausarbeitung der

lle B] reichte auf Verlangen das Offertöffnungsesummen belaufen sich bei diesem Projekt [der (gerundet) [400‘000.— und 500'000.-]. Die An- ...] seitens [dieser anderen Beschaffungsstelle B] 1einte [sie]. Im Anschluss an [sie] habe aber die »®® Anlässlich eines Telefonats erläuterte [die annehr zu tun gehabt zu haben, entsprechend auch

sstätigte, dass durch sie im Bereich [...] Arbeiten n Arbeiten] seien durch die [Partei Y] mittels Di- ıluss auf Verlangen die noch vorhandenen Unter-

C. Beweiswürdigung vor Versand des An

673. Aus der E-Mail, welche ein [Partei Y] vor Offerteinreichung [Partei X] kanntgab und von den zwei anderen Unter Gleichzeitig bat [Partei Y] darum, nur diese

674. Die Ausführungen von [Parte Projekts sind in sich schlüssig und stimmig gehen gleichwohl in sich auf. Der Befragte sen Überlegungen und Probleme bezüglich auch zu, dass die ganze Sache unglücklich haben würde. Dass er die von [Partei Y] get Befragte unumwunden zu und versucht nic führungen von [Partei X] werden ferner unte welche nicht deckungsgleich sind,°** sonde: folgen, aber gleichwohl ein stimmiges Ges rungen ferner durch die Angaben [der be letztlich auch noch durch die effektiven Eing

675. Die Ausführungen von [Part detailliert und in sich schlüssig die Komplik geschildert. Der eigene Beitrag wird nicht kl Diese Ausführungen reihen sich in das stir Angaben von [Partei X], durch weitere Bewe

676. Auch die Ausführungen von dings eher weniger Angaben zum eigentlich

677. Nach dem Gesagten ist bewi eigene Eingabesumme ebenso wie die von Es ist auch bewiesen, dass sich [Partei Z] eingaben - ein bewusstes und gewolltes Zu sen. Allerdings ist ebenfalls bewiesen, dass Umstände (v.a. Platzverhältnisse und berei Ort) letztlich durch den Bauherrn orchestri wurde, damit dieser — sofern dies aufgrund len — die vergaberechtlichen Vorgaben der wen der Zuschlag erteilt werden sollte, war den Bauherrn, von vornherein klar; es ging aufgrund der Bausumme erforderlich — vet fahrens zu kleiden. Es stellte sich schliessli derlich gewesen wäre, da aufgrund des E gewesen war, welche die direkte Vergabe ı sellschaft ohne Einladung weiterer Gesells wiesen, dass von vornherein nie Wettbewe Vorschriften die Bauherrschaft auch nicht

schaffen, sondern hierauf verzichten konnt menwirken der drei Bauunternehmen — obw Z] und [Partei X] betraf — eine Wettbewerb: konnte.

>42 Siehe dazu Rz 149 f.

># Eine exakte Übereinstimmung, vor allem auc wie der Gewichtung der Schilderung, würde « der Parteien nahelegen und damit gegen, nic

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trags

objektives Beweismittel ist”, ergibt sich, dass

und [Partei Z] ihre eigene Eingabesumme benehmen einzugebende Eingabesummen nannte. Pauschale mit den Ergänzungen abzugeben.

| X] anlässlich des Parteiverhörs bezüglich dieses . Sie sind spontan und detailliert geschildert und schildert die Komplikationen des Bauherrn, desden vergaberechtlichen Vorschriften. Er gesteht | aussieht und er es im Nachhinein anders handnannte Eingabesumme übernommen hat, gibt der ht, dies kleinzureden oder abzustreiten. Die Ausrmauert durch die Angaben der übrigen Parteien, n jeweils aus der Warte der anderen Parteien eramtbild ergeben. Gestärkt werden diese Ausfühiden Beschaffungsstellen A und B] und werden abesummen abgerundet.

21 Z] sind ebenfalls glaubhaft. Auch hier werden ationen des Bauherrn und die gesamte Situation eingeredet, sondern ohne Weiteres zugestanden. nmige Gesamtbild ein und werden, wie auch die sismittel gestützt.

[Partei Y] sind in sich stimmig, enthalten alleren Kerngeschehen. [...]

esen, dass [Partei Y], [Partei Z] und [Partei X] die diesen einzugebenden Eingabesummen nannte. und [Partei X] dementsprechend verhielten und isammenwirken der drei Parteien ist damit bewiedieses Zusammenwirken aufgrund der äusseren is bestehende Tätigkeit einer Baugesellschaft vor ert oder zumindest unmissverständlich nahelegt des Auftragsvolumens hätte erforderlich sein soläusseren Form nach hätte einhalten können. An an sich für alle Beteiligten, insbesondere aber für nur noch darum, dies äusserlich in eine — sofern gaberechtskonforme Form eines Einladungsverch heraus, dass dieses Vorgehen gar nicht erfor- 3auvolumens eine freihändige Vergabe zulässig Jer Arbeiten durch den Bauherrn an eine Baugechaften zur Offertstellung erlaubte. Damit ist berb bestand (und aufgrund der vergaberechtlichen gesetzlich dazu verpflichtet war, Wettbewerb zu e, wie sie es letztlich tat), weshalb das Zusamjohl es die Abgabe höherer Offerten durch [Partei sbeschrankung weder bezwecken noch bewirken

h in Details und hinsichtlich Nebensächlichkeiten so- "her eine vorgängige Abstimmung der Ausführungen ht für die Glaubhaftigkeit sprechen.

D. Stellungnahmen gemäss Art. 30 Abs. : 678.-680. [...]

E. Gesamtwürdigung und Ergebnis

681. [...]

682. Zusammenfassend ist festzt dass [Partei Y]), [Partei Z] und [Partei X] I wollt zusammenwvirkten. Allerdings ist eben schränkung weder bezweckt noch bewirkt

auch die vergaberechtlichen Vorschriften vc verlangten, sondern eine freihändige Verga ten, dass es sich hierbei um eine ausgesprc Konstellationen sind kaum denkbar; vielme sammenwirken in den „gewöhnlich“ gelag Wettbewerbsbeschrankung. Insbesondere

wie es kartellrechtlich zu würdigen wäre, we rechtlichen Vorschriften auf die Schaffung \ mass Beschaffungsrecht zumindest ein E müssen. Bei der Sanktionierung ist dieses F gen.

B.6.3.5.19 Fall [...] 683.-706. [.../siehe Hinweis vor Rz 223

B.6.3.5.20 Fall [...] 707.-718. [.../siehe Hinweis vor Rz 223

B.6.3.5.21 Fall [...] 719.-735. [.../siehe Hinweis vor Rz 223

B.6.3.5.22 Fall [...]

736. Zu Fall [...] ist einleitend an: erhoben hat. Dies, weil sich die WEKO in vorgenommene wettbewerbsrechtliche Beu urteilung zusätzliche Sachverhaltsabklärun verhaltsermittlungen stellte sich unter andeı ten ersten, abgebrochenen Ausschreibung involviert sind. Den betroffenen Parteien wu erhobenen Beweismitteln zu äussern.’ Di kungen erfolgt an späterer Stelle, worauf ve

A. Ausschreibung

737. [Ein öffentlicher Auftraggebe dungsverfahren durchgeführt und [x] Unter fahren wurde von der Bauherrschaft allerdir und das Projekt [1-3 Jahre später] neu ausg

>4 Siehe Rz 65 ff., insbesondere Rz 67.

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2 KG sowie zusätzlich erhobene Beweismittel

ihalten, dass nach dem Gesagten bewiesen ist, insichtlich ihrer Offerteingaben bewusst und gefalls bewiesen, dass damit eine Wettbewerbsbewurde. Ferner ist bewiesen, dass in diesem Fall ym Bauherrn nicht die Schaffung von Wettbewerb be zuliessen. Bloss ergänzend ist aber festzuhalychene Ausnahmesituation handelt, vergleichbare ‘hr bezweckt oder bewirkt ein dergestaltiges Zuarten Fällen (und damit allermeisten) auch eine soll an dieser Stelle ausdrücklich offen bleiben, ann die Bauherrschaft in Verletzung der vergabejon Wettbewerb verzichten würde, wenn also ge- -inladungsverfahren hätte durchgeführt werden Projekt nach dem Gesagten nicht zu berücksichtizumerken, dass die WEKO weitere Beweismittel diesem Fall eine andere als die vom Sekretariat rteilung der Auswirkung vorbehielt und diese Begen erforderte. Aufgrund dieser weiteren Sachem heraus, dass bei diesem Fall bei der relevannebst [Partei R] auch [Partei S] sowie [Partei T] rde Gelegenheit gegeben, sich zu den zusätzlich e wettbewerbsrechtliche Beurteilung der Auswirrwiesen sei.

sr] schrieb [Arbeiten] aus. Es wurde ein Einlanehmen zur Offerteingabe eingeladen. Das Verigs abgebrochen, ein Zuschlag wurde nicht erteilt eschrieben. [...]

[x-1 der x bei der zweiten Ausschreibung] e der ersten Ausschreibung eingeladen. [...]

B. Beweismittel vor Versand des Antrags

738. [...] C. Beweiswürdigung vor Versand des An

739. [...] beweist demnach, dass schiedenen Anbietenden zu einer Vereinba Bewiesen ist allerdings, dass dieses Aus abgebrochen und das Projekt neu ausges: Partei R] nach Ansicht der Bauherrschaft di

D. Stellungnahmen gemäss Art. 30 Abs. : 740.-742. [...]

743. [Beschaffungsstelle] führte [.. tenvoranschlag CHF [100%] gewesen. Die der zweiten Ausschreibung desselben Pro dem Zeitpunkt eine gute Auslastung der Un terschiede normal seien. [...] Dass so gro: üblich. [...] Ob es oft vorkomme, dass Subn mit nein, [...].°”

744, [...] Der [...] Vertreter von [d den keine Preisabsprachen machen. [...] L die Eingabe von [der Partei T] beim Fall [... allgemein zweite tiefe Eingabe sei sicher aı rückzuführen. Manchmal gebe man ein, dar auch für eine folgende Submission einlade einen Auftrag nicht ausführen und gebe ab

[...]

745. [...]

Zu Fall [...] fuhrt [der Rechtsvertreter der | chen worden, weil die Angebote mindesten voranschlag. Nicht bekannt sei, wie [die Be kommen sei. Daher könne nicht überprüft ' Marktpreis handle. Daraus, dass im [Winte: könne man dies nicht ableiten. [...] Auch al wahrscheinlich. Unternehmer hätten immer auf den Zuschlag zu haben. Es wäre wirk hätte, mittels Absprachen einen gegenüber höheren Preis zu erzielen. Der Grund, west tiefste Angebot eingereicht habe, habe dari punkt sehr schlecht gewesen sei. So sei t Kosten anbiete, nur um einen Fixkostenant wieso die angeblich geschützte Gesellscha re Offerte eingegeben und sozugsagen CH Schutzofferten hätte verlassen dürfen.’

45 gl. act. [...].

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ingeladenen Unternehmen waren auch schon bei

trags

es bei vorliegendem Projekt zwischen den verrung bezüglich Schutzgewährung gekommen ist. schreibungsverfahren seitens der Bauherrschaft chrieben wurde. Dies, weil gemäss Angabe [der > eingegebenen Preise zu hoch waren.

2 KG sowie zusatzlich erhobene Beweismittel

.] aus, [...]. [...] Bei [diesem Projekt] sei der Kosgünstigste Offerte sei CHF [133%] gewesen, bei jekts CHF [75%], [...]. [...] Offenbar habe es zu ternehmen gegeben. [...]. [...], dass gewisse Unsse Unterschiede bestünden, sei eigentlich nicht 1issionen abgebrochen würden, beantwortete [...]

er Partei S] führte am Parteiverhör aus, sie wür- Yer [...] Vertreter von [Partei S] führte aus, auch ] könne als Tiefstpreis bezeichnet werden. Diese ıch auf die leeren Auftragsbücher [im Winter] zunit man im Markt dabei bleibe und der Nachfrager ». Manchmal könne man aus Kapazitätsgründen er aus den vorerwähnten Gründen trotzdem ein.

Partei T] aus, [...]. Die Submission sei abgebros ein Drittel höher gelegen seien als der Kostenschaffungsstelle] auf den Kostenvoranschlag gewerden, ob es sich dabei um einen realistischen | viel tiefere Angebote eingereicht worden seien, is einem anderen Grund sei eine Absprache unsehr knapp kalkulieren müssen, um eine Chance lichkeitsfremd, anzunehmen, dass man versucht dem vermeintlichen Marktpreis um [einen Drittel] valb [Partei T] bei der zweiten Ausschreibung das n gelegen, dass ihre Auftragslage in diesem Zeitas verständlich, dass man u.U. sogar unter den eil zu decken. [...] Es wäre auch nicht erklärbar, ft eine gegenüber dem Zweiten um [5-10%] tiefe- F [...] verschenkt hätte, wenn sie sich schon auf

746. Der Vertreter von [Partei T] Fall [...], ob ein solch massiver Unterschie aus, er rechne im Jahr 300 Offerten. Im [... einfach durchgerechnet, Preise eingesetzt,

hend damit zu beschäftigen. Er habe die | men. [...] hätten sie eine wirklich schlechte Offerte auseinandergenommen. Da habe

durchwegs Preise gemacht, die an die Gre terten Positionen seien offensichtliche Sach sie Konkurs. Aber im Winter komme dies r schiede von 20-30 %. [...] Es komme dara Auf die Frage, früher sei das Baugewerbe begegnet sei, führte der Vertreter von [Part wisse, dass so etwas stattgefunden habe, sen. Sie seien deshalb auch geschnitten \ stattgefunden. [...]

747. Zu diesen neu erhobenen B Sekretariats sei [Partei S] bisher nicht als Nur weil in den mittlerweile beschafften C scheine, solle [sie] nun der Teilnahme an e gehe. [...] Die verantwortlichen Mitarbeiter « ne Absprachen getroffen worden seien. [Sie ligt gewesen zu sein. Gegen eine Abspra« praktisch die gleiche Summe eingegeben I gebrochen worden, weil die eingegangene: seien. Dass eine Abweichung vom Kostenv sprache sei, habe die REKO/WEF bereits | bung [...] Absprachen getroffen worden wa bewerb beeintrachtigt bzw. beseitigt hatter ausgeschrieben worden. Mangels Vergabe gegeben sein, insbesondere wenn man in E wesentlich günstigeren Preisen geführt hab bei der [zweiten Ausschreibung] Absprache schreibung angeblich geschützte Gesellsch Kreis der Submittentinnen habe sich verär sprochen gewesen, hätte man sich auch bı der Fall gewesen. Die bei der zweiten Auss Ausschreibung die [...] gewesen. Eine neue jedoch zu einer Eintragung in der „Absprac ben wolle. Dies sei jedoch nicht gescheher Liste zeige. Hätte bei der ersten Ausschre auch bei der zweiten eingehalten werden m „Absprachenliste“ erfolgen müssen, keines des Angebotsniveaus aller Submittentinner plausibel und übereinstimmend mit der schl Sommer] erklärt worden. [...] Ohne genau nen der zwei Ausschreibungen, der jeweili anschlags könne ohnehin nicht auf ein Indiz

748. L...]

E. Gesamtwürdigung und Ergebnis

7 Act. [...].

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führte am Parteiverhör auf die Frage bezüglich d zwischen erster und zweiter Offerte üblich sei, ] sei das Haus wirklich voll gewesen, da habe er ohne die Pläne anzuschauen oder sich weitergenstallation etwas angehoben, um zurechtzukom- Auftragslage gehabt und er habe deswegen die er diverse Dinge gefunden, [...]. Sie hätten da nze gegangen seien. Die sechs besonders erören gewesen. Immer ginge das nicht, sonst wären lanchmal vor. [...] Auf dem Markt gebe es Unteruf an, wie tief man in die Offerte hineingehe. [...] für Absprachen bekannt gewesen, ob er solchen ei T] aus, er sei seit [nach 2004] bei [Partei T]. Er doch sei schon sein Vorgänger dagegen geweworden. [...] Mit ihnen hätten keine Absprachen

eweismitteln führt [Partei S] aus, im Antrag des Teilnehmerin an einer Abrede genannt worden. )ffert6ffnungsprotokollen [sie] als Submittent eriner Absprache bezichtigt werden, was nicht anseitens [Partei S] hätten klar ausgesagt, dass kei- >] bestreite, im Fall [...] an einer Absprache beteihe spreche auch, dass [Partei S und Partei R] vaben. Die erste Ausschreibung vom [...] sei ab- 1 Offerten über dem Kostenvoranschlag gelegen oranschlag für sich alleine kein Indiz für eine Ab- <largestellt. Selbst wenn in der ersten Ausschreiren, wäre nicht einzusehen, wie diese den Wett- 1. Das Verfahren sei abgebrochen und [...] neu könne auch keine Wettbewerbsbeeinträchtigung 3etracht ziehe, dass die zweite Ausschreibung zu e. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass n getroffen worden seien. Die bei der ersten Ausaft habe nun das [...] Angebot gemacht. Auch der ıdert. Ware aber die erste Ausschreibung abge- >| der zweiten abgesprochen. Dies sei aber nicht chreibung billigste Gesellschaft sei bei der ersten » Absprache bei der zweiten Ausschreibung hatte henliste“ führen müssen, wenn man dieser glau- 1, was einmal mehr die Unglaubwürdigkeit dieser bung eine Absprache stattgefunden, hätte diese üssen oder aber es hätte ein neuer Eintrag in der von beidem sei jedoch geschehen. Die Differenz 1 zwischen erster und zweiter Ausschreibung sei echteren Auslastung [im Winter im Vergleich zum en und detaillierten Vergleich sämtlicher Positiogen Offerten und des ursprünglichen Kostenvorfür eine Absprache geschlossen werden.”

749. [...] Entgegen der Ansicht vo ferte des Erst- und des Zweitplatzierten unc gen eine Absprache. In der Praxis ist es nic ten (Stütz)Offerte abgesprochen würde un läuft umgekehrt. Zunächst (oder zuweilen s Offerte vereinbart, die Höhe der Stützofferte fähr. Mit einer nicht unwesentlichen Differeı ja gerade sichergestellt werden, dass auc schlag erhält. Es ist sogar umgekehrt so, dé zwischen erst- und zweitplatzierter Offerte nander für das Vorliegen einer Absprache s eine Absprache in der ersten Ausschreibun auch die zweite, [1-3] Jahre später erfolgt überzeugend. Die Absprachen wurden in v den momentanen Bedürfnissen und Interes Jahre später eine andere ist, ist evident. E Absprache vorgelegen haben, im andere spricht, dass die Offerte von [Partei R] und. vielmehr, dass diese beiden Offerten gegeı weisen, was sie denn auch beide tun.

750.-751. [.]

752. Aufgrund der vorhandenen ausgeführt, ist für die WEKO daher bewies: tei S] (ebenso wie die weiteren eingebende: und diese auch einhielten, indem sie eine Verwirklichung des Sachverhalts sprechen che — Zweifel, welche jedoch nicht entsche schüttern vermögen. Als weiteres Indiz für daran durch alle eingebenden Submittenter Abweichung vom Kostenvoranschlag.

753. L...]

754. Bewiesen ist aufgrund der dii schaft [...] sodann, dass das Verfahren we Einen anderen Grund, wie etwa Budgetrest fachkundige Zeuge hielt dazu fest, dass [d ten Ausschreibungen [sei], die wegen zu I zwar sein, dass der von unten gerechnet nz schen der ersten und zweiten Ausschreibu che Auslastung [1-3] Jahre später zurückzu len unterlegten Ausführungen von [Partei T ist aber schlicht und einfach auch auf die in rückzuführen. Die Abredeteilnehmer schein ten Kartellrente übertrieben und unrealistisc Preise deutlich überhöht waren, spricht auc und die Vergabe wegen der zu hohen Pre nahmefällen geschieht.

755. Dafür, dass in der zweiten schlagserteilung führte, ebenfalls eine Abs; braucht daher nicht weiter auf diese zweite terer Stelle wird noch zu behandeln sein, w dings abgebrochenen Ausschreibung in wet

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n [Partei T] spricht die Differenz zwischen der Of- 1 der damit „verschenkte“ Betrag keineswegs geht so, dass zunächst der Betrag der zweitplatzierd alsdann die Höhe der geschützten Offerte; es ogar auch einzig) wird die Höhe der geschützten 2n dann in einem zweiten Schritt und bloss unge- 1z zwischen erst- und zweitplatzierter Offerte soll 'h wirklich die geschützte Gesellschaft den Zu- SS gerade eine vergleichsweise höhere Differenz als zwischen den verlierenden Offerten untereipricht. Die Argumentation von [Partei S], wonach g zwangsläufig dazu geführt haben müsste, dass e Ausschreibung abgesprochen wurde, ist nicht orliegender Untersuchung situativ, abhängig von sen getroffen. Dass die Ausgangslage eineinhalb :s kann daher ohne Weiteres im einen Fall eine n nicht. Ebenfalls nicht gegen eine Absprache [Partei S] nahezu gleich hoch sind. Wesentlich ist rüber der geschützten Offerte eine Differenz auf-

Beweismittel und deren Würdigung wie hiervor On, dass in vorliegendem Fall [Partei T] und [Parn Submittenten) an der Absprache beteiligt waren » Stützofferte abgaben. Gegen die dergestaltige bloss theoretische — und als solche immer mögliidend sind und das Beweisergebnis nicht zu erdas Vorliegen einer Abrede und der Beteiligung | spricht im Übrigen auch die ins Auge stechende

esbezüglich eindeutigen Unterlagen der Bauherrgen den zu hohen Preisen abgebrochen wurde. riktionen, hatte der Verfahrensabbruch nicht. Der ieser Fall einer der] beiden einzigen ihm bekann- \oher Preise abgebrochen worden sind. Es mag Ihezu 100 % ausmachende Preisunterschied zwing zu einem gewissen Teil auf die unterschiedliführen ist, wie dies insbesondere die mit Beispie- ] belegen. Ein gewisser Anteil der Preisdifferenz der ersten Ausschreibung erfolgte Absprache zuen es hier letztlich mit der Höhe der einkalkulier- ‚he Preise eingegeben zu haben. Dafür, dass die th, dass die Bauherrschaft zum letzten Mittel griff ise abgebrochen hat, was nur in absoluten Aus-

Ausschreibung, welche letztlich zu einer Zujyrache vorlag, bestehen keine Anhaltspunkte. Es Ausschreibung eingegangen zu werden. An späie die Wirkungen der Abrede in der ersten, allertbewerbsrechtlicher Sicht zu würdigen sind.

B.6.3.5.23 Fall [...] 756.-781. [.../siehe Hinweis vor Rz 223

B.6.3.5.24 Fall [...]

782.—786. [.../siehe Hinweis vor Rz 223 C. Beweiswürdigung vor Versand des Ar 787.-789. [...]

790. Soweit die Zuschlagserteilut objektiven Beweismittel vor. [Partei R] gibt jekt erhalten. [Partei Q] beantwortet diese Gemäss Art. 962 Abs. 1 OR sind unter and ne ist) die Geschäftsbücher, die Buchungs rend zehn Jahren aufzubewahren. Folgede sprechenden Unterlagen des Jahres [...] Zahlungseingänge) ohne Weiteres möglich eines bestimmten Projekts den Zuschlag eı nicht. Sie kann dies mit Hilfe der entsprect den Wettbewerbsbehörden dokumentieren tungsunterlagen hat [Partei Q] allerdings — vorgenommen. Dies zeigt die vorliegende v unterlagen konsultiert, könnte sie aber mit | halten hatte oder nicht. [Partei Q] ist somit Art. 13 VwVG i.V.m. Art. 39 KG) nicht, jed wohl dies notwendig und zumutbar war. Im solch ungenügendes Nachkommen ihrer N teil’? ebendieser nicht (oder zumindest in sichtigt werden.°*? Entsprechend ist hier zı (jedenfalls nicht genügend) nachkommende Q] den Zuschlag für dieses Projekt erhielt. Sekretariats wird [Partei Q] Gelegenheit ha zukommen, was seitens der WEKO entspre anderen Beweisergebnis führen könnte.

791. Bezüglich des Auftragsvolurr bares wie bezüglich der Zuschlagserteilunc züglich der Höhe der von ihr eingegebenen Angabe ist umso erstaunlicher, als [Partei | jekt wahrscheinlich den Zuschlag erhalten z che Abklärungen in ihren Buchhaltungsunte fend — nicht vorgenommen hat. Zumindest ohne Weiteres möglich, das effektive Auft und auch gegenüber den Wettbewerbsbe

>42 Siehe für einen (allerdings das Steuerrecht

ten bezüglich des Charakters dieses Nacht 6.11.2008, E. 5.2.

Siehe etwa GILLES BENEDICK, Das Aussage 171 m.w.H. in Fn 28 f.; ferner, wenn auch p Verhältnis zum Strafverfahren, AJP 2006, 1

Siehe dazu die vorangehende Rz.

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trags

19 betreffend liegen hier ausnahmsweise keine an, [Partei Q] habe den Zuschlag für dieses Pro- Frage demgegenüber mit „wahrsch. [Partei Q]“. erem von Aktiengesellschaften (wie [Partei Q] eibelege sowie die Geschäftskorrespondenz wähssen ist es [Partei Q] durch Konsultation der ent- (insbesondere durch Betrachtung der erfolgten 1, mit Gewissheit festzustellen, ob sie bezüglich hielt und in der Folge das Projekt ausführte oder ienden Buchhaltungsunterlagen auch gegenüber . Dahingehende Abklärungen in ihren Buchhaljedenfalls soweit das Jahr [...] betreffend — nicht age Antwort — hätte [Partei Q] ihre Buchhaltungssicherheit sagen, ob sie damals den Zuschlag erihren Mitwirkungspflichten (Art. 40 KG; vgl. auch anfalls nicht vollumfänglich, nachgekommen, ob- Rahmen der (freien) Beweiswürdigung kann ein litwirkungspflichten durch eine Partei zum Nachdiesem Punkt nicht) kooperativen Partei berückum Nachteil der ihren Mitwirkungspflichten nicht n [Partei Q] als erstellt zu erachten, dass [Partei Im Rahmen ihrer Stellungnahme zum Antrag des ben, ihren Mitwirkungspflichten doch noch nachchend zu würdigen wäre und allenfalls zu einem

liens des effektiv erteilten Auftrags gilt Vergleichj. [Partei Q] hält einzig fest, es seien bei ihr be- Offerte keine Unterlagen mehr vorhanden. Diese 2] doch gleichzeitig angibt, für vorliegendes Prou haben. Dies zeigt, dass [Partei Q] diesbezüglirlagen”” — jedenfalls soweit das Jahr [...] betrefim Falle des Zuschlags an [Partei Q] wäre es ihr ragsvolumen aus ihrer Buchhaltung zu ermitteln hörden zu dokumentieren. Die Selbstanzeigerin

betreffenden) Überblick über die vertretenen Ansichails das Urteil des BVGer A-1501/2006 vom

dilemma in parallelen Verfahren, AJP 2011, 169-180, rimär bezogen auf das Bankenrecht, MARK-OLIVER

R ROESCH, Gewährsverfahren im Bankenrecht und 69-180, 177.

führt nun glaubhaft aus, die Abweichung müsse im Regelfall 3 % betragen, damit die ser Erfahrungswert ist entsprechend auf vo von auszugehen, dass der Eingabebetrag \ fer war als die Höhe der Stützofferte der Se [...] belief. Ebenso wie bezüglich der Zusch men ihrer Stellungnahme zum Antrag de: kungspflichten doch noch nachzukommen, gen wäre und allenfalls zu einem anderen B

D. Stellungnahmen gemäss Art. 30 Abs. :

792. [Partei Q] führt in ihrer Stellu halten. Hierzu reicht [Partei Q] eine Bestätik eine Offerte eingegeben habe, könne nich! che Offerten nicht aufbewahrt würden. [...].

793.-795. [...] E. Gesamtwürdigung und Ergebnis

796. [Partei Q] ist im Rahmen de pflicht nunmehr nachgekommen. Entgegen Fragebogens noch nicht. Es kann zur Begri Fall [...] verwiesen werden.’ Wie dem at grund der neuen Beweismittel fest steht, c nicht erhielt.

797-800. [...]

B.6.3.5.25 Fall [...]

801. Vorab und teilweise auch sc mend sei festgehalten, dass vorliegend die che Abrede wurde wesensgemäss vor Abla bei der Fax von [einer Partei] an [eine ande ferten zukommen liess, vom [vor Juni 2004 ten kann der vorliegende Fall nicht mehr

Abs. 3 Bst.b KG, wonach eine Sanktion: schränkung bei Untersuchungseröffnung lä ist. Zwischen dem Datum der Eingabefrist bewerb bestehen kann, und der Untersuchi Jahre, weshalb gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. Fall entfällt.

802.-817. [.../siehe Hinweis vor Rz 223

1 Siehe act. |...].

>? Siehe Rz [...]. [Auszug aus der entsprecher diesem Fall zu haben, hat sie nämlich nicht ten zu haben, wie sie dies nun geltend mac

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zwischen Stützofferten und geschützter Offerte geschützte Offerte den Zuschlag erhalte.°°* Dierliegendes Projekt anzuwenden. Es ist daher daon [Partei Q] resp. das Auftragsvolumen 3 % tie- Ibstanzeigerin und sich somit auf (gerundet) CHF lagserteilung wird [Partei Q] auch hierzu im Rahs Sekretariats Gelegenheit haben, ihren Mitwirwas seitens der WEKO entsprechend zu würdieweisergebnis führen könnte.

2 KG sowie zusätzlich erhobene Beweismittel

ngnahme aus, [sie] habe diesen Auftrag nicht er- Jung ihrer Revisionsstelle ein. Ob [sie] überhaupt (mehr nachvollzogen werden, da nicht erfolgreir Stellungnahme zum Antrag ihrer Mitwirkungsihrer Ansicht tat sie dies bei Beantwortung des indung auf die diesbezüglichen Ausführungen bei ch sei, wesentlich ist nunmehr einzig, dass auflass [Partei Q] den Zuschlag bei diesem Projekt

hon die nachfolgenden Erwägungen vorwegneh- Eingabefrist am [vor Juni 2004] ablief. Die fragliuf dieser Frist getroffen und auch umgesetzt, wore Partei], mit welchem Erstere Zweiterer ihre Of- ] ist. In Anbetracht dieser zeitlichen Gegebenheisanktioniert werden. Dies aufgrund von Art. 49a smöglichkeit entfällt, wenn die Wettbewerbsbenger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ([vor Juni 2004]), bis zu welchem faktisch Wett- ıngseröffnung (8. Juni 2009) liegen mehr als fünf b KG eine Sanktionsmöglichkeit für diesen einen

iden Rz: „Mit ihrer Angabe, keine Unterlagen mehr zu automatisch auch gesagt, den Zuschlag nicht erhalht.“].

B.6.3.6 Fazit: Das Vorliegen von etlicher

818. In all den vorgenannten Fé Konstellation bei Fall [...}°? - ist nach der den i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG bewiesen. Mitun als die Geschützte den Zuschlag und mitt und neu ausgeschrieben; diese und ander: wettbewerbsrechtlichen Beurteilung der Au — am Vorliegen von Wettbewerbsabreden g

B.6.4 Beseitigung wirksamen Wettbew

B.6.4.1 Eine Beseitigung wird vorliegenc

819. Gemäss Art. 5 Abs. 3 KG wi mutungsfolge) bei folgenden Wettbewerbs; zwischen Unternehmen getroffen werden, nander im Wettbewerb stehen, wie dies vorl

a. Abreden über die direkte oder indirel b. Abreden über die Einschränkung vot c. Abreden über die Aufteilung von Ma

820. Gegenstand der zuvor darge

zung der Angebote und gleichzeitig die Steı lung der Aufträge und damit der Geschäft: Dabei handelt es sich um die beiden typisc zutreffenden Abredegegenstände von sc Submissionsabsprachen sind gemäss Prax sowohl unter Art.5 Abs. 3 Bst. a als auch greift vorliegend die Vermutungsfolge und e vermuten.

821. Im Folgenden gilt es zu unte gen oder ob sie sich als zutreffend bewei: den Wettbewerbsbehörden, da im verwa chungsgrundsatz gilt. Immerhin trifft die P bleibt allerdings, dass wenn weder die Nict sen Beseitigung bewiesen ist, aufgrund d Wettbewerbs auszugehen ist. Damit wird n gelt, also die Frage nach den Folgen im Fal

>53 Siehe Rz 665 ff. >54 Siehe dazu Rz 184.

> Statt anderer etwa Macı (Fn 8), 412: „In mo fixing, market sharing or is a combination o!

>56 RPW 2012/2, 393 Rz 998, Wettbewerbsabr RPW 2009/3, 209 Rz 87, Elektroinstallation

>57 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 380 f.E.7

558 CHRIST (Fn 404), Rz 346. Im Ergebnis vergl SCHALLER, in: Basler Kommentar, Kartellge: und 428, die allerdings eine Vereinbarung t Art. 5 Abs. 3 KG und nicht wie hier unter Bs

>5° Siehe dazu auch das Urteil des BVGer, RP

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ı Wettbewerbsabreden ist damit bewiesen

llen — mit Ausnahme der aussergewöhnlichen | Gesagten das Vorliegen von Wettbewerbsabreter erhielt allerdings eine andere Baugesellschaft Inter wurde sogar die Submission abgebrochen > Besonderheiten werden bei der nachfolgenden swirkungen der Abreden zu berücksichtigen sein emäss Art. 4 Abs. 1 KG ändern sie nichts.

erbs

1 gemass Art. 5 Abs. 3 KG vermutet

rd die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs (Verabreden (Vermutungsbasis) vermutet, sofern sie die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteiiegend der Fall ist”:

<te Festsetzung von Preisen; 1 Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen; ‘kten nach Gebieten oder Geschäftspartnern.

stellten Wettbewerbsabreden ist die Preisfestsetserung der Zuschlagserteilung, womit eine Aufteipartner unter den Abredeteilnehmenden erfolgt. 'herweise, regelmässig auch in Kombination, angenannten Submissionsabsprachen.’”” Solche is der WEKO,°” Rechtsprechung” und Lehre?” 1 Bst.c KG zu subsumieren. Dementsprechend 1s ist die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs zu

rsuchen, ob sich diese Vermutungsfolge widerlesen lässt. Die Beweisführungslast dafür liegt bei Itungsrechtlichen Kartellverfahren der Untersuarteien eine Mitwirkungspflicht.°°° Zu präzisieren ıtbeseitigung wirksamen Wettbewerbs noch desler Vermutung eben von einer Beseitigung des ur, aber immerhin, die objektive Beweislast gerele der Beweislosigkeit.

st cases therefore a bid-rigging cartel concerns price ' elements from both these infringements.“

eden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; sbetriebe Bern. und 8, /mplenia (Ticino) SA/WEKO.

eichbar auch PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER

setz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 5 KG N 380 iber „die Zuweisung von Bauherren“ unter Bst. b von t. c subsummieren.

W 2010/2, 381 f. E. 9, Implenia (Ticino) SA/WEKO.

B.6.4.2 Grösstenteils keine Widerlegung Wettbewerbs

822. Um beurteilen zu können, c nicht beseitigt wurde, sind zunächst die sa relevanten Märkte für bestimmte Waren o sich die Abreden auswirken (nachfolgend E prüfen, ob der auf den relevanten Märkte: noch verbleibende aktuelle und potentiel Wettbewerb herzustellen und damit die V gend B.6.4.2.2). Gegebenenfalls ist bei Wi fen, ob der wirksame Wettbewerb erheblich

B.6.4.2.1 Marktabgrenzung

i) Marktgegenseite

823. Bei der Marktabgrenzung ist zu best die Marktgegenseite in sachlicher, örtliche Marktgegenseite der Bauunternehmer sind um öffentliche Auftraggeber, zuweilen sind | gen Bauleistungen nachfragen.”° Welches für die Bestimmung der relevanten Marktge vom Gegenstand der jeweiligen getroffenen

ii) Sachlich relevanter Markt

824. Der sachlich relevante Markt umfass Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigense zwecks als substituierbar angesehen wer 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unt kanntermassen°” analog anzuwenden).

825. Auf abstrakter Ebene gesehen fragen und damit Bauleistungen nach. Je nach Bat stellt, sind dabei unterschiedliche Bautätig! beispielsweise um den Bau eines Schulge Strassenbau spezialisierten und mit entsp nehmen erbracht werden können, für den B ten Stufe lassen sich dementsprechend

Hoch-, Tief- und Strassenbau, unterscheide sen, was hier — wie sich sogleich zeigen wir

826. Bei der Marktabgrenzung ist naturge gen.’ So gilt es vorliegend etwa den Rah

>60 So etwa bereits Urteil des BVGer, RPW 20: etwa RPW 2009/4, 342 Rz 24 Bst. a, Subm Schweizerischen Landesbibliothek (SLB).

°° VKU; SR 251.4. 962 Exemplarisch Urteil des BVGer, RPW 2010

$63 Dahingehend bereits Botschaft vom 23. No und andere Wettbewerbsbeschränkungen,

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der Vermutung der Beseitigung wirksamen

yo trotz der Abreden der wirksame Wettbewerb chlich und räumlich, womöglich auch die zeitlich, der Dienstleistungen abzugrenzen, auf welchen .6.4.2.1). In einem zweiten Schritt ist alsdann zu 1 trotz dem Vorliegen von Wettbewerbsabreden le Aussen- sowie Innenwettbewerb wirksamen ermutungsfolge zu widerlegen vermag (nachfolderlegung der Vermutung anschliessend zu prübeeinträchtigt ist (nachfolgend B.6.5).

immen, welche Waren oder Dienstleistungen für r und zeitlicher Hinsicht austauschbar sind. Die die Bauherren (in der Regel handelt es sich dabei es aber auch Privatpersonen), welche die jeweilidie konkreten Bauarbeiten sind, die im Einzelfall genseite massgebend sind, hängt insbesondere Wettbewerbsabrede(n) ab.

t alle Waren oder Dienstleistungen, die von der haften und ihres vorgesehenen Verwendungs- Jen (Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung vom arnehmenszusammenschliissen®™ ist hier aner-

Bauherren generell das Erstellen von Bauwerken ıwerk bzw. Anforderungen, die dessen Errichtung <eiten resp. ein Bündel hiervon gefragt. Geht es bäudes, sind Bauleistungen, die von einem auf rechenden Maschinen ausgerüsteten Bauunterauherrn keine valable Option. Auf dieser abstrakverschiedene Sparten von Bauleistungen, z.B. an, welche sich auch noch feiner unterteilen liesd — jedoch offen bleiben kann.

mäss der konkrete Sachverhalt zu berücksichtimen, der durch das öffentliche Beschaffungswe-

10/2, 382 E. 9.1.1, Implenia (Ticino) SA/WEKO; ferner ission Betonsanierung am Hauptgebäude der

/2, 382 E. 9.1.1, Implenia (Ticino) SA/WEKO.

vember 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle

sen geschaffen wird,°°* nicht ausser Acht 2

che es bei den untersuchten Projekten we chen Vorschriften gebunden. Hat eine Aus der öffentlichen Hand nur unter sehr restril endet, also abgebrochen, werden. Die Zu: chen Kontrahierungszwang für das Gemei sen, sie zwingt das Gemeinwesen aber dé empfängerin (und nicht mit jemand andere ihrer selbst Willen gemacht werden, sonde zu befriedigen, ist das Gemeinwesen rege siert. Ist erst einmal eine Ausschreibung lar Zuschlagserteilung. Es erfolgt regelmässig fängerin. Ein Ausweichen auf Bauleistunge der resp. hierzu nicht eingeladener Bauunt erhalten haben) ist dem Gemeinwesen nich

827. Kommt hinzu, dass Bauwerk gilt auch für Tiefbauarbeiten, da sich diese nung, den Ausbaustandard, die damit ver etc. unterscheiden. Die Submissionsgüter iı ihr Wert nicht allgemein bekannt ist.”°° Der fragt eine seinen Wünschen entsprechende kretisierte Arbeit im Bereich Tiefbau nach stimmt.°°’ Ein Ausschreiber verhält sich anc bestehenden Markt informiert und sich d schreiber seine Bedürfnisse in den Aussct von ihm vorgegebenen Charakteristika erfü lässig bezeichneter Varianten), sind für ihn :

828. Dass Submissionsgüter im ' nicht allgemein bekannt ist, bezeichnen vi Allgemeinheit. Dem widerspreche die an : gewöhnlichen Tiefbauprojekten der Preis c sucht worden, ob es sich bei den beurtei standardisierten Gütern gehandelt habe, de sächlich sei es so, dass normale Strassengen mit einem allgemein bekannten Wert s nen offiziellen Katalog der Einheitspreise fü wisse Bauunternehmen gäben den öffentl meinwesen hätten deshalb eine sehr gute k Einsetzen überhöhter Preise sei gar nicht n man sich die Frage stellen, weshalb dann F um die Auslastung der Unternehmen, Mita den. Der Arbeitsanfall sei saisonal zum Tei Auslastung, in welchen trotzdem v.a. in E um in Erinnerung zu bleiben. Wenn der Arl verschärft und dies führe zum Teil zu Ange zu Absprachen kommen, um sich Arbeiten

>64 Siehe ausführlicher dazu Rz 142 ff.

>66 CHRIST (Fn 404), Rz 40.

°°7 RPW 2009/3, 206 Rz 66 f., Elektroinstallatic 568 CHRIST (Fn 404), Rz 43, ferner Rz 298 ff.

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u lassen. Die öffentlichen Auftraggeber, um welit überwiegend geht, sind an die vergaberechtlischreibung erst einmal begonnen, kann sie von tiven Bedingungen ohne Zuschlagserteilung beschlagserteilung begründet zwar keinen eigentlinwesen, den Vertrag alsdann auch abzuschlieszu, den Vertrag wenn, dann mit der Zuschlagsm) abzuschliessen.°° Da Ausschreibungen nicht rn erfolgen, um Bedürfnisse des Gemeinwesens Imässig auch an einem Vertragsschluss interes- ıciert, kommt es also grundsätzlich auch zu einer auch ein Vertragsschluss mit der Zuschlagsempn weiterer, an der Submission nicht teilnehmenernehmen (oder solcher, die den Zuschlag nicht t gestattet.

ce nahezu immer Einzelanfertigungen sind. Dies » durch die lokale Topographie, die Grössenordbundenen Aushub- und Rohrverlegungsarbeiten n Tiefbau sind demnach singuläre Güter, sodass Ausschreiber respektive potentielle Auftraggeber > und mittels der Ausschreibungsunterlagen kon- , womit er Art und Umfang der Nachfrage belers als ein Konsument, der sich in einem bereits ann entscheidet.” Vielmehr definiert der Ausrreibungsunterlagen, und nur Offerten, die diese len (inklusive allfälliger vom Ausschreiber als zuaustauschbar.

Tiefbau singuläre Güter sein sollen, deren Wert ar Parteien als unzutreffend, jedenfalls in dieser späterer Stelle getroffene Feststellung, dass bei lie überragende Rolle spiele. Es sei nicht unterten Fällen um gewöhnliche Tiefbauprojekte mit aren Wert eben doch allgemein bekannt ist. Tat- und v.a. Belagsarbeiten standardisierte Leistuneien. So habe beispielsweise die Stadt Zürich eir Tief- bzw. Strassenbauleistungen und auch gechen Auftraggebern eine Preisliste ab. Die Geenntnis der Preise einzelner Leistungen und das 16glich. Nehme man diese Sichtweise ein, könne reisabsprachen getroffen würden. Es gehe dabei rbeiter und Maschinen müssten beschäftigt wer- | sehr unterschiedlich: Es gebe Phasen mit voller nladungsverfahren Offerten abgegeben würden, geitsvorrat aber knapp sei, werde die Kalkulation boten unter den Vollkosten. Dann könne es auch tatsächlich zu sichern, was man als „Zuteilungs-

ınsbetriebe Bern.

absprachen“ bezeichnen könne. Es gehe a einen überhöhten Preis verlangen zu kön der Unternehmen auch direkt oder indirekt k

829. In der Tat trifft es zu, dass es Belagsarbeiten eher um Standardleistungeı sonderheiten vorliegen (wie beispielsweise und den erforderlichen Koordinationsarbeit: deshalb allgemein bekannt wären, trifft jed gute Vorstellung von den Einheitspreisen F nicht in den Preislisten enthalten, wie etwa wie die vier Parteien selber ausführen — d nehmen an den Arbeiten ab, welches wied So können die einzelnen Positionen mehr Fall [...] deutlich illustriert. Es ist demnach Voraus feststellbarer, allgemein bekannter immerhin, innerhalb einer gewissen Bandt Preis einheitlich und allgemein bekannt, lie der eingereichten Offerten jeweils differier fest, wonach der Wert der Arbeiten bei einz arbeiten, nicht allgemein bekannt ist.

830. Bei der Bestimmung des vorl spielt nun — insbesondere auch aufgrund de betroffene Marktgegenseite eine entscheide wiederum massgebend vom Gegenstand d ist das Vorliegen von Wettbewerbsabrede Gegenstand dieser Abreden ist jeweils ei entsprechend aus Sicht des jeweiligen Nac ser ist nach dem Gesagten die relevante \ das einzelne Bauwerk resp. das einzelne / sind die bezüglich eines konkreten Bauproj lagen vorgegebenen Charakteristika erfülle resp. Bauleistungen substituierbar, da der B

831. Daraus folgt, dass in casu je ferierten, die vorgegebenen Charakteristik: resp. welcher das Vorliegen einer Abrede ebenfalls Einzelsubmissionsabreden betreff gen’’* einen eigenen sachlich relevanten vergaberechtlichen Vorschriften die Marktal halt, namentlich wenn sich das Bestehen e

ders ausfallen würde?” (insbesondere aufg

>9% Siehe act.l...].

>70 Siehe zusammenfassend Rz 818.

Siehe dazu auch die beiden vorangehende: >? Siehe Rz 223 ff.

>? RPW 2012/2, 392 Rz 986, Wettbewerbsabr RPW 2009/3, 206 Rz 69, Elektroinstallation Betonsanierung am Hauptgebäude der Sch gert, namentlich eine umfassende Abrede t BVGer, RPW 2010/2, 382 E. 9.1.1, Impleni 7% BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 558), Al

>75 Illustrativ RPW 2008/1, 110 Rz 188 ff., Stra

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Iso sicher nie darum, gegenüber dem Marktpreis len, wie dies Aussagen verschiedener Vertreter yestatigen würden.”

; sich bei „ganz gewöhnlichen“ Strassen- und v.a. 1 handelt, so lange keine projektspezifischen Bebei gleichzeitiger Betroffenheit von Tramschienen an). Dass der Wert resp. die Preise der Arbeiten och nicht zu, auch wenn die Gemeinwesen eine laben mögen. Zum einen sind etliche Positionen die Baustelleninstallation. Zum anderen hängt — ar Preis wesentlich vom Interesse der Bauuntererum mit der momentanen Auslastung korreliert. oder weniger scharf gerechnet werden, wie dies nicht so, dass für ein spezifisches Projekt ein im Wert bestünde, vielmehr kann dieser nur, aber reite erwartet werden. Wäre der Wert resp. der sse sich auch nicht erklären, weshalb die Preise en. Die WEKO hält daher an ihrer Feststellung elnen Projekten, auch bei Strassen- und Belagsiegend wesentlichen sachlich relevanten Marktes r vorgenannten Besonderheiten — die in concreto :nde Rolle. Wer diese Marktgegenseite ist, hängt er getroffenen Wettbewerbsabrede(n) ab. In casu n bezüglich etlicher Submissionen bewiesen.’’® 1 spezifisches Projekt. Die Substituierbarkeit ist hfragers des betroffenen Projekts zu prüfen. Die- Jarktgegenseite. Für den jeweiligen Bauherrn ist \usschreibungsverfahren oder — noch genauer — ekts offerierten, die in den Ausschreibungsunternden Bauleistungen nicht mit anderen Projekten auherr eben nicht ausweichen kann.°”*

des hiervor aufgeführte Projekt resp. die dazu of- ı erfüllenden Bauleistungen, bezüglich welchem bewiesen ist,°’” im Einklang mit der bisherigen, enden Praxis der WEKO?” und von Lehrmeinun-

Markt darstellt. Dass trotz Anwendbarkeit der »grenzung bei einem anders gelagerten Sachveriner umfassenderen Abrede beweisen liesse, anrund der anderen, namentlich breiteren Marktge-

ı Rz.

eden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; sbetriebe Bern; RPW 2009/4, 342 Rz 24, Submission weizerischen Landesbibliothek (SLB). Anders gelayetreffend, der Sachverhalt, welcher dem Urteil des

a (Ticino) SA/ WEKO, zu Grunde liegt.

ssenbeläge Tessin.

genseite), wurde bereits in früheren Sanktic vanz für diese Untersuchung nicht im Einze

832. Während eine Partei festhalt, Praxis der WEKO und der Rechtsprechunc es sei zumindest zweifelhaft, ob der Marl schreibungen abgegrenzt werden könne. B jekte gleichzeitig resp. in mehr oder wenig Nachfrageseite eine Vielzahl von Aussch nachfragen würden. Diese Vielzahl von pa lich nicht jede Ausschreibung einzeln und s Wettbewerbsbehörden in einem anderen Vi gezeigt, wenn Beschaffungsmärkte einmal sachlich relevante Markt umfasse sämtliche schreibung.’”®

833. Die WEKO ist sich durchaus ralleler Ausschreibungen besteht. Dies änd chung nichts, denn mit dieser Argumentati Substituierbarkeit aus Sicht der massgebli kussieren, wird nun die Substituierbarkeit 2 gerückt. Es mag sein, dass es für ein Bau jenes Projekt ausführt. Für die in casu rele ist aber das eine Projekt nicht mit dem and von ihr vorgenommenen Abgrenzung des chung fest. Dass in anderen Fällen — je nz eine andere, namentlich eine weitere Marl damit aber keineswegs ausgeschlossen we

iii) Räumlich relevanter Markt

834. Räumlich umfasst der releve genseite die den sachlichen Markt umfas oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU ar chend den vorangegangenen Ausführunge: wiederum die konkreten, von den hier be\ Projekte resp. als massgebliche Marktgege!

835. Die Bauherren schreiben die ke sind naturgemäss ortsgebunden und sta einem bestimmten Ort. Wo die Anbietender ten Blick — eigentlich irrelevant. Doch beste aufgrund der hohen Transportkosten ein g einer Unternehmung vom Ausführungsort Rentabilität eines Auftrags. Hinzu kommt di kannte, demnach meist ortsansässige resp nal tätige Unternehmen zu favorisieren.’”

7° Ausdrücklich RPW 2009/3, 206 Rz 66, Elek 389 Rz 960 und 964 sowie 392 Rz 992, We ton Aargau.

>? RPW 2009/3, 206 Rz 70 m.w.H., Elektroins

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nsfällen angetönt,?’° braucht aber mangels Relenen ausgeführt zu werden.

die Marktabgrenzung entspreche der bisherigen | der REKO/WEF,””’ ist eine andere der Ansicht, t in sachlicher Hinsicht auf die einzelnen Ausauherren schrieben oft mehrere gleichartige Proer kurzen Abständen aus. Zudem existierten auf reibern, welche parallel diverse Bauleistungen rallelen Ausschreibungen führe dazu, dass letzteparat betrachtet werden könne. Dies hätten die arfahren denn auch festgehalten. Es sei nicht aneng und einmal breit abgegrenzt würden. Der » Tiefbauarbeiten, ungeachtet der einzelnen Ausbewusst, dass häufig eine Vielzahl mehrerer palert jedoch am Ergebnis in vorliegender Untersuon wird der Blickwinkel geändert. Anstatt auf die shen Marktgegenseite, der Bauherrschaft, zu fous Sicht der Bauunternehmen in den Mittelpunkt Internehmen einerlei ist, ob es dieses oder aber vante Marktgegenseite, die beschaffende Stelle, eren austauschbar. Die WEKO hält daher an der sachlich relevanten Marktes in dieser Untersuich konkreter Sach- und Ausgangslage — jedoch <tabgrenzung angezeigt und angebracht ist, soll rden.

inte Markt das Gebiet, in welchem die Marktgesenden Waren oder Dienstleistungen nachfragt \alog). Ausgangspunkt sind vorliegend — entspre- 1, die hier mutatis mutandis ebenfalls zutreffen — viesenen Einzelsubmissionsabreden betroffenen seite deren jeweilige Nachfrager.

Ausführung konkreter Bauprojekte aus. Bauwertionär; der Bauherr verlangt deren Errichtung an ı herkommen, ist für den Bauherrn — auf den ersht im Tiefbau, wie in der Baubranche allgemein, ewisser Distanzschutz; die zunehmende Distanz führt zu steigenden Selbstkosten und sinkender e generelle Tendenz der Auftraggeber, ihnen beektive ortskundige, und damit in der Regel regiotroinstallationsbetriebe Bern; implizit RPW 2012/2, ttbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kantallationsbetriebe Bern.

836. Die Grösse des Einzugsget zelsubmissionsabrede betroffenen Projekt, Dies würde an sich heissen, dass bezuglicl ort des Projekts auszuloten wäre, innerhall noch möglich ist. Aus Praktikabilitätsgründe relevanten Marktes vorliegend im Ergebnis sich allerdings eine schematischere Beurtei

837. In Bezug auf die zuvor aufge der räumlich relevante Markt jeweils über « mal aber in etwa die Fläche des Kantons Z Einzugsgebiet bei Auftraggebern, die die Eı Kantonen nachfragen, nicht etwa an den k schreiten kann. Das massgebliche Einzugst sondern verschiebt sich bloss auch über die

838. Anzumerken bleibt, dass be fungsrecht weitgehend den Vergabeprozes bis zu einem gewissen Grad festlegt” und Einladungsverfahren führen zu einer Besc hängig vom durch die hohen Transportkos vom Einzugsgebiet besteht.

839. Zusammenfassend entsprict sichtlich einem jeden von einer Einzelsubrr ximal in etwa der Fläche des Kantons Zürich

840. Eine Partei bringt vor, es ers werde anstatt überregional oder national, zı resp. ausserkantonal tätige Unternehmen ri stellt die Partei die von ihr vorgenommene | die WEKO aber an der von ihr vorgenomm tes festhalt,°®* erübrigt sich eine Vertiefung bei einer anderen Abgrenzung des sachlich

iv) Zeitlich relevanter Markt

841. Eine Marktabgrenzung in ze Rolle, wenn bestimmte Märkte nur für eine onsmarkten der Fall, wenn — wie hier — Ein: eine umfassendere Abrede.”*

842. Der Wettbewerb beginnt be schreibung und endet formell mit dem Ver sich aber lediglich bis zum spätestmögliche zum Ablauf der Eingabefrist. Unternehmen,

>80 Vgl. die detaillierte Regelung in BOB, V6B s

404), Rz 306, hat beispielsweise bereits die bereich, Sprache etc. eine Auswirkung auf ı

$81 RPW 2009/3, 207 Rz 71 m.w.H., Elektroins >83 Siehe dazu Rz 832 f. hiervor.

>84 Etwa JURG BORER, Kommentar zum Schwe

N 16; ferner BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER

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Jietes hängt auch vom konkreten von der Eindessen Grösse und der betroffenen Arbeiten ab. 1 eines jeden Projekts ein Radius um den Stand- 9 dessen eine Leistungserbringung wirtschaftlich n, aber auch, weil die Abgrenzung des räumlich ; ohnehin nicht ausschlaggebend ist, rechtfertigt ung des örtlich relevanten Marktes.

führten Projekte ist davon auszugehen, dass sich Jie Fläche mehrerer Gemeinden erstreckt, maxiürich ausmacht. Zu beachten ist dabei, dass das richtung von Bauwerken in der Nähe zu anderen ‚antonsgrenzen Halt macht, sondern diese überyebiet wird dadurch aber insgesamt nicht grösser, " Kantonsgrenzen hinweg.

| Aufträgen der öffentlichen Hand das Beschafs bestimmt und damit auch den Markt räumlich begrenzt”. Vor allem die Vorschriften bezüglich hränkung der potentiell Anbietenden, die unabten bewirkten Distanzschutz und damit losgelöst

it vorliegend der räumlich relevante Markt hinissionsabrede betroffenen Projekt demnach ma- 1.

cheine fraglich, wenn der Markt lokal abgegrenzt imal sich Ausschreibungen auch an überregional chten würden.”® Bei dieser Argumentation unter- Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes. Da enen Abgrenzung des sachlich relevanten Markder Folgefrage, wie der räumlich relevante Markt relevanten Marktes vorzunehmen wäre.

itlicher Hinsicht spielt insbesondere dann eine befristete Dauer bestehen. Dies ist bei Submissi- 7elsubmissionsabreden bewiesen sind, nicht aber

züglich einem einzelnen Projekt mit der Austragsschluss. Der tatsächliche Wettbewerb spielt n Zeitpunkt der Eingabe der Offerten ab, also bis die sich daran nicht beteiligen, also nicht vor Abowie im kantonalen Recht (Fn 3). Gemäss CHRIST (Fn ‘Wahl des Publikationsmediums über dessen Streu- Jie zu erwartenden Offerten.

tallationsbetriebe Bern.

izerischen Kartellgesetz (KG), 3. Aufl. 2011, Art. 5 KG (Fn 558), Art. 5 KG N 146.

lauf der Eingabefrist eine Offerte einreiche aktuelle Konkurrenten) in den Markt einbez dieser kurzen Zeit treffen.°”

B.6.4.2.2 Verbleibender Aussen- sowie

843. Die Vermutung der Beseitigt werden, falls trotz der Wettbewerbsabrede

sen-”” oder Innenwettbewerb°”° auf dem zu i) Aussenwettbewerb

844. Für die Prüfung der Intensité

vorab auf die Marktabgrenzung unter B.6./ prüfen, inwieweit die an der Wettbewerbsak durch aktuelle oder potentielle Wettbewerbe die Möglichkeit verfügten, die Preise zu ert

845. Bezüglich des Aussenwettbe die öffentliche Hand die vergaberechtliche händigen Verfahren ist der Bauherr nicht v sen, vielmehr kann er den Auftrag direkt ar dem Bauherrn allerdings frei, gleichwohl vo len und erst gestützt darauf Uber die Auftrac zu befinden. Diesfalls kommt es auch in

schützen das Kartellgesetz berufen ist.”

der Zustellung einer Offertanfrage nur an be licher Hinsicht, schliesst mithin alle von ihm Markt, dieser Submission, aus. Aussenwett deshalb einzig durch um eine Offertstellun mende Bauunternehmen ausgehen, währe: tuelle noch potentielle Konkurrenten auf c durch private Auftraggeber verhält es sich dungsverfahren hat der öffentliche Bauherr len, also mehrere Baugesellschaften zur Of! vom Bauherrn zur Offertabgabe eingeladen tung des Kreises der Anbietenden, ist — aus derholung des Verfahrens — ausgeschlosse als auch potentieller, beschränkt sich den fertabgabe eingeladenen Bauunternehmer weder aktuelle noch potentielle Konkurrente

885 RPW 2009/4, 342 Rz 26, Submission Betor Landesbibliothek (SLB).

>87 \Wettbewerb durch nicht an der Abrede bete Wettbewerb unter den an der Abrede beteil $89 RPW 2009/3, 209 Rz 89, Elektroinstallation Siehe für einen Überblick zu diesen Rz 143 >91 Siehe ausführlicher dazu Rz 146 ff.

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n, werden daher auch nicht (jedenfalls nicht als ogen. Angebot und Nachfrage können sich nur in

Innen- und Restwettbewerb

ing wirksamen Wettbewerbs kann umgestossen wirksamer — aktueller und potentieller” — Ausvor abgegrenzten relevanten Markt besteht.

it allfallig bestehenden Aussenwettbewerbs kann |.2.1 verwiesen werden. Es gilt im Folgenden zu rede beteiligten Unternehmen in ihrem Verhalten r diszipliniert wurden, d.h., ob sie überhaupt Uber Shen und damit volkswirtschaftliche Schäden zu

werbs spielen bei einer Auftragsvergabe durch n Vorschriften eine gewichtige Rolle:°” Bei frei- 2rpflichtet, überhaupt Wettbewerb spielen zu las- 1 eine einzelne Baugesellschaft erteilen. Es steht n mehreren Baugesellschaften Offerten einzuhoysvergabe an einen bestimmten Bauunternehmer freihandigen Verfahren zu Wettbewerb, den zu Der potentielle Auftraggeber begrenzt dabei mit stimmte Baugesellschaften den Markt in persönnicht angefragten Baugesellschaften von diesem bewerb (sei es aktueller, sei es potentieller) kann g angefragte, nicht aber an der Abrede teilneh- 1d nicht angefragte Baugesellschaften weder akliesem einen Markt sind. Bei Auftragsvergaben 1 übrigens vergleichbar. Bei Vergaben in Einlavon Gesetzes wegen mehrere Offerten einzuhofertabgabe einzuladen. Eine Änderung der einmal en Bauunternehmen, insbesondere eine Ausweisser im Ausnahmefall des Abbruchs und der Wien. Aussenwettbewerb, und zwar sowohl aktueller inach auf den Kreis der vom Bauherrn zur Of- | und nicht eingeladene Baugesellschaften sind in. Nur gerade bei Vergaben in offenen Verfahren

Isanierung am Hauptgebäude der Schweizerischen

t. 5 KG N 458. iligte Unternehmen. igten Unternehmen. sbetriebe Bern.

ff.

erfolgt nicht schon im Vornherein durch pe zung der aktuellen und potentiellen Wettbev

846. Von den zuvor dargestellten Verfahren [...] und damit ohne Einschränk den meisten der übrigen Fälle kam das Eir es sich um freihändige Verfahren und in [... Arbeiten vergab. Aussenwettbewerb (aktue bei [...]) in allen zuvor dargestellten Fällen | gefragte Bauunternehmen, die sich nicht gle

847. Zu dieser in Einladungs- ur Begrenzung in persönlicher Hinsicht tritt hin rend des untersuchten Zeitraums bestehen: laufenden Ausschreibung — unabhängig de ein recht zuverlässiges Bild über die Situatic

848. In der überwiegenden Anzah nun überhaupt kein Aussenwettbewerb, dé nehmen zugleich auch an der Abrede bete Wettbewerbsbeseitigung aufgrund der dis kommt in diesen Fallen nicht in Betracht.

849. Hüppi bringt vor, in einigen ( dass überhaupt kein Aussenwettbewerb mı gen zu den jeweiligen Fällen verwiesen wer

850. In einigen weiteren Fällen (F und bei privaten Vergaben - ist bewiesen, | der jeweiligen Submission bewiesen ist, at aber (v.a. mangels Existenz von Offertöffnu cherheit ausschliessen, dass in diesen Fäll fertabgabe eingeladen bzw. angefragt wor allenfalls auch Offerten einreichten (aktuelle Abrede erfolgreich und das geschützte Unt len, in welchen es zu einem Zuschlag kam nen gilt der Grundsatz: „The winner takes hier allenfalls trotz Angeboten durch ,abre zur Angebotsabgabe — den Zuschlag, hält tes. Es liesse sich nun argumentieren, die falls Angebote einzureichen, resp. deren eff auf die in den abgesprochenen Offerten an gen der geschützten Offerte. Das mag bis. dend ist dies vorliegend letztlich nicht. Dent ser allfällige (aktuelle resp. potentielle) Aus: um die von den Abredeteilnehmern vereinb unterlaufen zu können; der geschützte Abre senwettbewerb am Schluss 100 % des Ma Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung wit vor.

851. Hüppi ist der Ansicht, dass | genügend starker Aussenwettbewerb beste

>%2 Zum Ganzen auch RPW 2009/3, 209 f. Rz‘ >®3 Siehe dazu Rz 8 ff.

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rsönliche Einladung bzw. Anfrage eine Begrenverber durch den Bauherrn.°”

Vergaben [...] gerade mal [...] in einem offenen ung in persönlicher Hinsicht ausgeschrieben. In ladungsverfahren zum Zuge, in einigen handelte | Fällen war es eine private Bauherrschaft, die die ler wie auch potentieller) konnte damit (ausser nur durch zur Offertabgabe eingeladene bzw. anichzeitig an der Abrede beteiligten, entstehen.

id freihandigen Verfahren ohnehin immanenten zu, dass die Bauunternehmen aufgrund des wäh- Jen Meldesystems des SBV°” noch während der ar zur Anwendung gelangenden Verfahrensart — yn des allfälligen Aussenwettbewerbs hatten.

| der zuvor dargestellten Fälle (Fälle [...]) bestand 1 alle eingeladenen bzw. angefragten Bauunterligt waren. Eine Widerlegung der Vermutung der ziplinierenden Wirkung von Aussenwettbewerb

Jer vorgenannten Fälle ([...]) sei nicht bewiesen, Ahr bestanden habe. Es kann auf die Ausführunden, dass dem aber so ist.

‘Alle [...]) — vor allem bei freihändigen Verfahren Jass alle Baugesellschaften, deren Teilnahme an ıch an der Abrede beteiligt waren. Es lässt sich ngsprotokollen in solchen Verfahren) nicht mit Sien nicht noch weitere Baugesellschaften zur Ofden waren (potentieller Aussenwettbewerb) und r Aussenwettbewerb). Bei den Fällen [...] war die ernehmen erhielt den Zuschlag. In all diesen Fäl- ‚war die Abrede also erfolgreich. Bei Submissioit all“. Erhält der geschützte Abredeteilnehmer — defreie“ Dritte resp. der Möglichkeit solch Dritter er 100 % des abgesprochenen relevanten Markallfällige Möglichkeit „abredefreier“ Dritter, ebenektive Angebotsabgabe wirke sich disziplinierend gebotenen Preise aus, insbesondere auf denjenizu einem gewissen Grad so sein, doch entschei- 1 wie das Ergebnis dieser Fälle beweist, war diesenwettbewerb jedenfalls nicht ausreichend stark, arte Zuteilung des betroffenen Geschäftspartners :deteilnehmer hält eben trotz dem allfälligen Ausrktes. Ausreichender Aussenwettbewerb, der die Jerlegen würde, liegt in diesen Fällen daher nicht

n den vorgenannten Fällen eine Beurteilung, ob inden habe, gar nicht möglich sei. Zutreffend ist,

90, Elektroinstallationsbetriebe Bern.

dass in diesen Fällen nicht en detail festge werb bestand und gegebenenfalls durch wi Ergebnisses der jeweiligen Submission un und die Zuteilung abredegemäss geklappt allfällige Aussenwettbewerb jedenfalls nich kung zu entfalten. Soweit Hüppi der Ansicl nehmen aufgrund der vergaberechtlichen \ Ende noch drei unabhängige Angebote ub: vergabe- und kartellrechtlichen Vorschriften die diesbezüglich anderswo bereits gemach

852. In [...] weiteren Fällen (Fälle men, die eine Offerte einreichten, an der A ferner, dass weitere Bauunternehmen ebeı bewerb) oder zumindest zur Offertabgabe werb), allerdings ist bezüglich dieser Gesell rede beteiligt haben (es ist aber auch nicht Abrede beteiligt hätten). Die Abreden ware! schützte Unternehmen erhielt den Zuschlac ner takes it all“. Erhält der geschützte Ab durch „abredefreie“ Dritte resp. der Möglich hält er 100 % des abgesprochenen relevar die allfällige Möglichkeit „abredefreier“ Dritt effektive Angebotsabgabe wirke sich diszip angebotenen Preise aus, insbesondere au bis zu einem gewissen Grad so sein, doct Denn wie das Ergebnis dieser Fälle bewei: Aussenwettbewerb jedenfalls nicht ausreic vereinbarte Zuteilung des betroffenen Ge schützte Abredeteilnehmer hält eben trotz 100 % des Marktes. Ausreichender Auss werbsbeseitigung widerlegen würde, liegt in

853. Bei Fall [...] war die Abrede daher so oder so zu prüfen, ob hier eine eı liegt oder nicht.°” Die Frage nach dem Aus:

854. In [...] weiteren Fällen ([...]) bestand und dieser zur Folge hatte, dass r ternehmen den Zuschlag erhielt. Bezeichne offene[s] Vergabeverfahren [...]. Die Verm Fällen aufgrund des aktuellen Aussenwettk eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigui

855. In den [...] verbleibenden Fä ersten Ausschreibung jeweils alle eingeben geschützte Gesellschaft reichte denn auch erhielt den Zuschlag jedoch nicht, da diese

°° Siehe Rz 146 ff. >95 Nachfolgend Rz 879 ff. >96 Nachfolgend Rz 879 ff.

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stellt werden kann, ob überhaupt Aussenwettbe- e viele Unternehmen. Jedoch kann aufgrund des 1 der Tatsache, dass die Abrede erfolgreich war hat, gleichwohl festgestellt werden, dass dieser t ausreichend war, um eine disziplinierende Wir- 1t ist, bei Einladungsverfahren dürften Bauunter- /orschriften so lange Absprachen treffen als am ‘ig blieben, verkennt sie das Zusammenspiel der . Zu vertiefen ist dies hier aber nicht, es kann auf ten Ausführungen verwiesen werden.°”*

[...]) ist bewiesen, dass einige der Bauunternehbrede beteiligt waren. Fest steht in diesen Fallen falls Offerten einreichten (aktueller Aussenwett- » eingeladen waren (potentieller Aussenwettbeschaften nicht bewiesen, dass sie sich an der Abumgekehrt bewiesen, dass sie sich nicht an der 1 in diesen Fällen jeweils erfolgreich und das ge- |. Bei Submissionen gilt der Grundsatz: „The winredeteilnehmer — hier allenfalls trotz Angeboten keit dieser zur Angebotsabgabe — den Zuschlag, iten Marktes. Es liesse sich nun argumentieren, er, ebenfalls Angebote einzureichen, resp. deren inierend auf die in den abgesprochenen Offerten f denjenigen der geschützten Offerte. Dem mag 1 entscheidend ist dies vorliegend letztlich nicht. st, war dieser allfällige (aktuelle resp. potentielle) hend stark, um die von den Abredeteilnehmern schäftspartners unterlaufen zu können; der gedem allfälligen Aussenwettbewerb am Schluss enwettbewerb, der die Vermutung der Wettbediesen Fallen daher nicht vor.

nicht erfolgreich. Es ist bezüglich dieses Falles hebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs vorsenwettbewerb kann deshalb offen bleiben.

ist bewiesen, dass aktueller Aussenwettbewerb licht das jeweils gemäss Abrede geschützte Unnderweise handelt es sich bei Fall [...] um [ein] utung der Wettbewerbsbeseitigung ist in diesen ewerbs widerlegt und es wird zu prüfen sein, ob 1g vorlag.”

len ([...]) waren bei der hier einzig betrachteten den Submittenten an der Absprache beteiligt. Die jeweils das preislich günstigste Angebot ein. Sie ' Ausschreibungen von der Bauherrschaft wegen der hohen Preise abgebrochen wurden. A vertieft einzugehen.’”’

856. Zu ergänzen bleibt, dass die chen, eine gewisse (selbst)disziplinierende men haben und dazu führen dürfte, dass d aus ihrer Sicht angemessene und realistiscl linierende Wirkung — entgegen der Ansicht tigkeit eines jeden Projekts, vor allem aber Submittenten an der jeweiligen Arbeit, die nicht im Einzelnen bekannten Auslastung | gen Bauherren, überhöhte — und zwar sog zu erkennen. Dies erst recht, wenn man k Bauherrn Informationen bezüglich des Maı Abrede verfälscht und verzerrt wird. Zum Bauherrn zur Reaktion eingeschränkt, wa: Bauherren können nur das Verfahren abbre mit einem seitens der Bauherrschaft in ihre satzaufwand sowie einem Zeitverlust verbı voraus. Dazu kommt es nur in seltenen / Preise offensichtlich überhöht sind. Die von im Verdachtsfall durch Drittunternehmen I weitergehende Disziplinierung mit sich, änd Verfahrensabbruch zur Wahl steht. Die Sac nicht zu verhindern, dass Abreden zu über] hin, das Ausmass der abredebedingten Üb Noch weniger disziplinierend (nämlich gar schaft auf die Steuerung der Zuschlagsert nehmer aus. Folgedessen führt die Sachkur Disziplinierung der Abredeteilnehmer, die d derlegen vermöchte. Im Übrigen zeigen die besonderer Umstände ausnahmsweise rela te Überhöhung der Preise durchaus gravie ernsthaften Offerte von [einer Partei] im Fé 1‘000‘000], die Offerte der geschützten Ge: der ernsthaften Offerte [der schützenden P schützte Offerte auf knapp CHF [500‘000-1' ner dritten Stelle eingeholte Kostenvoranscl Verfahrensabbruch kam es gleichwohl nicht

857. Ebenso wenig wie die Sachk lichen Hand bei Beschaffungen, vermag de ausreichend zu disziplinieren, um dadurch c lektiven Verfahren ebenso wie bei Einladur fentlichen Hand bereits durch das Beschaff

997 Nachfolgend Rz 867 f. 98 In dem Sinn act. [...].

6% Siehe act. |...].

601 Zur Berücksichtigung dieser statt anderer e KG N 241.

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uf diese besonders gelagerte Situation ist noch

Sachkenntnis der Bauherrschaft, v.a. der öffentli- Wirkung auf die sich absprechenden Unternehiese trotz Abrede nicht völlig überhöhte, sondern 1e Preise verlangen.°” Allerdings ist diese diszipmehrerer Parteien’ — beschränkt: Die Einzigardie Abhängigkeit des Preises vom Interesse der wiederum mit ihrer momentanen, dem Bauherrn zusammenhängt, erschwert es selbst fachkundiar wesentlich überhöhte — Preise ohne Weiteres yedenkt, dass gerade auch die Submission dem ktpreises liefern soll, dieses Bild aber durch die anderen sind die Möglichkeiten der öffentlichen ; auch die Bauunternehmen wissen. Öffentliche chen und erneut durchführen. Dies ist allerdings 2 Überlegungen ebenfalls einzubeziehenden Zu- ınden und setzt das Vorliegen wichtiger Gründe \usnahmefällen, namentlich wenn die offerierten einer Partei angesprochene Möglichkeit, Offerten jegutachten zu lassen,” bringt ebenfalls keine ert dies doch nichts daran, dass letztlich bloss ein hkunde der Marktgegenseite vermag demzufolge 16hten Preisen führen, sondern nur, aber immererhöhung in einem gewissen Rahmen zu halten. nicht) wirkt sich die Sachkenntnis der Bauherr- 2ilung durch die sich absprechenden Abredeteilide der Marktgegenseite nicht zu einer derartigen je Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung zu wi- > paar Fälle, in welchen der Marktpreis aufgrund tiv genau feststellbar ist, dass die abredebedingrend ist. So beträgt die Differenz zwischen der ull [...] und ihrer Stützofferte rund CHF [500‘000- sellschaft lag rund CHF [500‘000-1‘000‘000] über artei]. Bei Fall [...] belief sich die erfolgreich ge- 000‘000], während sich der vom Bauherrn bei eilag auf knapp CHF [0-500‘000] belief — zu einem

enntnis der Bauherrschaft, namentlich der öffentren Verhandlungsmacht™ die Abredeteilnehmer lie Vermutung zu widerlegen. Bei offenen und seigsverfahren wird die Verhandlungsmacht der öfungsrecht und damit von Gesetzes wegen gebrotwa BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 558), Art. 5 chen, da bei diesen Vergabeverfahren Ab disziplinierende Wirkung aufgrund von Ve Aber auch bei freihändigen Vergaben, bei erweist sich die Verhandlungsmacht der \ hängt mit der bereits zuvor erwähnten Einzi selbst fachkundigen Bauherren erschwert, ( rade auch weil die Submission selbst dem ses liefern soll, dieses Bild jedoch durch die die öffentliche Hand als Bauherrin keine | Preis vorliegen könnte, wird sie schon nur lungen verzichten. Kommt hinzu, dass sic lungsmacht nur, aber immerhin, auf den Pre schlags. Folgedessen wirkt die allfällige Ve herrin selbst bei freihandigen Vergaben r Vermutung zu widerlegen.

858. Zusammenfassend ist festzul den zuvor dargestellten Fällen, mit Ausnahı potentieller Aussenwettbewerb bestand. Di sem Weg demnach für diese Fälle nicht un Fälle [...]. Ebenfalls zurückzukommen sein welchen die Bauherrschaft das Verfahren al

ii) Innen- und Restwettbewerb

859. Zu prüfen bleibt (ausser in de wirksamen Wettbewerbs durch die Abredeı bewerbs zwischen den Abredeteilnehmern \ in zweierlei Hinsicht bestehen: Entweder we halten (Innenwettbewerb) oder weil trotz

schen ihnen hinsichtlich nicht abgesproche Wettbewerbsparameter besteht (Rest- oder

860. Bei keinem der zuvor darges rede beteiligtes Bauunternehmen nicht an d falsch, zumindest unbewiesen, und führt a nicht erhalten, was zeige, dass sich nicht a Fällen ist Hüppi erst im Rahmen der Ste nachgekommen, was eine andere Beurteil weismittel nach sich zieht.°® Bei allen übri an der Abrede beteiligten Bauunternehmen ran zeigt, dass die jeweils zu schützende günstigste Offerte einreichte und jeweils a bewerb bestand demnach nicht. Eine Wider daher nicht in Betracht. Gemeint ist damit, tung der Wettbewerbsbeseitigung aus dies verstanden zu haben, wenn sie ausführt, di kein genügender Innenwettbewerb bestanı fest, dass kein solcher bestand.

602 Dazu sowie zum Zusammenspiel von Besc

besondere Rz 143.

Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung dies ausgegangen wird, die Zuschlagsempfänge redeteilnehmerin gewesen, die sich nicht ar

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gebotsverhandlungen untersagt werden.°” Eine rhandlungsmacht entfällt damit von vornherein. welchen Abgebotsverhandlungen zulässig sind, Aarktgegenseite faktisch als eingeschränkt. Dies gartigkeit eines jeden Projekts zusammen, die es iberhöhte Preise ohne Weiteres zu erkennen, ge- Bauherrn Informationen bezüglich des Marktprei- Abrede verfälscht und verzerrt wird. Sind nun für jinweise darauf ersichtlich, dass ein überhöhter aus Ressourcengründen auf Abgebotsverhandh die allenfalls dennoch verbleibende Verhandsis auswirkt, nicht aber auf die Steuerung des Zurhandlungsmacht der öffentlichen Hand als Baulicht genügend disziplinierend, um dadurch die

nalten, dass auf den relevanten Märkten, d.h., bei ne der Fälle [...], weder genügend aktueller noch e Vermutung von Art. 5 Abs. 3 KG wird auf dieigestossen. Anders verhält es sich bezüglich der wird auf die besonders gelagerten Fälle [...], in obrach.

n Fallen [...]), ob die Vermutung der Beseitigung 1 aufgrund des trotz Abreden verbliebenen Wett- Niderlegt werden kann. Solcher Wettbewerb kann ail sich die Abredeteilnehmer nicht an die Abrede Abrede weiterhin ausreichend Wettbewerb zwiner, im konkreten Markt aber mitentscheidender Teilwettbewerb).

tellten Fälle kam es vor, dass sich ein an der Abie Abrede gehalten hätte. Hüppi erachtet dies als n, Hüppi habe bei den Fällen [...] den Zuschlag lle an die Absprache gehalten hätten. Bei diesen llungnahme zum Antrag ihrer Mitwirkungspflicht ung dieser [...] Fälle gestützt auf die neuen Begen Fällen bleibt es dabei, dass sich jeweils alle an diese gehalten haben, wie sich schon nur da- Gesellschaft in allen diesen Fällen die preislich uch den Zuschlag erhielt. Wirksamer Innenwettlegung der Vermutung aus diesem Grund kommt dass eine Widerlegung der gesetzlichen Vermuem Grund nicht gelingt. Hüppi scheint dies miss- e Wettbewerbsbehörden würden vermuten, dass Jen habe; dies ist nicht der Fall, vielmehr steht

naffungsrecht und Kartellrecht bereits Rz 142 ff., inser [...] Fälle bleibt im Übrigen dieselbe, ob nun davon rin sei eine Dritte gewesen oder aber sie sei eine Ab- 1 die Abrede gehalten hat.

861. Soweit den Restwettbewerb Bundesgericht diesbezüglich (allerdings sp: gehalten hat, dass die Vermutung der Bese durch den Nachweis widerlegt werden kan Wettbewerbsparameter ist und aufgrund al wettbewerb fortbesteht.°™ Allerdings wiegt der regelmässig grossen Bedeutung des W ran anknüpfende Vermutung der Wettbewe züglich jedweder untergeordneter Paramete

862. Im Bereich der Beschaffung fest, dass der Preis der entscheidende Fé Teilwettbewerb bezüglich anderer Parame Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung un gen zeigen, bestätigt sich die Richtigkeit die

863. Zunächst lässt sich feststelle weils preislich günstigste Offerte auch effel ser Befund belegt eindrücklich die Bedeutu Fällen. Hinzu kommt, dass mittels der Abre durch die Bauherrschaft gesteuert werden : nierte. Wären nun für die Auftragsvergabe der Preis, hätten folglich zur Erreichung d ausgereicht, sondern hätten stattdessen aı den müssen. Dies war aber nicht der Fall, \ denfalls aber bezüglich der zuvor dargest den abredegemäss ausgeschalteten Preis hen.

864. Ferner sind die vergaberecht vanz: Bei Beschaffungen der öffentlichen H verfahren erfolgen, sind die Zuschlagskrite spätestens in den Ausschreibungsunterlag die bei einem konkreten Projekt für die Zu: rameter. Der Preis spielt dabei, jedenfalls gende Rolle.°” Sodann führt die Offenlegur tung oder Rangfolge gegenüber den Anbi aufgrund dieses Wissens sowie der Abscl schlagskriterien bezüglich der einzelnen Ak nenfalls bestehenden Zuschlagskriterien bz über den Parameter „Preis“ zu kompens schlagskriterien über den Parameter „Prei: möglich sein und entsprechend das Treffer einem Einzelfall die übrigen Zuschlagskriter

die Auffassung vertreten, dass der kompen deutsam sein müsse, wie jener bezüglich d KRAUSKOPF/SCHALLER [Fn 558], Art. 5 KGN

65 RPW 2009/3, 210 Rz 95 m.w.H., Elektroins

°% Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 384 f. E. 9.

607 So war beispielsweise bei Fall [...] der Preis spiele bezüglich anderer Ausschreibungen bei einer Ausschreibung mit 90%, bei einer ses bei einer Ausschreibung mit 89%).

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angehend, ist zunächst festzustellen, dass das zzifisch in Bezug auf Dienstleistungsmarkte) festitigung wirksamen Wettbewerbs auf einem Markt n, dass der Preis nicht der allein entscheidende ıderer Parameter ein wirksamer Rest- oder Teileine Beseitigung des Preiswettbewerbs aufgrund ettbewerbsparameters „Preis“ schwer und die darbsbeseitigung wird nicht durch Wettbewerb ber umgestossen.‘°®

von Strassenbelagsarbeiten stellte das BVGer ıktor sei. Ein allenfalls verbleibender Rest- oder ter erachtete es als nicht ausreichend, um die 1zustossen.°® Wie die nachfolgenden Ausführunses Befunds auch in vorliegender Untersuchung.

n, dass in allen zuvor dargestellten Fällen die jetiv jeweils den Zuschlag erhalten hat. Allein dieng des Wettbewerbsparameters „Preis“ in diesen den über die Preise auch die Zuschlagserteilung sollte, was — wie sich zeigte — denn auch funktioandere Parameter (ebenso) zentral gewesen wie ieses Ziels Abreden bloss über den Preis nicht ıch noch weitere Parameter abgesprochen wervas wiederum belegt, dass in dieser Branche, jeellten Fälle, andere Wettbewerbsparameter, die jettbewerb aufzuwiegen vermöchten, nicht bestelichen Vorschriften auch diesbezüglich von Releand, die in offenen Verfahren oder in Einladungsrien inklusive deren Gewichtung oder Rangfolge en bekanntzugeben. Hierbei handelt es sich um schlagserteilung massgebenden Wettbewerbspabei „gewöhnlichen“ Tiefbauprojekten, die überraig der Zuschlagskriterien inklusive deren Gewichetenden dazu, dass es den Abredeteilnehmern nätzbarkeit der Bewertung allfälliger übriger Zujredeteilnehmer möglich ist, die übrigen gegebew. diesbezügliche Differenzen in der Bewertung ieren. Eine solche Kompensation anderer Zu- 5“ dürfte praktisch einzig dann nur noch schwer 1 von Submissionsabreden erschweren, wenn in ien sehr hoch gewichtet würden und sich die ver-

747 E. 8.3.4), Buchpreisbindung. In der Lehre wird sierende Wettbewerbsparameter mindestens so beessen der Wettbewerb beseitigt ist (BSK KG-

471.

tallationsbetriebe Bern. 2.2.2, Implenia (Ticino).

; sogar das einzige Zuschlagskriterium. Weitere Beifinden sich etwa in act. [...] (Gewichtung des Preises anderen mit 68%) und act. [...] (Gewichtung des Prei- schiedenen Baugesellschaften bezüglich ( würden. Eine solche Ausnahmesituation, w Grossprojekten in spezialisierten Bereichen ner stark von Autos und Öffentlichen Verk Bauarbeiten offenzuhaltenden Strecke), lag le vor.

865. Dass der Restwettbewerb ke daraus, dass mit den getroffenen Abreden an die geschützte Baugesellschaft gesteue vereinbart wird. Damit die Zuschlagserteilur Baugesellschaften neben der preislichen | allfalliger auf die abgesprochene Submissic gleich zum Preis regelmässig bloss untere meter wie etwa der Bauzeit gegenüber dem

866. Aus dem Vorangehenden er bewerb, der die Vermutung der Wettbewe zuvor dargestellten Fällen nicht besteht.

B.6.4.2.3 Beurteilung bei Abbruch der /

867. Bei den Fällen [...] wurde d bungsverfahren durch die Bauherrschaft al trag davon aus, die Vermutung der Wettbe\ sen. Eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträc in qualitativer und quantitativer Hinsicht sch dass sich diese Beeinträchtigungswirkung - trotz des engen vergaberechtlichen Korset resp. nicht in der abredegemäss geplanten sprochenen Märkte, auf denen sich diese / ohne dass auf diesen von irgendjemander gleichzeitig fest, dass diese Abreden gleich den dem Gemeinwesen für den Verfahren Projekte entstandenen Aufwand sowie die dieser Projekte. Dass bei diesen Fällen k Wettbewerbs vorliegt, ist auch die Ansicht v

868. Die WEKO beurteilt diese [... fest, dass die Parteien eine Submissionsal Tat umsetzten. Das jeweils geschützte Unte sprechend - die jeweils günstigste Offerte € samt höher offeriert. Die Abredeteilnehmer zung der Abrede auf dem Markt tun müss schreibende Gemeinwesen die Verfahren : Nur wegen diesem Verfahrensabbruch du Gesellschaft den Zuschlag letztlich nicht er gebrochen und dadurch diese Märkte versc die getroffenen Abreden zur Eingabe höher ser [...] Fälle bereits besprochen, worauf ve rem abredebedingt überhöhten Preise, die Markt durch eine Abrede regelrecht in sein

608 Vgl. act. [...].

69% Siehe Rz [...].

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Jieser Kriterien auch noch stark unterscheiden elche allenfalls bei komplizierten und komplexen vorstellbar ist (z.B. Neubau einer Brücke auf eiehrsmitteln befahrenen und auch während den allerdings in keinem der zuvor dargestellten Fälin genügender sein kann, folgt im Übrigen auch die Zuschlagserteilung durch die Bauherrschaft rt, also eine Aufteilung nach Geschäftspartnern ig planmässig erfolgt, verzichten die schützenden ‘oordinierung demzufolge darauf, sich bezüglich yn bezogener und bei dieser — allerdings im Veryeordnet — mitentscheidender Wettbewerbsparageschützten Unternehmen abzuheben.

gibt sich, dass genügender Rest- oder Teilwettrbsbeseitigung zu widerlegen vermöchte, in den

\usschreibung (Fälle [...])

as jeweils erste, hier interessierende Ausschreiogebrochen. Das Sekretariat ging in seinem Anverbsbeseitigung lasse sich folgedessen umstos- ‚htigung verneinte es, obwohl es die Abreden als werwiegend bewertete. Dies mit der Begründung, - einzig aufgrund dessen, dass die Bauherrschaft is diese Verfahren abbrach - letztlich doch nicht Art hätten entfalten können. Die jeweiligen abge- \breden ausgewirkt hätten, seien verschwunden, n ein Umsatz erzielt worden wäre. Es hielt aber wohl einen Schaden verursacht hätten, nämlich sabbruch und die erneute Ausschreibung dieser eingetretene Verzögerung bei der Realisierung eine kartellrechtsrelevante Beeinträchtigung des on [...], die sich ausdrücklich dazu äussert.°°®

] Fälle hingegen wie folgt: In [diesen] Fällen steht osprache getroffen haben und diese auch in die rnehmen hat in [diesen] Fällen — der Abrede entingereicht, die anderen Submittenten haben allehaben damit alles getan, was sie für die Umseten und können. Fest steht auch, dass das ausufgrund der zu hohen Preisen abgebrochen hat. ch die Bauherrschaft hat die jeweils geschützte halten. Ursache dafür, dass diese Verfahren ab- ‚hwunden sind, waren die zu hohen Preise. Dass er Preise führten, wurde bei der Betrachtung dierwiesen sei.°” Es waren hier also die unter andezum Verschwinden der Märkte führten. Wird ein er Existenz vernichtet, so ist die Auswirkung der

Abrede als markt- und damit auch wettben Abreden trotz fehlender Zuschlagserteilung bereits das Sekretariat in seinem Antrag ( WEKO auch bei den Fällen [...] die Vermt gen, sondern erweist sich als zutreffend.

B.6.4.2.4 Stellungnahme der Parteien

869. Mehrere Parteien machen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung kö hätten allgemein keine schädlichen Auswir erheblich beeinträchtigend zu qualifizieren. einzugehen:

870. Flexbelag, Hagedorn, Kern ı aufgrund ihrer Sachkenntnis disziplinierenc raum mehr für spekulative Preise bestehe. deren mehr zugestehen als unbedingt nöti ressiert sei, müsse, wenn er eine Absprac preis kalkulieren. Es sei nie darum gegangı Preis zu verlangen. Vielmehr gehe es dar was man als Zuteilungsabsprachen bezei Submissionsvorschriften sein, die Unterneh Preisen Arbeiten zu erbringen. Es hätte ge| bung angebotenen Preise als wettbewerbsg

871. Diese Vorbringen verfangen te durchaus dazu führen kann, dass die Pr erhöht werden, nicht aber verhindern kann, wurde bereits ausgeführt." Sodann ist fes Hagedorn, Kern und Toller anerkannte Zut seitigende resp. -beeinträchtigende Wirkunt de Wirkung, wodurch ein wesentliches Ele mag denn auch sein, dass bei schlechter / ternehmen primär der Auftragsabsicherung Vollkosten gemacht werden, weshalb Unt sind, marktgerechte Preise gemacht zu hi nicht zu. Das Baugewerbe ist saisonal st Auslastung und entsprechend höheren Pre entsprechend tieferen Preisen im Winter. A wirtschaftet werden, um damit auch in den in gewissen Wintermonaten zuweilen unte| einen Deckungsbeitrag an die Fixkosten zu gesprochene, unter den Vollkosten liegenc Wettbewerbspreisen. Vielmehr würde ohne geringerer Deckungsbeitrag in Kauf genom besser als gar keiner — die Abrede wirkt dal urteilung der Auswirkungen nicht erforder) würde, wie der hypothetische abredefreie F Für diese Beurteilung ist vielmehr auf den '

0 Act. [...]. 611 Siehe Rz 856.

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erbsbeseitigend zu qualifizieren. Dass diese [...] einen Schaden verursacht haben, hat im Übrigen Jargelegt. Folgedessen lässt sich aus Sicht der ıtung der Wettbewerbsbeseitigung nicht widerlemit unterschiedlichen Argumenten geltend, die nne generell widerlegt werden resp. die Abreden kungen gezeitigt, seien demnach auch nicht als Nachfolgend ist auf diese einzelnen Vorbringen

ınd Toller führen an, die Marktgegenseite wirke 1, da gerade bei Standardleistungen kein Spiel- Ausserdem wolle kein Bauunternehmen dem ang. Derjenige, der an einer Arbeit unbedingt intehe treffen wolle, einen knallharten Wettbewerbsen, einen gegenüber dem Marktpreis überhöhten um, sich die betreffenden Arbeiten abzusichern, chnen könnte. Es könne nicht Zielsetzung der mer dazu zu zwingen, zu nicht kostendeckenden Jrüft werden müssen, ob die bei einer Ausschreierecht bezeichnet werden könnten. °!°

nicht. Dass die Sachkenntnis der Marktgegenseieise von den Abredeteilnehmern nicht allzu sehr dass eine gewisse Erhöhung vorgenommen wird, tzuhalten, dass gerade auch die von Flexbelag, eilungsfunktion solcher Abreden wettbewerbsbey hat. Sie hat insbesondere eine strukturerhaltenment des freien Wettbewerbs eliminiert wird. Es \uslastung getroffene Abreden aus Sicht der Undienen und sogar trotz Abreden Angebote unter ernehmen nachvollziehbarerweise der Meinung aben. Aus ökonomischer Sicht trifft dies jedoch arken Schwankungen ausgesetzt, mit grösserer isen im Sommer und geringerer Auslastung und nders gewendet muss im Sommer genügend ereher kargen Wintermonaten durchzuhalten. Dass r den Vollkosten offeriert wird, nur um immerhin erhalten, liegt daher in der Natur der Sache. Able Preise entsprechen aber gleichwohl nicht den ' Absprache noch tiefer angeboten und ein noch men, denn auch ein geringer Deckungsbeitrag ist nit strukturerhaltend. Für die kartellrechtliche Beich ist schliesslich, dass im Einzelnen ermittelt reis bei jedem einzelnen Projekt gewesen wäre. verbleibenden Aussen- und Innenwettbewerb ab- zustellen resp. auf eine Bewertung der Al Gesichtspunkten.

872. Walo bringt vor, Art. 5 KG se bewerbs voraus, eine blosse Eignung dazu gungswirkung müsse im Einzelfall nachgev lung der Fälle [...] ein, während sie sich zur

873. Anders als beim Begriff der ' Art. 5 KG in der Tat eine Beeinträchtigung \ genügen. Insofern ist Walo zuzustimmen. | Rahmen der Behandlung der Fälle [...] einz

874. Keller-Frei macht ausgeher Marktabgrenzung geltend, der Wettbewerb trächtigt worden, selbst wenn man in den e Abreden ausgehen wollte (was Keller-Frei k chen Abreden überhaupt preistreibende Wii nicht nachgewiesen worden.

875. Auf die Argumentation von K soweit sie von einer anderen Marktabgrenz richtig erachteten ausgeht. Was den Nach auf die Ausführungen zu den in gleicher Ri gedorn, Kern und Toller verwiesen werden.‘

B.6.4.2.5 Zwischenergebnis

876. Mit Ausnahme der Fälle [...] Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung nic mutungsfolge als materiell zutreffend und r sind gestützt auf Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c | der wirtschaftlichen Effizienz nicht zugängl und gemäss Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktion

877. Zu prüfen bleibt nachfolgend, le verhält.

878. Die folgenden Ausführungen

gen, dass in denjenigen Fällen, in welchen tigt ist (Fälle [...]), zumindest eine erheblic man von einer Widerlegung der Beseitigung

B.6.5 Erhebliche Beeinträchtigung wir verbleibenden [...] Fälle

879. Ob eine Beeinträchtigung er sich anhand einer Gesamtbetrachtung de: quantitative Aspekte zu berücksichtigen sir die Bedeutung des von der Abrede betroffeı

612 Hiervor Rz 871.

612 RPW 2000/2, 177 Rz 50, Des tarifs conseill lation (AFEC) bezüglich horizontaler Abred sailles; RPW 2010/1, 103 Rz 302, Gaba be

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ıswirkungen nach qualitativen und quantitativen

tze eine tatsächliche Beeinträchtigung des Wettreiche nicht aus. Diese tatsächliche Beeinträchtiviesen werden. Sie geht alsdann auf die Beurtei- Beurteilung in den übrigen Fällen nicht äussert.

Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG setzt /oraus und lässt eine blosse Eignung hierzu nicht Auf die spezifischen Vorbringen von Walo ist im ugehen, worauf verwiesen sei.

id von der von ihr vorgenommenen weiteren sei nicht beseitigt und auch nicht erheblich beeininzelnen vorgenannten Fällen vom Vorliegen von estreitet). Offen sei letztlich auch, ob die angebli- ‘kung gehabt hätten, jedenfalls sei dies im Antrag

eller-Frei braucht nicht eingegangen zu werden, ung als der hier vorgenommenen und in casu als Neis der preiserhöhenden Wirkung angeht, kann

chtung zielenden Vorbringen von Flexbelag, Ha- lässt sich in den zuvor dargestellten Fällen die ht widerlegen, vielmehr bestätigt sich diese Verichtig. Diese wettbewerbsbeseitigenden Abreden (G unzulässig, einer Rechtfertigung aus Gründen ich (vgl. Art. 5 Abs. 1 in fine sowie 2 Bst. b KG) ieren.

wie es sich bezüglich der [...] verbleibenden Fälführen im Übrigen mit aller Deutlichkeit vor Aunach Ansicht der WEKO der Wettbewerb beseishe Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliegt, wenn svermutung ausgehen wollte.

ksamen Wettbewerbs in [...] der

heblich im Sinne des KG ist oder nicht, beurteilt 5 Einzelfalls, wobei sowohl qualitative wie auch \d.°"* Bezüglich des qualitativen Elements gilt es 1en Wettbewerbsparameters — und zwar im konkés de l’Association fribourgeoise des écoles de circuan; ferner RPW 2009/2, 150 Rz 64, Sécateurs et cizüglich vertikaler Abreden.

ret betroffenen Markt°'* — sowie das Ausm

ter® zu beurteilen. Bezüglich des quantita umfassend der relevante Markt von der A wicht“ die Abrede sowie die an der Abrede den Markt haben (Anzahl, Marktanteile, Um

880. Erweist sich die durch eine A alsdann zu prüfen, ob die Abrede gleich durch sie die wirtschaftliche Effizienz im Sir rücksichtigung anderer, nicht-6konomische! — allfällige öffentliche Interessen, die für ei tellrechtlich unzulässigen Abrede sprechen (Art. 8 KG).

B.6.5.1 Qualitatives Element

881. Die vorliegende Untersuchun Abreden über die Aufteilung von Märkten bz

882. Zunächst ist auf die gesetz rechtlichen Bedeutung des Parameters Pre hinzuweisen. Indem der Gesetzgeber bei

gar in Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG die Ve drückt er das qualitative Gewicht aus, das | einem Fall die Vermutung der Beseitigung Gegenstand der Abrede, der überhaupt eı gravierender Natur.®*’

883. Dass insbesondere horizont den Wettbewerb haben, ist in der Lehre t damit illustriert sowohl die Praxis der WEK' sion, dass im horizontalen Kontext der We zu betrachten ist.°'” Schliesslich kann auf ( des Wettbewerbsparameters Preis in der T vor dargestellten Fälle, verwiesen werden.‘ sich hierbei in diesen Fällen um den zentral

884. Aber nicht nur der horizontal einbarten horizontalen Aufteilung nach Ge schaftliches Schädigungspotential inne. Sol

614 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 558), Al II Kommentar, Oesch/Weber/Zach (Hrsg.),

615 In diesem Sinn etwa RPW 2005/1, 241 Rz: lich eines Kostenbestandteils.

616 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 558), Al

617 Siehe etwa RPW 2009/2, 151 Rz 69, Sécat schläge für Fenster und Türen.

6182 vgl. RPW 2010/4 751 Rz 315 m.w.H., Baut 69 vgl. zum Ganzen RPW 2010/4 751 Rz 315 0 RZ 861 ff.

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ass des Eingriffs in diesen Wettbewerbsparametiven Elements ist im Regelfall zu ermitteln, wie brede beeinträchtigt wird, m.a.W. welches „Ge- : beteiligten Unternehmen auf dem entsprechensätze etc.).°°

brede bewirkte Beeinträchtigung als erheblich, ist johl zu rechtfertigen ist. Dies ist möglich, wenn ine von Art. 5 Abs. 2 KG gesteigert wird. Die Be- * Gründe ist den Wettbewerbsbehörden verwehrt ne ausnahmsweise Zulassung einer an sich karmögen, sind einzig vom Bundesrat zu beurteilen

g betrifft Fälle von horizontalen Preisabreden und rw. Geschäftspartnern.

yeberische Wertung bezüglich der wettbewerbsis wie auch der Aufteilung von Geschäftspartnern horizontalen Abreden über diese beiden Punkte rmutung einer Wettbewerbsbeseitigung statuiert, er diesen beiden Punkten zumisst. Auch wenn in wirksamen Wettbewerbs widerlegt ist, bleibt der st zum Greifen der Vermutung führte, qualitativ

ale Preisabsprachen negative Auswirkungen auf Ind Rechtsprechung unbestritten.°"® Im Einklang 9 wie auch diejenige der Europäischen Kommisttbewerbsparameter Preis als besonders wichtig lie vorangehenden Ausführungen zur Bedeutung iefbaubranche, jedenfalls aber bezüglich der zu- ° Die dortigen Feststellungen bestätigen, dass es en Wettbewerbsparameter handelt.

en Preisabrede, sondern auch der ebenfalls verschäftspartnern wohnt ein besonderes volkswirtche Aufteilungen erlauben es, unrentable Kapazit. 5KG N 187; ROLF H. WEBER, in: Wettbewerbsrecht 2011, Ziff. 6 VertBek N 1.

19, Klimarappen, bezogen auf die Absprache bezügt. 5 KG N 230. eurs et cisailles; RPW 2010/4 751 Rz 316, Baubeeschlage für Fenster und Türen. m.w.H., Baubeschläge für Fenster und Türen.

täten zu erhalten und führen so - jedenfalls strukturen.°”"

885. Zusammenfassend lässt sich [...] in qualitativer Hinsicht als ausgesproct zieren sind. Der Vollständigkeit halber sei e den in all denjenigen Fällen gilt, in welchen gegeben erachtet.

B.6.5.2 Quantitatives Element

886. Das quantitative Element set nerseits dem Aussenwettbewerb, andererse

887. Zunächst zum Aussenwettbe kungen bedarf: Bei den einzelnen zuvor di der Marktabgrenzung jeweils um einzelne \ quantitativen Elements der Wettbewerbsv Marktanteile der Anbietenden wenig sach Grundsatz: „The winner takes it all“. Entspı schlag erhält, über 100 % Marktanteil, wog: haben. Das führt zwar dazu, dass, sofern d Gesellschaft erteilt wird, der Aussenwettbe — anders ausgedrückt — die Abrede in quan ren ist; dies betrifft all diejenigen Fälle, in w nicht widerlegt erachtet. Im umgekehrten F Abrede beteiligten Anbietenden erteilt wird dessen 0 % ist — folgt daraus aber nicht au gem Gewicht gewesen wäre.

888. Hinter der Durchführung vor schen den offerierenden Unternehmen zu e gebot zu ermitteln. Sprechen sich nun einig zenden Gesellschaften bewusst überhöhte sellschaft rechnet — wohlwissend um den i sie es ohne Abrede tun würde. Oder ander (aus Sicht des Bauherrn) schlechteres, sp sich regelmässig nicht rekonstruieren, in w Abrede Angebote eingereicht hätten, hanc kommnisse. Es lässt sich nur, aber immerh aller Abredeteilnehmenden preislich teurer : bot des Aussenwettbewerbers, welches let „abredefreien“ Durchführung der Submissit Angebot gewesen.

889. In quantitativer Hinsicht bew ven Teilnehmer an einer Submission verfa

21 Statt anderer etwa DAVID PASEWALDT, Zehn

sprachen bei Ausschreibungen gemäss 8 2 dogmatik 2008, 84-91, 90.

Siehe zur Marktabgrenzung Rz 824 ff.

624 CHRIST (Fn 404), Rz 859, nennt eine durchs Verfahren tiefer (rund 10 %) sein soll als be

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mittel- bis langfristig — zu ineffizienten Branchendaher festhalten, dass die Abreden in den Fällen len schwerwiegende Einschränkungen zu qualifirwähnt, dass dasselbe freilich auch für die Abredie WEKO gar eine Wettbewerbsbeseitigung als

zt sich auch hier aus zwei Teilen zusammen, eiits dem Innenwettbewerb.

werb, der vorliegend einiger einleitender Bemerargestellten Fällen handelt es sich entsprechend lärkte.°”? In solchen Märkten ist eine Prüfung des irkungen einer Abrede unter dem Aspekt der gerecht. Denn es gilt bei solchen Märkten der echend verfügt die Baugesellschaft, die den Zugen alle übrigen Anbietenden je 0 % Marktanteil er Zuschlag der gemass Abrede zu schutzenden werb als ungenügend zu qualifizieren ist°”° oder titativer Hinsicht als schwerwiegend zu qualifizieelchen die WEKO die Beseitigungsvermutung als all — also wenn der Zuschlag einem nicht an der und der Marktanteil aller Abredeteilnehmer folgetomatisch, dass die Abrede von quantitativ gerin-

ı Submissionen steht die Idee, Wettbewerb zwirzeugen und so das wirtschaftlich günstigste An- e Anbietende ab, führt dies dazu, dass die schüt- Angebote einreichen. Auch die geschützte Gehr gewährten Schutz - nicht derart „scharf“, wie s gesagt reicht auch sie aufgrund der Abrede ein rich preislich teureres, Angebot ein. Dabei lässt elcher exakten Höhe die Abredeteilnehmer ohne lelt es sich hierbei doch um hypothetische Vorin, allgemeingültig feststellen, dass die Angebote sind als sie es ohne Abrede wären.‘ Das Angeztlich den Zuschlag erhält, wäre daher bei einer on womöglich nicht das wirtschaftlich günstigste

rkt die Abrede also, dass die Anzahl der effektischt und gegenüber dem Bauherrn verzerrt dar-

Jahre Strafbarkeit wettbewerbsbeschränkender Ab- 98 StGB, ZIS Zeitschrift für Internationale Strafrechtschnittliche Erhöhung um 11 %, wobei sie bei offenen i begrenzten (14.5 %) wie dem Einladungsverfahren.

gestellt wird. Entsprechend ist betreffend d weise die Differenz zwischen der Höhe de Abrede beweisbar ist — zur Beurteilung de weise auf die Anzahl der Teilnehmer an de (was durchaus vergleichbare Effekte wie Faustregel ist davon auszugehen, dass die (soweit den Aussenwettbewerb betreffend) einer Submission teilnehmenden Unternehn

890. Im Einzelnen heisst dies vo gendes: Bei Fall [...] ist nicht eruierbar, w sich absprechenden Baugesellschaften zur in quantitativer Hinsicht ist daher nicht még ausgegangen werden, dass die Abrede in F wiegend einzustufen ist. Eine Beurteilung d nachfolgend noch zeigen wird, ebenfalls ni ausnahmsweise die Eingabesumme eines eingegeben hatte. Nicht bekannt ist allerdin teilnehmers gewesen wäre, weshalb auch nehmer an der Submission bzw. an der Al [...] [...] Anbietenden abgesprochen, also 6 Anbietenden abgesprochen, also 50 %. Bei viele weitere Bauunternehmen nebst den [.. fertabgabe angefragt wurden und wie viele in quantitativer Hinsicht ist daher nicht mög ausgegangen werden, dass die Abrede in F wiegend einzustufen ist. Auf den Innenwet mehr näher eingegangen zu werden.

891. Zum Innenwettbewerb bezüg ersten Runde, namentlich bei der Einreicht In einer zweiten Runde kam der Innenwet sich die eine Abredeteilnehmende aufgrunc nis der Existenz einer Abrede nicht an die dings, dass die initiale Eingabe eines Ubert gebotsrunden noch nachwirkt. Der Ausganı und führt so letztlich trotz ernsthaft und abr: ren Preis als ohne ursprüngliche Abrede. [E chenen initialen Angebotsrunde erfolgte Ak runden nachwirken könne. Darauf braucht | Einzelnen eingegangen zu werden. Es se zeugt davon ist, dass eine solche Nachwirk hen wird. Dafür spricht schon nur der aneı ring) des ersten Angebots bei Vergleichsv botsrunden gefolgt werden, besteht eine ve sich dies nicht abschliessend beurteilen, [.. Abrede bei Fall [...] aufgrund der besonders als nicht schwerwiegend erweist.

65 Ebenso RPW 2012/2, 399 Rz 1050, Wettbe Aargau. Siehe dazu etwa MARC DANIEL SCHWEIZER,

Studie, 2005, abrufbar unter <www.decisior sondere S. 88 f.

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en Aussenwettbewerb — sofern nicht ausnahmsr Angebote der Abredeteilnehmer mit und ohne r quantitativen Auswirkungen einer Abrede hilfsr Submission bzw. an der Absprache abzustellen eine Marktanteilsberechnung haben kann). Als : Abrede jedenfalls dann in quantitativer Hinsicht schwer wiegt, wenn mindestens die Hälfte der an en an der Absprache beteiligt sind.‘”°

rliegend bezüglich des Aussenwettbewerbs Folie viele weitere Bauunternehmen nebst den [...] Offertabgabe angefragt wurden. Eine Beurteilung lich und es muss zu Gunsten der Parteien davon -all [...] in quantitativer Hinsicht als nicht schweras Innenwettbewerbs ist bei diesem Fall, wie sich cht abschliessend möglich. Bei Fall [...] ist zwar Abredeteilnehmers bekannt, die er ohne Abrede Js, wie hoch die Eingabesumme des [...] Abredehier auf das Hilfskriterium der Anzahl der Teilpsprache abzustellen ist. Es haben sich bei Fall 6,7 %. Bei den Fällen [...] haben sich jeweils [...] Fall [...] lasst sich nicht mehr rekonstruieren, wie .] sich absprechenden Baugesellschaften zur Ofvon ihnen Offerten einreichten. Eine Beurteilung lich und es muss zu Gunsten der Parteien davon -all [...] in quantitativer Hinsicht als nicht schwertbewerb braucht entsprechend bei Fall [...] nicht

lich Fall [...] ist festzustellen, dass dieser in einer Ing der ursprünglichen Angebote, inexistent war. tbewerb allerdings vollumfanglich zum Zuge, da | eines Personalwechsels und daher in Unkenntse Abrede hielt. Nicht auszuschliessen ist aller- \Ööhten, abgesprochenen Preises auch in den Abyspreis bleibt ja als Verhandlungsbasis bestehen edefrei geführten Verhandlungen zu einem höhe- -ine Partei] bestreitet, dass eine in der abgespro- ‚sprache in die nicht abgesprochenen Abgebotshier mangels Relevanz für das Ergebnis nicht im | hier bloss festgehalten, dass die WEKO überung bestehen kann und in der Regel auch beste- ‘kanntermassen bestehende Ankereffekt (anchoerhandlungen.‘°”® Bei Angeboten, die von Abge- 2rgleichbare Situation. In vorliegendem Fall lässt ]. Insgesamt ist daher festzuhalten, dass sich die ; gelagerten Konstellation in quantitativer Hinsicht

werbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton

Kognitive Täuschungen vor Gericht, eine empirische is.ch/dissertation.html> (24.5.2013), S. 77 ff., insbe-

892. Zum Innenwettbewerb kann | wiesen werden:°?’ Wiedergegeben sei hier | inexistent ist. Die Abreden in den Fällen [... Vorangehenden als quantitativ schwerwiege

B.6.5.3 Gesamtwürdigung

893. Die vorangehenden Ausfühi Gewicht der Wettbewerbsbeeinträchtigung « beiden Elemente nun in einer Gesamtwürc zu betrachten, um festzustellen, ob die Abre trächtigten oder nicht.

894. Diese Gesamtwürdigung fällt tigung sowohl in qualitativer wie auch in qué ten. Dementsprechend ist ohne Weiteres a einzustufen.

895. Vergleichbares gilt für all di \Wettbewerbsbeseitigung als gegeben eract sowohl in qualitativer als auch in quantitativ so in diesen Fällen entgegen der Ansicht dı vermutung ausgehen möchte, läge diesfalls einträchtigung vor.

896. [Eine Partei] ist der Ansicht, beeinträchtigung vor, selbst wenn man von tet). [...] Es könne ausgeschlossen werder liert hätte als CHF [...], da ihre Kalkulation | die Abrede gehalten und eine Stützofferte « ausgeführt, worauf verwiesen sei.°”® Dass [ nachdem sich gezeigt hatte, dass die Abre sie die Abrede zunächst im Rahmen ihrer u sicht von [dieser Partei] steht keineswegs f sprache denselben Betrag eingegeben hätt doch ausgeht. Dies erscheint vielmehr aus merhin, dass nicht bekannt ist, wie hoch [d geben hatte. Diesfalls ist — wie zuvor ausge eine in quantitativer Hinsicht schwerwiege die Hälfte der an einer Submission teilnehr sind.°”° Da dies hier der Fall ist und zud schwerwiegend zu beurteilen ist, ist gesar trächtigung auszugehen.

897. Bezüglich Fall [...] fällt die Ge litativer Hinsicht schwerwiegende Beeinträ: als nicht schwerwiegend einzustufen ist. Ei gerade weil eine Rekonstruktion des Falls vorgenommen werden. Zu Gunsten der Pa heblichen Beeinträchtigung ausgegangen v Befund einig geht, brauchen ihre Argumente

627 unter Rz 859 ff. 68 Siehe [...].

69 Dazu Rz 889 f.

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Jezüglich der Fälle [...] auf bereits Gesagtes ver- Jloss das Fazit, namentlich dass dieser geradezu | sind daher zusammenfassend in Anbetracht des nd zu qualifizieren.

ungen zeigen das qualitative und quantitative Jurch die Abreden in den Fällen [...]. Es gilt diese ligung gemeinsam und im Verhältnis zueinander den den wirksamen Wettbewerb erheblich beeinin den Fällen [...] leicht, ist doch die Beeinträchuntitativer Hinsicht als schwerwiegend zu betrachuch die Beeinträchtigung insgesamt als erheblich

ejenigen Fälle, in welchen die WEKO gar eine tet; die Beeinträchtigung durch diese Abreden ist er Hinsicht schwerwiegend. Selbst wenn man alar WEKO von der Widerlegung der Beseitigungs- > ohne Weiteres eine erhebliche Wettbewerbsbebei Fall [...] läge keine erhebliche Wettbewerbseiner Abrede ausgehen möchte (was sie bestrei- , dass [die geschützte Gesellschaft] tiefer kalku- CHF [...] ergeben habe. Dass sich [die Partei] an iingereicht hat, wurde bereits bei der Fallanalyse die Partei] auf ihre Eingabe zurückgekommen ist, de nicht funktionierte, ändert nichts daran, dass rsprünglichen Eingabe einhielt. Entgegen der Anest, dass [die geschützte Gesellschaft] ohne Ab- e wie mit der Absprache, wovon [diese Partei] jegeschlossen. Gesagt werden kann nur, aber imie geschützte Gesellschaft] ohne Abrede eingeführt — auf die Faustregel zurückzugreifen, dass nde Beeinträchtigung vorliegt, wenn mindestens nenden Unternehmen an der Absprache beteiligt 2m die Abrede auch in qualitativer Hinsicht als nthaft von einer erheblichen Wettbewerbsbeein-

»samtwürdigung schwerer, liegt doch eine in quachtigung vor, die jedoch in quantitativer Hinsicht ne Gewichtung der beiden Elemente kann aber — in quantitativer Hinsicht nicht möglich ist — nicht rteien muss daher von einer insgesamt nicht erverden. Da [eine Partei] im Ergebnis mit diesem > nicht näher betrachtet zu werden.

898. Bezüglich Fall [...] verhält es qualitativer Hinsicht schwerwiegende Beeit sicht als nicht schwerwiegend einzustufen aber — gerade weil eine Rekonstruktion des nicht vorgenommen werden. Zu Gunsten de erheblichen Beeinträchtigung ausgegangen

899. Für alle [...] vorgenannten Fi chenen Märkten durch die Abredeteilnehme die Abrede zurückzuführen ist. Während die werber) evident ist, bedarf es bezüglich Fé letztlich ein Abredeteilnehmer den Zuschla gegebenen Preises, sondern aufgrund ein rechneten Offerte. Die Abrede resp. der at führte demnach in diesem Fall zwar dazu, der vergaberechtlichen Vorgaben — namer one-shot-game — möglich war, nicht aber ı sprochenen Preise erhielt (den Zuschlag so erhalten, und zwar zu einem weitaus höheı wurde).

B.6.5.4 Rechtfertigung aus Effizienzgrür

900. Liegt eine den Wettbewerb e fen, ob diese gemäss Art. 5 Abs. 2 KG ger werbsabreden durch Gründe der wirtschaftli

a) notwendig sind, um die Herstellungs Produktionsverfahren zu verbessern, die Fo oder beruflichen Wissen zu fördern oder um

b) den beteiligten Unternehmen in kein bewerb zu beseitigen.

901. Anzufügen ist jedoch, dass r vorliegen, wenn ein wettbewerbsbeschränk nehmen betriebswirtschaftlich effizient ist, oder aus Sicht der Marktgegenseite als effiz

902. Für die zuvor dargestellten / gungsgründe ersichtlich. Gleiches gilt im WEKO eine Wettbewerbsbeseitigung als ge Widerlegung der Beseitigungsvermutung a triert, dass sie die Abreden ebenfalls nich würden sie doch andernfalls nicht den Absı den derart vehement bestreiten. Ferner e aus dem in Bst. b von Abs. 2 des Art. 5 KG Submissionsabsprachen die Vermutung de für den Regelfall, namentlich wenn der Zu: treffend. Solche Submissionsabsprachen e sätzlich die Möglichkeit, wirksamen Wettbe\ keit für diejenigen „Ausreisser“, in welchen wurde, entfällt daher.

60 RPW 2005/2, 276 Rz 46, Sammelrevers 19 nisse in der Schweiz.

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sich ähnlich wie bei Fall [...]. Es liegt zwar eine in ıträchtigung vor, die jedoch in quantitativer Hinist. Eine Gewichtung der beiden Elemente kann ; Falls in quantitativer Hinsicht nicht möglich ist — ır Parteien muss daher von einer insgesamt nicht werden.

lle trifft zu, dass auf diesen jeweiligen abgespror kein Umsatz erzielt wurde resp. dieser nicht auf :s in den Fällen [...] (Zuschlag an Aussenwettbell [...] noch einer Präzisierung. Hier erhielt zwar g, jedoch nicht aufgrund des abredegemäss einer erneuten Eingabe, diesmal der ernsthaft ge- ıfgrund dieser in die Offerte „eingebaute Fehler“ dass diesem Abredeteilnehmer eine Umgehung itlich der Konzeption der Ausschreibung als ein dazu, dass er den Zuschlag aufgrund der abge- Ite abredegemäss ein anderer Abredeteilnehmer en Preis als zu dem der Zuschlag letztlich erteilt

iden

rheblich beeinträchtigende Abrede vor, ist zu prüachtfertigt ist. Laut Art. 5 Abs. 2 KG sind Wettbechen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie:

- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder rschung oder die Verbreitung von technischem | Ressourcen rationeller zu nutzen; und

em Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wetticht bereits Gründe der wirtschaftlichen Effizienz endes Verhalten aus Sicht der beteiligten Untervielmehr muss die Abrede gesamtwirtschaftlich ient betrachtet werden können. °”

\breden in den Fällen [...] sind keine Rechtferti- Übrigen für all diejenigen Fälle, in welchen die geben erachten, wollte man bei diesen von einer usgehen. Auch das Verhalten der Parteien illust als aus Effizienzgründen notwendig erachten, hluss dieser — aus ihrer Sicht effizienten — Abrentfällt vorliegend die Rechtfertigungsmöglichkeit genannten Grund: Wie zuvor gesehen, greift bei r Wettbewerbsbeseitigung und diese erweist sich schlag planungsgemäss erteilt wird, auch als zuröffnen demnach den Abredeteilnehmern grundnerb zu beseitigen. Eine Rechtfertigungsmöglichder Zuschlag nicht vereinbarungsgemäss erteilt

93 für den Verkauf preisgebundener Verlagserzeug-

B.6.6 Ergebnis

903. In den Fällen [...] liegen unte werbsabreden i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG vor, d wenn man in diesen Fällen — entgegen der der Beseitigungsvermutung ausgehen würc heblich beeinträchtigend zu qualifizieren, \ nicht gelingt. Bei Fall [...] ist zu berücksicht! tersuchungseröffnung zurückliegt. In den

Bst. a und c KG fallende Wettbewerbsabre in diesen Fällen die Vermutung der Wettbe len [...] beeinträchtigen diese Abreden den Effizienzgründen erheblich, während dies I Fall [...] handelt es sich nicht um eine Wet genannten Abreden sind, soweit sie wettb einträchtigend wirken, unzulässig und mit

Bst. b KG) gemäss Art. 49a KG zu sanktion

904. Bezüglich der einzelnen Par folge in erster Linie nach Anzahl erfolgreic erfolgreicher Stützofferten), [...].

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ar Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG fallende Wettbeje den wirksamen Wettbewerb beseitigten. Selbst Auffassung der WEKO - von einer Widerlegung le, wären diese Abreden als den Wettbewerb erwobei eine Rechtfertigung aus Effizienzgründen igen, dass dieser mehr als fünf Jahre vor der Un- Fällen [...] liegen ebenfalls unter Art. 5 Abs. 3 den i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG vor. Allerdings konnte werbsbeseitigung widerlegt werden. Bei den Fälwirksamen Wettbewerb ohne Rechtfertigung aus ei den Fällen [...] und [...] nicht der Fall ist. Bei tbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG. Die vor- »werbsbeseitigend oder zumindest erheblich be- Ausnahme von Fall [...] (wegen Art. 49a Abs. 3 jeren.

teien ergibt dies folgendes Gesamtbild (Reihenher Schutznahmen, in zweiter Linie nach Anzahl

Unternehmen Erfolgreicl

Schutznal

Hüppi [1-10] Toller [1-10] Birchmeier [1-10] Walo [1-10] Keller-Frei [1-10] Tibau [1-10] Flexbelag [1-10] Hagedorn [1-10] Müller [1-10] Kern [1-10] Brunner [1-10] Egli [1-10] Schiess -

Strabag -

Kibag -

Marti -

Übersicht über die Abredetätigkeiten |

Die Fälle [...] und [...] sind in dieser Übers dort nicht um eine Abrede i.S.v. Art. 4 Abs. mehr als fünf Jahre vor der Untersuchungs Abs. 3 Bst. b KG nicht mehr sanktioniert we

905. Die vorangehende Aufstellun vorliegende Untersuchung keine Erkenntnis dieser zwei Baugesellschaften an unzulässi fahren gegen Kibag sowie dasjenige geger wiesen, dass Strabag in einem Fall an ein Diese war allerdings nicht erfolgreich und c letztlich den wirksamen Wettbewerb nicht « mein anerkannter Schädlichkeit von Subm als zulässig. Entsprechend wird auch das V

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1e Anteil kartellrechtswidrigen amen Beteiligungen

[11-20] [3-10] [11-20] [3-10] [11-20] [3-10] [3-10] [3-10] [3-10] [3-10] [3-10]

[3-10]

Jer einzelnen Parteien.

icht nicht aufgeführt: Fall [...] nicht, weil es sich 1 KG handelt, und Fall [...] nicht, weil dieser Fall eröffnung zurückliegt und daher gemäss Art. 49a rden kann.

g zeigt, dass bezüglich Kibag wie auch Marti die se hervorbrachte, aufgrund derer die Beteiligung gen Abreden bewiesen werden könnte. Das Ver- ) Marti wird daher eingestellt. Weiter ist zwar beer Abrede teilnahm und eine Stützofferte abgab. lie Abrede erwies sich aus diversen Gründen als arheblich beeinträchtigend und damit (trotz allgeissionsabsprachen und deshalb störenderweise) erfahren gegen Strabag eingestellt.

B.7 Sanktionierung und Sanktic B.7.1 Sanktionierung

B.7.1.1 Allgemeines

906. Aufgrund ihrer ratio legis so! tungssanktionen — und dabei insbesondere Sanktionen bei den besonders schädliche Durchsetzung der Wettbewerbsvorschrifter Wettbewerbsverstösse verhindern.‘ Dire Endverfügung, welche die Unzulässigkeit de verhängt werden.‘

B.7.1.2 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 K

907. Die Belastung der Verfahrer

B.7.1.2.1 Unternehmen

908. Die Wettbewerbsbeschrankt nimmt, müssen von einem Unternehmen t wird auf Art. 2 Abs. 1 und 1°" KG abgestellt men siehe die Ausführungen unter Rz 75 ff.

B.7.1.2.2 Unzulässige Verhaltensweise

gen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG verhält, mit einer Sanktion belastet. Eine S Art. 49a Abs. 1 KG erwähnten Tatbestand geknüpft: Erstens an die Beteiligung an eir lung von Märkten nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 Abrede.°**

910. Zu präzisieren ist, dass eine unzulässig bleibt, auch wenn die Vermutun: lange diese Abrede den wirksamen Wettbe' enzgründen gerechtfertigt ist. Art. 49a Abs. tionierbarkeit die Unzulässigkeit einer Abre gung ergeben müsste. Anders gewendet | unter Art. 5 Abs. 3 und 4 KG fallenden Abre me Wettbewerb beseitigt oder „nur“ erheblic

621 Botschaft vom 7. November 2001 über die

2023, 2033 ff. und 2041; PATRIK DUCREY, BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Un 92.

682 BBI 2002 2022, 2034. 6% Statt vieler: BORER (Fn 584), Art. 49a KG N

6% Vgl. ROGER ZACH, Die sanktionsbedrohten | gesetzrevision 2003 - Neuerungen und Fol

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ınsbemessung

len die in Art. 49a ff. KG vorgesehenen Verwaldie mit der Revision 2003 eingeführten direkten n kartellrechtlichen Verstössen — die wirksame | sicherstellen und mittels ihrer Präventivwirkung ktsanktionen können nur zusammen mit einer r fraglichen Wettbewerbsbeschränkung feststellt,

G

'sparteien mit einer Sanktion setzt voraus, dass erfüllt haben.

Ingen, auf welche Art. 49a Abs. 1 KG Bezug yegangen werden. Für den Unternehmensbegriff 3 Zur Qualifizierung der Parteien als Unterneh- , worauf verwiesen sei.

im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG

d ein Unternehmen, welches an einer unzulässibeteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig anktionierung der hier interessierenden ersten in svariante ist an folgende zwei Voraussetzungen ier Abrede über Preise, Mengen oder die Auftei- KG sowie zweitens an die Unzulässigkeit dieser

unter Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG fallende Abrede y der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt wird, sowerb erheblich beeinträchtigt und nicht aus Effizi- 1 KG sieht nun nicht vor, dass sich für eine Sankde aus einem bestimmten Grad der Beeinträchti- Jesteht die Sanktionierbarkeit von unzulässigen, den unabhängig davon, ob durch sie der wirksa- 'h beeinträchtigt wird. Die Entstehungsgeschichte

"Änderung des Kartellgesetzes, BBI 2002 2022, insb. ‚ in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Irsg.), 1997, Vorbem. zu Art. 50-57 KG N 1; STEFAN tersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002,

6.

Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG, in: Kartell- dieser Norm bestätigt, dass dieser Gesetz Gewollten entspricht.°°° Die bisherige Praxi nierbarkeit solcher Abreden aus.°“

911. Bezüglich dieser zwei Voraus Redundanzen auf die vorangehenden Aus deren Würdigung verwiesen. Zusammenfa setzungen in den Fällen [...] erfüllt sind, wol Zeitablaufs nicht mehr in Betracht kommt.

B.7.1.3 Vorwerfbarkeit

912. In der Botschaft zum KG 200 Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG ausge Strafsanktionen nach Art. 54 f. KG um Ven voraussetzten.°’ Ungefähr zur gleichen Z 2002, tendierte die REKO/WEF allerdings i nahme auf die vorerwähnte Botschaft — be waltungs-) Sanktion nicht allein aus objekti grund ihrer vorangegangenen Ausführunge: (Verschulden) hinsichtlich der Sanktionierur zu werden, wenn kein oder nur ein vermind nicht der Fall sei. In diesem Zusammen wonach Verschulden vorliege, wenn der Tä se, die eine vernünftige, mit den notwendic ner entsprechenden Situation hätte vornehn

913. Die WEKO behandelte in Sac welchem es um einen Verstoss gegen ein Thematik des Verschuldens im Rahmen e WEKO fest, dass mindestens eine objekti Das BVGer bestätigte in der Folge die Rect

914. Die WEKO hat seither bei je KG die Vorwerfbarkeit geprüft.°*° Diese Pr. „Publigroupe“ bestätigt. Die WEKO stellte seitens der Untersuchungsadressatinnen ei

65 BBI 2002 2022, 2037.

66 vgl. RPW 2009/2, 155 Rz 86, Sécateurs et 2012/2, 401 Rz 1069, Fn 236, Wettbewerbs Verfügung i.S. Nikon, Rz 534, abrufbar unte scheide > Nikon: Verfügung (11.06.2013).

Publiziert im Bundesblatt vom 12. Marz 200 Im Original: „Cela [das Vorangehende] con! vue a l’article 51 alinéa 1 LCart en se fonda der REKO/WEF, RPW 2002/2, 398 E. 3.3.1 699 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2002/2, 3

Inc. /WEKO.

6% Entscheid der REKO/WEF, RPW 2002/2, 3 Inc. /WEKO.

6. RPW 2006/1, 169 ff. Rz 197 ff., Flughafen z 642 Urteil des BVGer, RPW 2007/4, 672 E. 4.2.

6% Siehe die Nachweise in RPW 2011/1, 189 F Conversion (DCC).

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eswortlaut effektiv auch dem vom Gesetzgeber s der WEKO geht denn auch von einer Sanktiossetzungen sei im Einzelnen zur Vermeidung von führungen betreffend die einzelnen Projekte und ssend sei hier festgehalten, dass diese Vorausdei bei Fall [...] eine Sanktionierung aufgrund des

3 vom 7. Dezember 2001 wurde in Bezug auf die führt, dass es sich hierbei im Gegensatz zu den valtungssanktionen handle, die kein Verschulden ait, namentlich in ihrem Entscheid vom 7. März n eine andere Richtung. Sie hielt - ohne Bezugzüglich Art. 51 KG fest, die Idee, dass eine (Ver- ‚en Gründen auferlegt werden könne, werde auf- 1 bekräftigt.°°® Welche Rolle dem Element ‚faute“ 1g zukomme, bräuchte allerdings nur beantwortet artes Verschulden vorliegen würde, was hier aber hang zitierte die REKO/WEF eine Lehrmeinung, ter wissentlich handle oder Handlungen unterlasyen Fachkenntnissen ausgestattete Person in einen können oder müssen.°”

shen Sanktionsverfahren Unique-Valet Parking, in e behördliche Anordnung ging (Art. 50 KG), die ines Kapitels zur Vorwerfbarkeit. Dabei hielt die ve Sorgfaltspflichtverletzung vorliegen müsse.‘ tmässigkeit dieses Entscheids.°”?

dem Sanktionsentscheid gemäss Art. 49a Abs. 1 axis der WEKO wurde durch das BVGer im Fall in der diesbezüglichen Verfügung fest, es liege n objektiver Sorgfaltsmangel im Sinne einer Vorcisailles; RPW 2010/1, 108 Rz 332, Gaba; RPW sabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; r <www.weko.admin.ch> unter Aktuell > letzte Ent-

2, BBI 2002 2034.

orte l’idee que l’on ne puisse infliger la sanction prént uniquement sur des criteres objectifs.“ (Entscheid , Rhöne-Poulenc S.A., Merck & Co. Inc./WEKO).

98 E. 3.3.1, Rhöne-Poulenc S.A., Merck & Co.

99 E. 3.3.2, Rhöne-Poulenc S.A., Merck & Co. zürich AG (Unique) — Valet Parking.

6, Flughafen Zürich AG (Unique)/WEKO. zZ 557, Fn 546, SIX/Terminals mit Dynamic Currency werfbarkeit vor, nämlich zumindest eine fah nisationsverschulden. Dementsprechend se geben.** Das BVGer beanstandete diese die dortige Beschwerdeführerin 1 nicht alle wortlichen Abteilungen, Organe und Anges gesehene Verhalten innerhalb der Überganı des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 beeı in Kauf genommen und damit eventualvors „Publigroupe“ fest, erforderlich sei eine Vor i.S. eines Organisationsverschuldens mass hält das BGer sodann treffend fest, dass e werfbarkeit die genaue Identifikation der zt es hier um die Sanktionierung juristischer P 49a KG entspreche. Das Gesetz verlange | sondern eine solche an ein Unternehmen b: strafrechtliche Zuordnung kartellrechtlich ve eine Organisationseinheit bilden, dürften n stimmung von Art. 49a KG, die vom Normz tische Personen anwendbar ist, ins Leere.™

915. Ist ein Kartellrechtsverstoss r tive Sorgfaltspflichtverletzung gegeben. Nt Unternehmens vorliegen; so möglicherwei rechtliche oder faktische Organstellung be Unternehmens nicht bekannt waren und a Organisation nicht hätten bekannt werden Massnahmen getroffen hat, um den Kartellr

916. Eine kartellrechtsrelevante \ Unternehmen ein Verstoss gemäss Art. 4° zung angelastet werden kann. Eine solche sonen die relevanten Handlungen, welche schränkung beteiligte Unternehmen vornah für das Unternehmen agierende natürliche solche Handlungen unterliessen oder das | welches darin besteht, dass es nicht alle mi hat, um die Begehung eines Kartellrechtsve dern.

4 RPW 2007/2, 232 ff. Rz 306 ff., insbesonde schweizerischer Werbegesellschaften VSW °° Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 363 E. 8.2.

6 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.20:

7 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.20: 69 In diesem Zusammenhang ist klarzustellen, Art. 55 des schweizerischen Zivilgesetzbuc ternehmen in kartellverwaltungsrechtlich rel vielmehr zumindest alle Mitarbeitenden mit Tätigkeitsbereich (in diesem Sinne Art. 29 E Dezember 1937 [StGB; SR 311.0]). Ob noc

Unternehmens herbeiführen, braucht hier nr beantwortet zu werden.

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rlässige Sorgfaltspflichtverletzung oder ein Orgasi das subjektive Element der Vorwerfbarkeit ge- Sichtweise nicht. Es kam zum Schluss, dass, da 5 Notwendige vorgekehrt habe, damit die verantstellten das als kartellrechtlich problematisch anysfrist gemäss Schlussbestimmung zur Änderung ıdeten, sie einen Kartellrechtsverstoss zumindest ätzlich gehandelt habe.°” Das BGer hält im Fall werfbarkeit, wobei ein objektiver Sorgfaltsmangel geblich sei.°* An anderer Stelle in diesem Urteil s an sich zutreffe, dass eine strafrechtliche Vor- | bestrafenden Person erfordere. Allerdings gehe ersonen, was typischerweise dem Gehalt von Art. eine Zurechenbarkeit an eine natürliche Person, zw. an dessen Organe. Die Anforderungen an die rpönten Verhaltens an juristische Personen, die icht überzogen werden, denn sonst liefe die Beweck und -charakter her typischerweise auf juris- lachgewiesen, so ist im Regelfall auch die objeklr in seltenen Fällen wird kein Verschulden des se wenn die durch einen Mitarbeitenden ohne »gangenen Kartellrechtsverstösse innerhalb des ich mit einer zweckmässigen Ausgestaltung der können und das Unternehmen alle zumutbaren achtsverstoss zu verhindern.

'orwerfbarkeit ist demnach gegeben, wenn dem ja Abs. 1 KG als objektive Sorgfaltspflichtverletliegt insbesondere vor, wenn die natürlichen Persie für das an der unzulässigen Wettbewerbsbemen”, vorsätzlich oder fahrlässig begingen oder » Personen pflichtwidrig das Einschreiten gegen Unternehmen ein Organisationsverschulden trifft, jglichen und zumutbaren Vorkehrungen getroffen

rstosses innerhalb des Unternehmens zu verhinre Rz 308 und 314, Richtlinien des Verbandes ‘Uber die Kommissionierung von Berufsvermittlern.

2.1, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO.

12 (zur Publikation vorgesehen), E. 12.2.1.

[2 (zur Publikation vorgesehen), E. 3.2 und 3.4. 1inals mit Dynamic Currency Conversion (DCC).

dass nicht nur Organe (so schon nur aufgrund von nes vom 10. Dezember 1907 [ZGB; SR 210]) die Unevantem Sinne zu verpflichten vermögen, sondern selbstständigen Entscheidungsbefugnissen in ihrem 3st. c des schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. h weitere Personen eine derartige Verpflichtung des \angels Relevanz für vorliegende Untersuchung nicht

917. Die natürlichen Personen, w und die kartellrechtswidrigen Submissions schlossen wissentlich und willentlich mit Ur rigen“ Vereinbarungen über die Preisfests nern. Es ist bei Vereinbarungen wie den vo gelagerter Ausnahmefälle (wie sie aber vor macht würden), gar nicht erst denkbar, da: „unabsichtlich“, ohne ihr Wissen und Woller deteilnehmer bewusst waren, dass sich die dest wirksamen Wettbewerb erheblich beeii sich bei diesen Elementen - in Übernahme Strafbarkeitsbedingungen. Selbst wenn ma züglich zumindest Eventualvorsatz gegeber doch gerade wissentlich und willentlich — fre sphäre und nicht mit juristisch exakter Erfas — wettbewerbsbeeinträchtigende Wirkunge Kauf, dass diese zumindest erheblich, wen ist festzustellen, dass die handelnden natü zeichnungsberechtigt waren und jeweils de der Geschäftsleitung, angehörten. Und se förmliche Zeichnungsberechtigung vorliege: war)®°, läge jedenfalls eine entsprechend Umsetzung der Vereinbarung setzt immer kulation über eine weitreichende Entscheid zu einer mit einer förmlich zeichnungsbere« macht. Der Vorsatz der handelnden natürl nommenen Handlungen ist daher ohne W nen.

918. Anderweitige Gründe, welch nehmen die fraglichen Verhaltensweisen vc So darf das Kartellgesetz resp. dessen gru Adressaten) allgemein als „bekannt“ vorau: weisen, dass den Unternehmen wie auch d besondere denjenigen, welche in den hier len Regeln des Kartellgesetzes effektiv bi Schweizerischen Baumeisterverbandes, de wettbewerbswidrigen Abreden untersagt ur gen verstossendes Mitglied aus dem SBV SBV seit Inkrafttreten der direkten Sanktioı auf die kartellrechtlichen Regeln hin. Prägı Mitbewerbern Uber Preise, Mengen oder C Vorschriften die Möglichkeit eines Submis: reichten Angebote wirksamen Wettbewerb | ebenfalls bekannt ist. Schliesslich fanden si

60 Es kann nur, aber immerhin, nicht in jedem

Person für eine bestimmte Gesellschaft get aber, dass eine bestimmte Gesellschaft an aus der Natur der Sache, dass sie dies dur 1 Siehe statt anderer etwa RPW 2011/1, 190 Conversion (DCC); vgl. auch Art. 8 Abs. Sammlungen des Bundesrechts und das Bı

652 SBV-Flash vom März 2004, abrufbar unter‘

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elche vorliegend für die Unternehmen handelten sabsprachen trafen, taten dies vorsätzlich. Sie iternehmen der gleichen Marktstufe wie dem „Ihetzung sowie die Aufteilung von Geschäftspartrliegenden, vorbehaltlich ganz aussergewöhnlich ) keiner Partei auch nur ansatzweise geltend gess diese von der handelnden natürlichen Person 1 dazu, abgeschlossen werden. Ob sich die Abrese Abreden wettbewerbsbeseitigend oder zuminntrachtigend auswirkten, ist irrelevant. Es handelt der strafrechtlichen Terminologie — um objektive n dies anders sehen möchte, wäre auch diesbe- 1. Die Abredeteilnehmer wollten mit den Abreden ilich aufgrund einer Parallelwertung in der Laiensung der gesetzlichen Begriffe bzw. Terminologie n herbeiführen. Sie nahmen dabei billigend in 1 nicht gar wettbewerbsbeseitigend sind. Sodann rlichen Personen für die jeweiligen Unternehmen 2m mittleren oder oberen Kader, wenn nicht gar Ibst wenn in einem Fall ausnahmsweise keine 1 sollte (was, soweit ersichtlich, nirgends der Fall e faktische Ermächtigung dazu vor. Denn eine voraus, dass die betreffende Person bei der Kal- ıngsmacht verfügt, die sie — zumindest faktisch — htigten Person vergleichbaren Entscheidträgerin ichen Personen bezüglich der von ihnen vorgeeiteres den betroffenen Unternehmen zuzurech-

e dagegen sprechen würden, dass den Unterrgeworfen werden können, sind nicht ersichtlich. ndlegende Normen für Unternehmen (als dessen sgesetzt werden.°°' Verschiedene Tatsachen been für sie handelnden natürlichen Personen, insgeprüften Fällen Offerten kalkulieren, die zentraakannt waren: Die Parteien sind Mitglieder des ssen Wettbewerbsreglement in Art. 11 jegliche d ferner die Möglichkeit vorsieht, dass ein dageausgeschlossen werden kann. Weiter wies der ren im KG in mehreren Infoblättern (SBV-Flash) vant formulierte der SBV: „Sprich nie mit deinen sebiete!“** Ferner sehen die vergaberechtlichen sionsabbruchs für den Fall vor, dass die eingenicht zu garantieren vermögen, was den Parteien ch bei mehreren Unternehmen auch Dokumente,

einzelnen Fall bewiesen werden, welche natürliche landelt hat; beweismässig festgestellt werden kann einer Vereinbarung beteiligt war und es ergibt sich sh natürliche, für sie handelnde Personen tat.

Rz 558 m.w.H., SIX/Terminals mit Dynamic Currency 1 des Bundesgesetzes vom 18. Juni 2004 über die indesblatt (Publikationsgesetz, PublG; SR 170.512).

in welchen das Kartellrecht angesprochen gesellschaftsinterne E-Mail von Mitte 2004, de, dass das neue KG per sofort ohne Au zwischen öffentlichen und eingeladenen Sı sen die potentiellen Vertragsparteien eines diesen in allgemeiner Hinsicht durch zwei Kanzleien — im Übrigen völlig zu Recht — zu unhaltbar.°°° Es fand sich diesbezüglich sor halten wurde, dass von der Bildung der ent ren Einstufung als kartellrechtlich problem diesbezüglichen Aktivitäten eingestellt worc kann daher ebenso ausgeschlossen werde barkeit ausschliessender oder einschränker

919. [...], [...] und [...] machen ¢ nicht gegeben, zumindest aber lage kein vo

920. [...] bringt vor, sie treffe kein Programm eingeführt habe. Seitens der Un druck gefordert worden, dass das Kartellge: be jeder Profit-Center-Leiter eine Weisung nahmslos einhalte. Die Weisung sei durcl nicht zu, dass ein vorwerfbarer objektiver S che; es müsse ein subjektiv-individueller Mé le Verschulden sei nicht dargetan.‘°’

liess, wonach sich diese verpflichteten, dé Schulungen erganzte. Die WEKO erkennt Doch sind sie zu rudimentär, als dass sie e Verhaltens ändern könnten. Wie bereits in bau im Kanton Aargau“ festgestellt, sind d ausreichend zu qualifizieren, um eine Vorw zu, dass in mindestens [...] der [...] vorgew Direktor von [...] — und zwar derjenige, der | Einhaltung des Kartellgesetzes aufrief — z wenn er sie nicht sogar selber abgeschlos: auf dem Papier bestehenden Compliance Dass bei Kartellrechtsverstössen ein objekt schuldens zur Begründung der Vorwerfbaı Rechtsprechung bestatigt.°°° Es erübrigt si hen.

922. [...] bringt vor, dass die Lehr werbsbehörden gemachten Ausführungen

Act. [...] der Hausdurchsuchungsakten [...]. 6 Act. [...Jder Hausdurchsuchungsakten [...]. 5 Act. [...] der Hausdurchsuchungsakten [...].

lich ist aber, dass der zweiten mit der Vorpr Problematik des beabsichtigten Vertrags of Punkt gänzlich unerwahnt (siehe act. [...] d

Act. [...]der Hausdurchsuchungsakten [...]. 7 Act. [...]. 68 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.20:

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und thematisiert wurde: So fand sich etwa eine in welcher ausdrücklich darauf hingewiesen wursnahme zu befolgen sei und insbesondere nicht ıbmissionen unterschieden werde.°°® Ferner liesals „ARGE-Vorvertrag“ bezeichneten Vertrags‘ Anwaltskanzleien vorprüfen, wobei eine dieser m Schluss kam, dieser Vertrag sei kartellrechtlich Jann eine (interne) Aktennotiz, in welcher festgesprechenden „Arbeitsgemeinschaft“ aufgrund deatisch Abstand genommen worden sei und die len seien.‘ Das Vorliegen von Verbotsirrtümern n wie das Vorhandensein anderer eine Vorwerf- ıder Gründe.

jeltend, eine Vorwerfbarkeit sei bezüglich ihnen rsätzliches Handeln vor. Dazu im Einzelnen:

Verschulden, da sie Ende 2004 ein Compliance ternehmensleitung sei verschiedentlich mit Nachsetz unbedingt einzuhalten sei. Entsprechend haunterschreiben müssen, wonach er das KG aus- 1 Schulungen ergänzt worden. Zudem treffe es orgfaltsmangel bei juristischen Personen ausrei- ıssstab zu Grunde gelegt werden. Das individuel-

>rofit-Center-Leiter eine Weisung unterschreiben is Kartellgesetz einzuhalten, und dies noch mit solche Vorkehren als grundsätzlich positiv an. twas an der Vorwerfbarkeit des [...] angelasteten der parallelen Untersuchung „Strassen- und Tiefie Compliance-Anstrengungen von [...] als nicht arfbarkeit in Frage stellen zu können. Kommt hinorfenen Fällen beweismässig erstellt ist, dass ein n einer internen E-Mail an diverse Empfänger zur umindest über die Vereinbarung informiert war, sen hat. Von einer effektiv gelebten, nicht primär -Kultur kann daher nicht ausgegangen werden. iver Sorgfaltsmangel i.S. eines Organisationsverkeit ausreicht, hat das BGer in seiner jüngsten ch daher, auf dieses Vorbringen weiter einzugemeinung von NIGGLI/RIEDO den von den Wettbebezüglich Vorwerfbarkeit zum Teil diametral wi-

Aus Sicht des Sekretariats ausgesprochen bedenküfung befassten Anwaltskanzlei die kartellrechtliche fenbar nicht einmal auffiel, jedenfalls bleibt dieser ar Hausdurchsuchungsakten [...]).

12 (zur Publikation vorgesehen), E. 12.2.1.

derspräche. Aufgrund des materiell strafrec ein Verschulden (Vorsatz/Fahrlässigkeit) v chen Nachweis habe die WEKO zumindes versucht. [...] habe sehr wohl Vorkehrunge zes sicherzustellen. So habe sie verschied anstaltungen entsandt, an denen das Karte Weiterbildungen sei das Thema behandelt sprechende Weisungen erlassen und die SBV zirkulieren lassen. Beispielhaft sei das an alle Filialleiter zitiert, in welchem festger den SBV-Flash aufmerksam machen und te Preisabsprachen nicht toleriert werden“. F konkret im Einzelfall Stellung zu nehmen. | dem Antrag noch den Akten des Verfahreı mit wem eine Absprache getroffen haben sc

923. Dass bei Kartellrechtsverstös ganisationsverschuldens zur Begründung d ner jüngsten Rechtsprechung bestätigt.°°° E die Lehrmeinung von NIGGLI/RIEDO weiter e den einzelnen Fallen die fur [...] jeweils han verkennt sie, dass es hier nicht um Kerns wenn schon — um Unternehmensstrafrecht | türliche Personen, sondern an Unternehme verlangt das KG keine Zurechenbarkeit an ein Unternehmen. Dass eine Zurechenbar ist, wurde bereits erläutert. Auch auf diese Was die Compliance-Anstrengungen von [. ren als grundsätzlich positiv an. Doch sind | werfbarkeit des der [...] angelasteten — Programm, dass diesen Namen verdient, | erlassen, die Vorschriften und Hinweise des an externen und internen Weiterbildungen - thematisiert zu haben. In einer Branche, in

im KG das Treffen von kartellrechtswidrige war,°°' wäre ein grundsätzliches Umdenke: Wettbewerbsgedanken - erforderlich. Die: Vorkehrungen zur Einhaltung der kartellre« strenge Überwachung und ausnahmslose

rungen zur Überwachung und Durchsetzun auch ihre Vorkehrungen zur Bewusstseinsl planmässig zu erfolgen. Illustrativ dafür ma von ihr zitierten Satz folgt: „Die Konseque SBV-Flash. Solange die Auseinandersetzu tellgesetzes nicht umgesetzt sind, leben w kann nur anhand einer effektiven rechtlic mung mit den Kartellbehörden geklärt were rung zur Einhaltung des Kartellgesetzes k Flash mit keinem Wort zu den Konsequen blühen. Was die Filialleiter dem SBV-Fle

669 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.20: 6% Siehe nur etwa RPW 2008/1, 96 ff. Rz 88 ff

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htlichen Charakters von Art. 49a KG müsse auch orliegen und nachgewiesen werden. Einen solt gegenüber [...] nicht ansatzweise zu erbringen nn getroffen, um die Einhaltung des Kartellgesetentlich Mitarbeiter an externe Weiterbildungsverllrecht thematisiert worden sei. Auch in internen worden. Sodann habe die Geschäftsleitung ententsprechenden Vorschriften und Hinweise des ; Schreiben der Geschäftsleitung vom April 2006 alten werde „Wir möchten Sie auf den beiliegenlen Ihnen mit, dass seitens der Geschäftsleitung ür [...] sei es nicht möglich, zur Vorwerfbarkeit =s sei ihr nach wie vor nicht bekannt und weder

1s zu entnehmen, welcher Mitarbeiter wann und 11.6°°

sen ein objektiver Sorgfaltsmangel i.S. eines Orer Vorwerfbarkeit ausreicht, hat das BGer in seis erübrigt sich daher, auf dieses Vorbringen oder inzugehen. Wenn [...] geltend macht, es werde in delnde natürliche Person nicht näher bezeichnet, trafrecht gegen natürliche Personen, sondern — geht und dass sich das Kartellgesetz nicht an naan (i.S. des KG) richtet. Wie das BGer festhielt, eine spezifische natürliche Person, sondern an keit gegenüber dem Unternehmen [...] gegeben :s Vorbringen ist daher nicht näher einzugehen. ..] angeht, so erkennt die WEKO solche Vorkehsie zu rudimentär, als dass sie etwas an der Vor- Verhaltens ändern könnten. Ein Complianceann sich nicht darin erschöpfen, Weisungen zu ; SBV zirkulieren zu lassen und das Kartellgesetz - im Übrigen in nicht näher konkretisierter Form — der bis zum Inkrafttreten der direkten Sanktionen n Submissionsabsprachen an der Tagesordnung 1 — ein Wandel der Unternehmenskultur hin zum 5 aber setzt seitens der Unternehmen rigorose shtlichen Vorschriften und vor allem auch deren interne Durchsetzung voraus. Dass [...] Vorkehg getroffen hätte, bringt sie selber nicht vor, und jildung scheinen halbherzig und eher zufällig als g sein, was in dem Schreiben von [...] nach dem nzen daraus entnehmen Sie bitte ebenfalls dem ngen zwischen dem SBV zur Revision des Karir mit der Unsicherheit, was tatsächlich gilt. Das hen Auseinandersetzung irgendeiner Unterneh- Jen“. Eine bedingungslose, überzeugte Auffordelingt anders. Kommt hinzu, dass sich der SBVzen äussert, die bei einem Kartellrechtsverstoss sh diesbezüglich entnehmen sollen, ist daher

12 (zur Publikation vorgesehen), E. 12.2.1. ., Strassenbeläge Tessin.

schleierhaft und dürfte bei ihnen eher zum ı Konsequenzen drohen. Weiter fällt auf, da: setz — vom Umgang mit erlaubten V Bekanntmachung beschlägt und sich der werbsabreden von KMU, auch solche übe sein sollten, sofern sie eine beschränkte M: über enttäuscht, dass dies gemäss der KN hält er in dem vierseitigen SBV-Flash in ein auffordere, auf die genannten Abreden unt Flashs deutlich für die Einhaltung des Kart Mitbewerbern über Preise, Mengen oder ( Zirkulation von [...] als exemplarisches E wird, äusserst ambivalent und eher Misst schürend, als für die bedingungslose Einhe ance-Anstrengungen von [...] vermögen d Verhaltensweisen nicht in Frage zu stellen.

924. [...] bringt vor, in Anlehnung und Verbotsirrtümer auch in Kartellrechstv der Vorwerfbarkeit sei primär die Vorstellur blich, auch wenn diese von der Wirklichkei angeblich an Vereinbarungen beteiligt gew wesen, mit diesem angeblichen Verhalten wenn das Kartellgesetz grundsätzlich auch ne, dürfe der Massstab für KMU in dieser E könne nicht erwartet werden, dass KMU hie auch mangels eines internen Rechtsdiens überhaupt, als gering einzustufen. Jedenfal tens Fahrlässigkeit.°°®

925. [...] greift bei dieser Argum Prinzipien zurück und überträgt diese auf ( falls in welchem Ausmass dies in grundsätz da die vorgebrachte Argumentation jedenf: resp. die für sie handelnden Personen beir zung über den Sachverhalt geirrt haben s gendwie gearteter Sachverhaltsirrtum ist a nicht bewusst gewesen zu sein, mit solc verstossen, so beruft sie sich nicht auf eineı welcher an der Vorsätzlichkeit des Hand schuldausschliessende Verbotsirrtümer zu um Vereinbarungen über Preise und die Au Konkurrenten (Art. 5 Abs. 3 KG). Dabei h: Kartellrechtsverstosses, nämlich um ein K hier — interner Rechtsdienst hin oder her - Kartellgesetz und insbesondere das Verbo kannt vorausgesetzt werden darf, kann zud fend der diesbezüglichen branchenspezifis

662 SBV-Flash vom März 2004, abrufbar unter‘

8 Act. [...].

6% Siehe dazu auch vorangehend Rz 917, wo beziehen muss.

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inzutreffenden Umkehrschluss führen, dass keine 3S der beigelegte SBV-Flash den Titel „Kartellge- Vettbewerbsabreden“ trägt, primär die KMU- SBV darin dafür ausspricht, dass alle Wettber Preise und Gebietsaufteilungen, gerechtfertigt ırktwirkung haben. Der SBV zeigt sich weiter dar- AU-Bekanntmachung nicht der Fall ist. Immerhin em Satz fest, dass er auch seine KMU-Mitglieder ereinander zu verzichten. Während andere SBVallgesetzes sprechen, z.B. „Sprich nie mit deinen 3ebiete!“°?, erscheint dieser SBV-Flash, dessen eispiel ihrer Compliance-Bemühungen genannt rauen gegen das Kartellgesetz und die WEKO tung des Kartellgesetzes votierend. Die Compliemnach die Vorwerfbarkeit der ihr angelasteten

an das gemeine Strafrecht seien Sachverhaltserfahren zu berücksichtigen. Für die Beurteilung 1g des Unternehmens vom Sachverhalt massget abweichen sollte. [...] resp. deren Vertreter, die sen sein sollen, sei jedenfalls nicht bewusst gegegen das Kartellgesetz zu verstossen. Selbst bei KMU als bekannt vorausgesetzt werden köneziehung nicht all zu hoch angesetzt werden. Es r gleich bewandert seien wie Grossunternehmen, tes. Das Verschulden von [...] sei daher, wenn Is habe kein Vorsatz bestanden, sondern höchsentation auf im StGB verankerte strafrechtliche las Kartellverwaltungsrecht. Ob und gegebenenlicher Hinsicht überzeugt, kann hier offen bleiben, alls inhaltlich nicht überzeugt. Inwiefern sich [...] n Treffen der Vereinbarungen und deren Umsetollen, legt [...] nicht ansatzweise dar und ein iruch nicht ersichtlich.°* Wenn sie ausführt, sich hen Vereinbarungen gegen das Kartellrecht zu 1 Sachverhalts-, sondern auf einen Verbotsirrtum, alns nichts ändert. Das Kernstrafrecht stellt an Recht hohe Anforderungen. Vorliegend geht es fteilung von Geschäftspartnern zwischen direkten andelt es sich geradezu um den Archetyp eines artell. Das Vorliegen eines Verbotsirrtums kann - ausgeschlossen werden. Nebst dem, dass das t harter horizontaler Abreden als „allgemein“ beem auf die vorangehenden Ausführungen betrefchen „Aufklärung“ durch den SBV sowie dessen

erörtert wird, worauf sich der subjektive Tatbestand einschlägigem Wettbewerbsreglement verv rascht, wenn ein Unternehmen aus der Bat tellrechtlichen Unzulassigkeit von Submissi damit legt es zumindest eine Gleichgültigke bedingungen an den Tag, die erstaunt.

B.7.2_ Sanktionsbemessung

B.7.2.1 Einleitung und gesetzliche Grune

926. Rechtsfolge einer Verletzun¢ fehlbaren Unternehmens mit einem Betra schaftsjahren in der Schweiz erzielten Um die Obergrenze des Bussenrahmens dar. | der Dauer sowie der Schwere des unzula winn, den das Unternehmen dadurch erzi

927. Die konkreten Bemessungsk' bemessung werden in der SVKG näher prä des Sanktionsbetrags liegt dabei grundsät der WEKO, welches durch die Grundsatz handlung begrenzt wird.°°” Die WEKO bes konkreten Umständen im Einzelfall, wobei d beteiligte Unternehmen individuell innerhall ist. °°®

B.7.2.2 Maximalsanktion

928. Die Obergrenze des Sanktic bei 10 % des vom Unternehmen in den letz Gesamtumsatzes. Der Unternehmensumsa sinngemäss nach den Kriterien der Umsatz sen, Art. 4 und 5 VKU finden analoge Anı sich entsprechend auf Konzernebene, wobe sätze nicht zu berücksichtigen sind.°” Die f blichen letzten drei Geschäftsjahre sind die Geschaftsjahre.°” In casu dürften dies die (

65 Siehe Rz 918. 666° Art. 2 Abs. 2 SVKG.

667 Vgl. PETER REINERT, in: Stämpflis Handkor 2001, Art. 49a KG N 14 sowie RPW 2006/ Parking.

66° RPW 2009/3, 212 f. Rz 111, Elektroinstalla

69 RPW 2007/2, 235 Rz 321, Richtlinien d VSW über die Kommissionierung von Berui

69 RPW 2009/3, 213, Rz 113, Elektroinstallati

7! Jedenfalls im Ergebnis ebenso etwa RPW ; rency Conversion (DCC); Verfügung i.S. Ali

rufbar unter <www.weko.admin.ch> unter A (11.06.2013).

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viesen werden.‘ Vor diesem Hintergrund über- Ibranche heute noch geltend macht, sich der karonsabsprachen nicht bewusst gewesen zu sein; it gegenüber den geltenden rechtlichen Rahmendlagen

y von Art. 49a Abs. 1 KG ist die Belastung des y von bis zu 10 % des in den letzten drei Gesatzes. Dieser Betrag stellt als Maximalsanktion Der konkrete Sanktionsbetrag bemisst sich nach ssigen Verhaltens, wobei der mutmassliche Gealt hat, angemessen zu berücksichtigen ist (Art.

riterien und damit die Einzelheiten der Sanktionszisiert (vgl. Art. 1 Bst. a SVKG). Die Festsetzung Zlich im pflichtgemäss auszuübenden Ermessen 2 der Verhältnismässigkeit°° und der Gleichbetimmt die effektive Höhe der Sanktion nach den ie Geldbusse für jedes an einer Zuwiderhandlung 9 der gesetzlich statuierten Grenzen festzulegen

nsrahmens und somit die Maximalsanktion liegt ten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten tz 1.S.v. Art. 49a Abs. 1 KG berechnet sich dabei berechnung bei Unternehmenszusammenschlisvendung.°° Der Unternehmensumsatz bestimmt ai gemäss Art. 5 Abs. 2 VKU konzerninterne Umür die Berechnung der Maximalsanktion massgedrei vor Erlass der Verfügung abgeschlossenen seschaftsjahre 2010, 2011 und 2012°” sein.

imentar zum Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.), A, 661 Rz 236, Flughafen Zürich AG (Unique) — Valet

ionsbetriebe Bern.

es Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften svermittlern.

nsbetriebe Bern.

2011/1, 191 Rz 572, SIX/Terminals mit Dynamic Curimum SA (auparavant Roger Guenat SA), Rz 326, abktuell > letzte Entscheide > Altimum Decision

929. In vorliegendem Fall erübrig mensumsatzes der Parteien und es kann - bung der entsprechenden Daten verzichte SVKG ist für die konkrete Sanktionsbemess maximal 10 % des Umsatzes der Unternet trägt (Art. 3 SVKG). Vorliegend handelt es : Es ist evident, dass der für die Bestimmung wesentliche Umsatz, namlich der gesamte Geschaftsjahren in der Schweiz, bei allen P der von ihnen abgesprochenen Projekte, u Die auszusprechenden Sanktionen belaufe Maximalsanktion, weshalb deren genaue Be

930. Hervorzuheben ist an dieser den letzten drei Geschäftsjahren in der Sc wäre auch nicht ersichtlich. Damit ist bereit zungen von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt sind.

B.7.2.3 Konkrete Sanktionsberechnung

des Sanktionsrahmens von CHF 1.- bis 10 Schweiz erzielten Umsatzes anhand der D tens. Angemessen zu berücksichtigen ist z erzielte mutmassliche Gewinn.

932. Die konkrete Sanktionsbeme SVKG in drei Schritten: Zunächst ist der sc betrag zu bestimmen. Dieser ist in einem zı passen, bevor in einem dritten Schritt ersch getragen werden kann (vgl. Art. 3-6 SVKG)

B.7.2.3.1 Basisbetrag

933. Der Basisbetrag beträgt je nz des Umsatzes, den das betreffende Unter dem resp. den relevanten Märkten in der . der zeitlich befristeten relevanten Märkte°”® schäftsjahre ohne praktische Bedeutung. sagt.

934. Entsprechend der in casu \ sich bei den einzelnen Ausschreibungen ur

67? Davon ausgehend, dass die Geschäftsjahre

vorliegt. Sollte dies bei einem Unternehmer

jahr und Abschluss sowie ohne in eine gen:

2010/11 und 2011/12 (bei Ende des Gesch

resp. 2010/11, 2011/12 und 2012/13 (bei Eı

Jahreshälfte) massgeblich. Da vorliegend d

kann auch die exakte zeitliche Bestimmung 6 Dazu Rz 841.

675 Siehe Rz 823 ff.

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t sich eine Ermittlung des jeweiligen Unterneh- - auch im Interesse der Parteien — auf die Erhet werden. Dies aus folgendem Grund: Gemäss ung zunächst ein Basisbetrag zu bestimmen, der men auf dem resp. den relevanten Märkten besich bei jedem Projekt um einen einzelnen Markt. der Maximalsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG Umsatz des Unternehmens in den letzten drei arteien unzweifelhaft ein Vielfaches der Volumina nd damit der jeweils relevanten Märkte, beträgt. n sich daher nicht annähernd in der Höhe der stimmung überflüssig ist.

Stelle aber, dass keine Partei geltend macht, in hweiz keinen Umsatz erzielt zu haben. Solches s hier festzuhalten, dass die Sanktionsvoraussetnisst sich der konkrete Sanktionsbetrag innerhalb % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der auer und der Schwere des unzulässigen Verhaludem auch der durch das unzulässige Verhalten

ssung regelt die SVKG näher. Sie erfolgt gemäss genannte, vorangehend bereits erwähnte Basisveiten Schritt an die Dauer des Verstosses anzuwerenden und mildernden Umständen Rechnung ach Art und Schwere des Verstosses bis zu 10 % nehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). In Anbetracht bleibt die Einschränkung auf die letzten drei Ge- Hierbei ist klarzustellen, dass sich die Verjähb KG richtet und Art. 3 SVKG hierzu nichts bejorgenommenen Marktabgrenzung°” handelt es n je eigene Märkte. Daher bemisst sich auch der

> den Kalenderjahren entsprechen und ein Abschluss ı nicht der Fall sein, wären — je nach Ende Geschäfts- ıuere Berechnung einzusteigen — die Jahre 2009/10, äftsjahres und Abschluss in der zweiten Jahreshälfte) ide des Geschäftsjahres und Abschluss in der ersten ie Maximalsanktion insgesamt offen bleiben kann, offen bleiben.

it Dynamic Currency Conversion (DCC).

Basisbetrag anhand des Umsatzes, der auf de. Wie es sich verhalten würde, wenn die eine umfassendere Abrede bewiesen und angezeigt wäre, kann hier offen bleiben.

935. Hüppi bringt hiergegen vor, d 2011 und 2012. Es verstosse gegen das L schränkung auf die drei letzten Geschäftsj Es verstosse auch gegen den Grundsatz, d se im Entscheidungszeitpunkt zu Grunde zu ne lege certa“ gelte gemäss BVGer auch im den Grundsatz, wonach Straftaten und auc ruhen müssten. Nach schweizerischem R Gesetzesgrundlage, wobei eine Konkretisi ordnung zulässig sei, sofern die Vorausset 49a Abs. 1 KG als Gesetz im formellen Sin und Art. 60 KG ermächtige den Bundesrat, zu erlassen. Die SVKG, welche die Sanktio! daher anerkanntermassen gültig erlassen \ richte hätten sich entsprechend an den Int gegen Hüppi dürfe daher ausschliesslich : drei Geschäftsjahren auf den relevanten M berechnet werden. Das Abstellen auf ande Legalitätsprinzip und sei unzulässig. Es sei gebene zeitliche Bemessungsgrundlage at beachten. Ebenfalls nicht zulässig wäre es sung ab einem anderen als nach Lehre un Zwar sei Art. 3 SVKG insofern unbestimmt, chem Zeitpunkt die letzten drei Geschäftsja dem Legalitätsprinzip nur zu vereinbaren, rechtliche Fallpraxis und richterliche Recht: einhelliger Lehre und ununterbrochener Pra jahre auf Basis der letzten drei abgeschlos berechnet. Auch die Botschaft des Bunde: ergebe sich auch aus dem Grundsatz, di dungszeitpunkt massgeblich seien. Massg des Verfügungserlasses sein. Ein Abstelleı drei abgeschlossenen Geschäftsjahre vor \ den gesetzlichen Grundlage. Selbst wenn c das Abstellen auf vier bis sieben Jahre zuri lässig. Würde die WEKO plötzlich auf eine drei Geschäftsjahre vor Erlass der Verfügui die Sanktion nicht voraussehbar. Es würde das Bestimmtheitsgebot wäre in diesem F Sekretariat bewusst gewesen, wolle es do punkt abstellen, sondern tue die zeitliche Ei tung ab und wolle sie deshalb nicht anwenc einem Verfügungserlass im Sommer 2013 f 2011 und 2012 massgeblich. In diesem Ze Bauprojekte in diesem Zeitraum untersucht auf dem relevanten Markt getätigt worden u

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diesen einzelnen relevanten Märkten erzielt wur- Sachlage eine andere wäre, insbesondere wenn aufgrund dessen eine weitere Marktabgrenzung

ie drei letzten Geschäftsjahre seien in casu 2010, egalitätsprinzip, wenn behauptet werde, die Einahre sei vorliegend ohne praktische Bedeutung. ass einer Verfügung die tatsächlichen Verhältnis- ı legen seien. Der Grundsatz von „nulla poena si- | Rahmen von Art. 49a KG. Art. 7 EMRK statuiere h Strafsanktionen auf einer Rechtsgrundlage beecht bedürfe dies grundsätzlich einer formellen erung in einer gesetzesvertretenden Rechtsverzungen der Gesetzesdelegation erfüllt seien. Art. n regle die Grundzüge der Sanktionsbemessung in Bezug auf das KG Ausführungsbestimmungen isbemessung nach Art. 49a KG konkretisiere, sei vorden. Sowohl die Verwaltung als auch die Gevalt der SVKG zu halten. Eine allfällige Sanktion uf Basis des Umsatzes, den sie „in den letzten ärkten in der Schweiz erzielt hat“ (Art. 3 SVKG) re Berechnungsgrundlagen verstosse gegen das daher unzulässig, die in Art. 3 SVKG klar vorge- ıf Basis der letzten drei Geschäftsjahre nicht zu , die in Art. 3 SVKG enthaltene zeitliche Bemesd Praxis massgeblichen Zeitpunkt vorzunehmen. ‚ als aus dem Wortlaut nicht hervorgehe, ab welhre berechnet werden sollten. Dies sei jedoch mit sofern die Strafbemessung durch wettbewerbssfortbildung trotzdem voraussehbar werde. Nach xis der WEKO würden die letzten drei Geschäftsssenen Geschäftsjahre vor Erlass der Verfügung srates sei diesbezüglich eindeutig. Diese Praxis ass die tatsächlichen Verhältnisse im Entscheieblicher Referenzpunkt könne nur der Zeitpunkt 1 auf eine andere Sanktionsbasis als die letzten /erfügungserlass entbehre daher einer genügenliese gesetzliche Grundlage gegeben wäre, wäre ickliegende Umsätze, wie hier geschehen, unzuandere Bemessungsgrundlage als auf die letzten ng abstellen, wäre die Bemessungsgrundlage für eine unzulässige Praxisänderung darstellen und all verletzt. Dessen sei sich offenbar auch das ch gemäss Antrag nicht auf einen anderen Zeitnschränkung einfach als ohne praktische Bedeulen. Vor dem aufgezeigten Hintergrund wären bei ür die drei letzten Geschäftsjahre die Jahre 2010, itraum bestehe kein relevanter Markt, weil keine worden seien. Somit seien auch keine Umsätze nd der Basisbetrag müsse Null betragen.

936. Schiess ist ebenfalls der An 2011 und 2012 auf den relevanten Märkten

937. Zu diesem Vorbringen von H zentraler Bedeutung ist, zwischen der Sar Sanktionsbemessung anhand der SVKG zu

938. Art. 49a KG ist — wie Hüppi 2 Sinn enthalten. Dieser Artikel normiert eine Straftat (die Tatbestandsseite) und hält anı seite) fest, womit eine genügende rechtlich ner regelt sie die Bemessungskriterien (Abs (Abs. 2) oder vollständigen (Abs. 2 und 3) sanktion beträgt 10 % des in den letzten dı satzes. Damit wird auf der Rechtsfolgenseit den letzten drei Geschäftsjahren zu einer Gemeint sind damit die letzten drei abgesı gung, wie Hüppi zu Recht geltend macht. [ des Bundesrates.°’® Denn eine gezielte „Au ein Abstellen auf die Umsätze der letzten c begründet - ist in der Tat erst nach Verfahr der bisherigen Praxis der WEKO®” und der bestimmten letzten drei Geschäftsjahren ei bestritten; auch Hüppi macht nicht geltend, satz in der Schweiz erzielt zu haben. Als Zw raussetzungen für eine Sanktionierung gen stands- wie auch auf Rechtsfolgenseite erf kein Entschliessungsermessen hinsichtlic Vorschrift*.°°* Sind — wie vorliegend — die \ füllt (und liegt kein Sanktionserlassgrund ge dies faktisch nicht unmöglich ist°® — eine Sz

939. Von der Strafnorm als solch unterscheiden. Nach welchen Kriterien dies KG - und damit ein Gesetz im formellen Schwere des unzulässigen Verhaltens. Fe erzielte Gewinn angemessen zu berücks

76° Siehe act. |...].

677 An dieser Stelle sei daran erinnert, dass au chen weit sind (beispielsweise bei schwere: Freiheitsstrafe zwischen einem Tag und zel zen), damit bei der Sanktionsbemessung di gen werden kann; eine genügende gesetzli

78 gl. BBI 2002 2022, 2037.

679 Statt anderer etwa RPW 2011/1, 191 Rz 57

(DCC); Verfügung i.S. Altimum SA (aupara\ <www.weko.admin.ch> unter Aktuell > letzt

680 Etwa BSK KG-TAGMANNIZIRLICK (Fn 198), A 681 BSK KG-TAGMANNIZIRLICK (Fn 198), Art. 49

692 Einzig die singuläre Ausgangslage, welche gegen die die Untersuchung eröffnet wurde ff., Hors-Liste Medikamente: Preise von Cia rung einer bestimmten Gruppe von Abredet solch singuläre Ausgangslage liegt hier nicl

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sicht, dass einzig auf den in den Jahren 2010, erzielten Umsatz abgestellt werden könne.°”®

Uppi nimmt die WEKO nachfolgend Stellung. Von ıktionsnorm von Art. 49a KG und der konkreten unterscheiden.

utreffend festhalt — in einem Gesetz in formellem rseits (i.V.m. Art. 5 Abs. 3 und 4 resp. 7 KG) die Jererseits die Strafsanktion®”’ (die Rechtsfolgen- e Grundlage fur die Sanktionierung besteht. Fer- ;. 1) und statuiert die Gründe für einen teilweisen Sanktionserlass. Die maximale Höhe der Strafei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Um- e die Erzielung eines Umsatzes in der Schweiz in Voraussetzung für die Sanktionierung gemacht. shlossenen Geschäftsjahre vor Erlass der Verfü- Jies ergibt sich unter anderem aus der Botschaft shöhlung“ des Umsatzes — der gemäss Botschaft rei (und nicht bloss des letzten) Geschäftsjahres enseröffnung denkbar. Dies entspricht denn auch 1 Lehrmeinungen®®”. Dass alle Parteien in den so nen Umsatz in der Schweiz erzielt haben, ist unin den Jahren 2010, 2011 und 2012 keinen Umiischenfazit ist deshalb festzuhalten, dass die Volass Art. 49a Abs. 1 KG somit sowohl auf Tatbeüllt sind. Art. 49a Abs. 1 KG eröffnet der WEKO +h der Rechtsfolge, ist mithin keine „Kann- /oraussetzungen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG ermass Abs. 2 oder 3 vor), muss — jedenfalls wenn ınktion ausgesprochen werden.

er ist nun die konkrete Sanktionsbemessung zu se zu erfolgen hat, legt ebenfalls Art. 49a Abs. 1 Sinn — fest. Massgeblich ist die Dauer und die rner ist der durch dieses Verhalten mutmasslich ichtigen. Die Sanktionsbemessung wird in der

ch im Kernstrafrecht die Sanktionsrahmen ausgespro- ' Körperverletzung gemäss Art. 122 StGB mit einer

ın Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessat- 2m konkreten Einzelfall ausreichend Rechnung getrache Grundlage liegt aber auch diesfalls vor.

2, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion vant Roger Guenat SA), Rz 326, abrufbar unter

e Entscheide > Altimum Decision (11.06.2013).

faktisch eine Sanktionierung aller Abredeteilnehmer,

, verunmöglichte, führte in RPW 2010/4, 699 Rz 382 lis, Levitra und Viagra, dazu, dass von der Sanktionieeilnehmern Umgang genommen werden musste. Eine it vor.

SVKG näher konkretisiert. Art. 3 SVKG dier der Schwere des unzulässigen Verhaltens bestimmen ist. Dieser richtet sich nach c Schweiz auf den relevanten Märkten erzie der für den Basisbetrag wesentliche Umsat. Maximalsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 k auf den Umsatz, der auf den relevanten Mä erfassen, der durch die unrechtmässige Ka derspiegelt sich darin doch die Schwere de: Einschränkung der gewinnabschöpfenden | Rechnung getragen (im Gegensatz zu dere Umsatz dient demnach bei Art. 3 SVKG eir Maximalsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 K sondere auch bei der hier interessierender geht, zu ermitteln, von welchem Zeitpunk SVKG zu messen sind. Wie Hüppi dies zutı terialien, welche sich ausdrücklich dazu at der Umsatz bei Art. 3 SVKG dient, wurde zu terungen zur SVKG, dargestellt. In den hat zulässiges Verhalten spätestens im Zeitpu nung durch die Wettbewerbsbehörden einst trags auf den in den letzten drei Geschäft Märkten erzielten Umsatz abgestellt, würde insbesondere der gewinnabschöpfenden Kc SVKG wird hingegen verwirklicht, wenn auf schäftsjahren erzielt wurde, die der Aufgak hen.

940. Dass die Lehre einhellig ande genauerer Betrachtung nicht zu. Vielmehr i: pi) diesbezüglich nicht zwischen Art. 49a Ak lichem Regelungszweck differenziert (sowe besondere auch im Zusammenhang mit Art ruft, welche sich jedoch einzig auf Art. 49a

vertieften Auseinandersetzung mit diesem

zu Art. 49a Abs. 1 KG ausdrücklich, währer welcher Zeitpunkt massgeblich sein soll. WEBER/RIZVI auf REINERT und übertragen ( Ansicht ohne weitere Begründung auf Art.

lautenden Praxis der WEKO, wie Hüppi es Exemplarisch zu erwähnen ist an dieser Ste „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“, 49a KG auf die Umsätze der Jahre 2007-2 sisbetrags aber auf die Umsätze auf den

6 In dem Sinn Vgl. Erläuterungen zur KG-Sar

(nachfolgend: Erlauterungen SVKG). Ebenf Commentaire Romand, Droit de la concurre Art. 49a KG N 25.

Insofern anders gelagert der Sachverhalt in

685 SHK-REINERT (Fn 667), Art. 49a KG N 10 (@ andererseits.

686 BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 198), Art. 49 werbsrecht Il, Kommentar, Oesch/Weber/Z.

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it dabei (nebst Art. 5 und 6 SVKG) der Ermittlung und sieht vor, dass zunächst ein Basisbetrag zu lem in den letzten drei Geschäftsjahren in der ten Umsatz. Aufgrund dieser Einschränkung ist z meist kleiner als der Gesamtumsatz, der für die ‘G massgeblich ist. Zweck dieser Einschränkung rkten erzielt wurde, ist es, denjenigen Umsatz zu rtell- oder Monopolrente vergrössert wurde, °°® wi- ; unzulässigen Verhaltens. Zudem wird mit dieser <omponente der Kartellrechtssanktion besonders n pönaler Komponente). Die Abstützung auf den er anderen Funktion als bei der Bestimmung der G. Diese unterschiedliche Funktion gilt es insbe- ı Auslegung zu berücksichtigen, wenn es darum { aus die letzten drei Geschäftsjahre bei Art. 3 effend festhält,lässt derWortlaut dies offen. Maissern würden, bestehen nicht. Welchem Zweck Ivor, unter anderem mit Abstützung auf die Erlau- ıfigsten Fällen wird nun eine Gesellschaft ihr unnkt einer Verfahrens- resp. Untersuchungseröffellen.°°®* Würde für die Bestimmung des Basisbesjahren ab Verfügungserlass auf den relevanten > dies dem von Art. 3SVKG verfolgten Zweck — ymponente — zuwiderlaufen. Der Zweck von Art. 3 ‘den Umsatz abgestellt wird, der in den drei Ge- e des wettbewerbswidrigen Verhaltens vorangerer Meinung ist, wie Hüppi dies ausführt, trifft bei st festzustellen, dass die Lehre (ebenso wie Hüp- Ss. 1 KG und Art. 3 SVKG und deren unterschiedit sie sich überhaupt dazu äussert) und sich ins- .3 SVKG auf die Ausführung in der Botschaft be- KG bezieht. M.a.W. fehlt es in der Lehre an einer Thema. Im Einzelnen: REINERT äussert sich nur id er bezüglich Art. 3 SVKG nicht weiter ausführt, 685 TAGMANN/ZIRLICK berufen sich ebenso wie lessen bezüglich Art. 49a Abs. 1 KG geäusserte 3 SVKG.°®° Von einer ununterbrochenen anders- ; behauptet, kann ebenfalls nicht die Rede sein. lle die Verfügung in der parallelen Untersuchung in welcher bei der Maximalsanktion gemäss Art. 009 abgestellt wird, bei der Bestimmung des Barelevanten Märkten in einem Zeitraum von Juni

ıktionsverordnung, abrufbar unter: alls dahingehend ROBERT ROTH/CHRISTIAN BOVET, in:

1 bereits mehrfach erwähnten Publigroupe-Fall. id Art. 49a KG) einerseits und N 15 (ad Art. 3 SVKG)

a KG N 48; ROLF H. WEBER/SALIM Rizvi, in: Wettbeach (Hrsg.), 2011, Art. 3 SVKG N 3.

2006 bis Juni 2009.°®” In der Verfügung i.S Art. 49a KG auf die Umsätze der Jahre 20( des Basisbetrags unter ausdrücklichem Hi der Sanktion die Umsätze auf den relevant geblich betrachtet werden.‘°®®

941. Dass die Auslegung des ma Hüppi vertritt, zu unsachgemässen Ergebr Die Gesellschaft A stellt Produkte her und f se für das Produkt P hat sie mit ihren Konk suchungseröffnung im Zeitpunkt Z geben

Kurz darauf stellt A die Produktion des Pr produzierenden Konkurrenten gelingt es | Preise nicht, dieses Produkt gewinnbringer jedenfalls soweit A betreffend, strukturerhal re nach Untersuchungseröffnung (somit im - der abgeschlossenen Geschäftsjahre Z+1, | übrigen von ihr produzierten Produkte in die hat. Wären nun bei Art. 3 SVKG ebenfalls d von A in dieser Zeitspanne auf den relevant Art. 49a Abs. 1 KG verwirklicht hat, alle c sind und sie über Jahre hinweg von den

kann dieses Auslegungsergebnis nicht richt dies zu unbefriedigenden, insbesondere die missachtenden Ergebnissen führen, da für : ode massgeblich wäre, sondern aus der Pe Ist bei Art. 3 SVKG hingegen, wie zuvor au sigen Verhaltensweise massgeblich, ergibt für die Bestimmung des Basisbetrags auf c Z-2 und Z-1 abgestellt.

942. Zusammenfassend ist daher letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjar es bei Art. 3 SVKG die letzten drei Gesch Verhaltens auf dem jeweiligen relevanten

Marktabgrenzung, die zu einer Vielzahl vor abgesprochener Submission, sind bei jedeı ten drei Geschäftsjahre vor Aufgabe des ur satz auf dem relevanten Markt jeweils dem ergibt dieser den Basisbetrag gemäss Art. die letzten drei Geschäftsjahre“ bei der Bes ist daher bei Einzelsubmissionsabreden un zelsubmissionsmarktabgrenzung — wie ber praktische Bedeutung.

887 RPW 2012/2, 404 f. Rz 1083 Tabelle 3 sow Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Verfügung i.S. Altimum SA (auparavant Ro: abrufbar unter <www.weko.admin.ch> unte (11.06.2013).

Fährt sie hingegen eine Einproduktstrategie ge in Konkurs fallen, wodurch sich die Frag

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. Altimum wird bei der Maximalsanktion gemäss )9-2011 abgestellt, während bei der Bestimmung weis auf die gewinnabschöpfende Komponente en Märkten in den Jahren 2008-2010 als massssgeblichen Zeitpunkts bei Art. 3 SVKG, wie sie issen führt, sei an folgendem Beispiel illustriert: Ahrt dabei eine Mehrproduktstrategie.°® Die Preiurrenten abgesprochen. Unmittelbar nach Unterdie Kartellanten das unzulässige Verhalten auf. odukts P ein. Im Gegensatz zu ihren effizienter hr nämlich ohne abredebedingt hochgehaltene 1d zu produzieren. Die Preisabsprache war also, tend. Die WEKO erlässt ihre Verfügung vier Jah- Zeitpunkt Z+4). Bei Art. 49a KG sind die Umsätze Z+2 und Z+3 massgeblich, wobei A aufgrund der ser Zeit unstreitig Umsätze in der Schweiz erzielt iese drei Jahre massgeblich, betrüge der Umsatz en Märkten CHF 0. In Anbetracht dessen, dass A lort genannten Sanktionsvoraussetzungen erfüllt kartellistisch hochgehaltenen Preisen profitierte, ig sein. Auch bei den Konkurrenten von A würde » gewinnabschöpfende Komponente der Sanktion sie nicht der Umsatz aus der kartellistischen Peririode nach Zusammenbruch der Preisabsprache. sgeführt, der Zeitpunkt der Aufgabe der unzulässich ein stimmiges Resultat. Damit wird nämlich lie Umsätze aus den kartellistischen Jahren Z-3,

festzuhalten, dass bei Art. 49a Abs. 1 KG die ire vor Verfügungserlass gemeint sind, während laftsjahre vor Aufgabe des wettbewerbswidrigen Markt sind. Infolge der in casu vorgenommenen | relevanten Märkten führt, namentlich einem pro n relevanten Markt jeweils die Umsätze der letzzulässigen Verhaltens massgebend. Da der Um- Umsatz bei der fraglichen Submission entspricht, 3 SVKG. Die Einschränkung des Umsatzes „auf stimmung des Basisbetrags gemäss Art. 3 SVKG d entsprechender, wie hier vorgenommener Eineits im Antrag festgehalten — im Ergebnis ohne

ie 407 f. Rz 1097 Tabelle 5, Wettbewerbsabreden im

yer Guenat SA), Rz 326 und 332 m.w.H. in Fn 176, r Aktuell > letzte Entscheide > Altimum Decision

, dürfte sie bei der nachfolgend geschilderten Sachla- e einer Sanktionierung erübrigt.

i) Grundsätzliches zum Einbezu Schutznahmen in den Basisbe

943. Einzelsubmissionsmärkte we den relevanten Märkten erzielt wurde, im \ aus: Es gilt bei ihnen der Grundsatz, „the w (oder gegebenenfalls ARGE), die den Zusc vorbehaltlich der Untervergabe von einzeln zielt denn auch nur sie einen Umsatz auf Submission den Zuschlag erhalten kann, kz schützte) einen Umsatz auf dem entsprech redeteilnehmer (die schützenden) der karte fig keinen Umsatz auf diesem Markt. Geht geschützten Baugesellschaft, die den Zusc Einzelsubmissionsmärkten keine Folgen ur aber sind die übrigen Abredeteilnehmer, ni Baugesellschaften, zu behandeln, die sich rung beteiligt und diese umgesetzt haben? Verhalten einer Sanktionierung etwa gänzli Sanktionsberechnung ein? Die gleiche Fr Baugesellschaft bei Submissionsabsprach trächtigten, durch welche aber von den Abre rückführbarer Umsatz generiert wurde.

944. Im Fall „Elektroinstallationsb missionsabsprachen, der direkt sanktionie zelsubmissionsmärkten, soweit ersichtlich, dortigen Abschluss einer einvernehmlichen hergehende Zurückhaltung bezüglich Auslc führen sein, wurde wegen der einvernehm weis eines Rotationskartells verzichtet.°°' Ir wurde in grundsätzlicher Hinsicht entschie den, jedoch kartellrechtswidrigen Verhalter sprachen bei der Sanktionierung zu bertcks soll, wurde danach differenziert, ob eine B onsabsprachen selber einen Umsatz erzielt generierende, kartellrechtswidrige Verhalte sichtigt. Im zweiten Fall wurde in der Verfüg rend hierfür im Antrag das Abstellen auf eir Höhe der Stützofferten vorgesehen war.°” Pauschalsanktion auferlegt wurde, hat dage

945. Wie die vorangehenden Aus Einzelsubmissionsabsprachen mit solch nic gen Verhaltensweisen umzugehen ist, ers sprechung hierzu gibt es derzeit noch nich sprechung fort- und weiterzuentwickeln. Da auf die Behandlung künftiger Fälle von Ein

6% RPW 2009/3, 212 ff. Rz 110 ff., Elektroinstz 61 RPW 2009/3, 215 Rz 128, Elektroinstallatio

6%2 Siehe RPW 2012/2, 406 ff. Rz 1093 ff. sow und Tiefbau im Kanton Aargau.

6% Siehe RPW 2012/2, 406 ff. Rz 1090 ff. sow Tiefbau im Kanton Aargau.

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g von Stützofferten und erfolglosen trag

isen bezüglich des Umsatzes, der auf dem resp. /ergleich zu anderen Märkten eine Besonderheit inner takes it all“. D.h., diejenige Baugesellschaft hlag erhält, hat einen Marktanteil von 100 % und en spezifischen Arbeiten an Subunternehmer erdiesem Markt. Da nur ein Anbietender bei einer ınn eben auch nur ein Abredeteilnehmer (der geenden relevanten Markt erzielen; die übrigen Ab- Ilrechtswidrigen Vereinbarung haben zwangsläues um die Behandlung der bei einer Submission hlag erhalten hat, zeitigt diese Besonderheit von id es kann wie üblich vorgegangen werden. Wie amentlich die bei einer Submission schützenden ebenfalls an der kartellrechtswidrigen Vereinba- Ist dieses gegen Art. 5 Abs. 3 KG verstossende ch entzogen, und falls nicht, wie fliesst es in die age stellt sich auch bezüglich der geschützten en, die zwar den Wettbewerb erheblich beein- :deteilnehmern kein resp. kein auf die Abrede zuetriebe Bern“, dem ersten Fall im Bereich Subrt wurde, wurde diese Besonderheit von Einnicht berücksichtigt.°” Dies dürfte wohl auf den Regelung mit allen Parteien und die damit eintung der möglichen Sanktionsgrenzen zurückzulichen Regelung doch auch etwa auf den Nachn Fall „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ den, dass auch solche nicht umsatzgenerierenisweisen im Rahmen von Einzelsubmissionsabsichtigen sind.°” In welcher Form dies geschehen augesellschaft durch bewiesene Einzelsubmissi- e oder nicht. Im ersten Fall wurden nicht umsatznsweisen als erschwerende Umstände berückung eine Pauschalsanktion ausgesprochen, wähen hypothetischen eigenen Umsatz aufgrund der Keine der drei Baugesellschaften, welchen eine gen Beschwerde erhoben.

sführungen zeigen, ist sich eine Praxis, wie bei ‚ht umsatzgenerierenden, aber kartellrechtswidrit am herausbilden und oberinstanzliche Rechtt. Es gilt vorliegend entsprechend, diese Rechtbei ist soweit möglich — gerade auch im Hinblick zelsubmissionsabsprachen - eine allgemeingültillationsbetriebe Bern. nsbetriebe Bern. e 1108 und 1110, Wettbewerbsabreden im Strassen-

e 1108 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und ge und vorhersehbare, Rechtssicherheit ur entwickeln.

946. In grundsätzlicher Hinsicht is Sanktionierung solcher Verhaltensweisen ; „bloss“ als erschwerender Umstand berüc Art. 49a KG, der gesetzlichen Norm, welcl setzt für eine Sanktionierung, soweit vorliec Beteiligung an einer unzulässigen Abrede genseite einen in der Schweiz auf irgendeir eines Umsatzes auf dem resp. den relevant beiden Voraussetzungen sind hier gegebe! den letzten drei abgeschlossenen Geschäf der Schweiz erzielt zu haben. Weiter statuie Gründe für einen vollständigen Erlass der : raussetzungen erfüllt, muss die WEKO auc kein Entschliessungsermessen einräumt, m

947. Die SVKG kann folgedessen gesehenen Möglichkeiten hinausgehende S Verhaltensweisen statuieren; auch nicht ük sung. Denn die Statuierung einer im Gese Verordnung würde ausserhalb des Rahm Kompetenz liegen. Dass gemäss Art. 3 SV sätzlich auf den auf dem resp. den relevant und darf demnach nicht zu einer Sanktionst technisch höherrangigen Art. 49a KG zuwid Meinung des Verordnungsgebers, mit der X den relevanten Märkten basierenden Basis einigen Teilnehmern an gegen Art. 5 Abs. wenn diese aufgrund der Besonderheit des diesem resp. diesen erzielten. Auf diesen S ne solche gegen Art. 5 Abs. 3 KG verstoss zu lassen, würde im Übrigen auch im Wideı onen im KG beabsichtigten” abschrecken solches vom Verordnungsgeber nicht intenc

948. Ergänzend sei darauf hinzu‘ gen, etwa die deutsche‘° und die amerika nerierendem Verhalten im Rahmen von S rechtsgehalt und dem Schadigungspotentie gegnen. Auszugsweise wiedergegeben sı amerikanischen 2010 Federal Sentencing C participated in an agreement not to submit one occasion, in exchange for his being al

6% Im Ergebnis ebenso RPW 2012/2, 406 ff. R Tiefbau im Kanton Aargau.

6% Siehe dazu bereits Rz 938. 696 Vgl. die parlamentarische Debatte, in welch

der Einfuhrung von Art. 49a KG eine absch sowie AB 2003 S 336 ff.).

67 Siehe Rz 5 der Bekanntmachung Nr. 38/20 Abs. 4 Satz 2 des Gesetzes gegen Wettbe\ und Unternehmensvereinigungen — Bussge

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id Gleichbehandlung gewährleistende Lösung zu

t zunächst festzustellen, dass eine „unmittelbare“ zulässig ist° und sie nicht nur, aber immerhin, ‚ksichtigt werden können. Dies ergibt sich aus 1e die Sanktionierung regelt. Diese Bestimmung jend interessierend, auf der Tatbestandsseite die nach Art. 5 Abs. 3 KG sowie auf der Rechtsfollem Markt erzielten Umsatz voraus; die Erzielung en Märkten setzt Art. 49a KG nicht voraus. Diese Nn — insbesondere macht keine Partei geltend, in tsjahren vor Verfügungserlass keinen Umsatz in art Art. 49a KG in Abs. 2 und 3 abschliessend die Sanktion. Sind die in Art. 49a KG statuierten Voh eine Sanktion aussprechen, da ihr Art. 49a KG ithin nicht als ,Kann-Vorschrift* ausgestaltet ist.°°°

keine Uber die in Art. 49a Abs. 2 und 3 KG voranktionsbefreiungen für von Art. 49a KG erfasste er die genauere Regelung der Sanktionsbemestz nicht vorgesehenen Sanktionsbefreiung in der ens der an den Verordnungsgeber delegierten KG für die Bestimmung des Basisbetrags grundan Märkten erzielten Umsatz abzustellen ist, kann efreiung führen, würde dies doch dem gesetzeserlaufen. Im Übrigen war es auch keineswegs die statuierung eines auf dem Umsatz auf dem resp. betrags in Art. 3 SVKG eine Sanktionierung von 3 KG verstossenden Abreden auszuschliessen, > resp. der relevanten Märkte keinen Umsatz auf onderfall ist Art. 3 SVKG nicht zugeschnitten. Eiende Abredeteilnahme vollständig unsanktioniert spruch zu der mit der Einführung direkter Sanktiden Wirkung stehen, was weiter bekräftigt, dass liert gewesen war.

weisen, dass auch ausländische Rechtsordnunnische, eine Sanktionierung von nicht umsatzgesubmissionsabsprachen vorsehen, um dem Unil solcher Verhaltensweisen angemessen zu be- >i hier eine diesbezügliche Passage aus dem suidelines Manual: ,/f, for example, the defendant a bid, or to submit an unreasonably high bid, on lowed to win a subsequent bid that he did not in

z 1093 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und

er zum Ausdruck kommt, dass der Gesetzgeber mit reckende Wirkung erzielen wollte (AB 2002 N 1449 ff.

06 über die Festsetzung von Geldbussen nach 8 81 verbsbeschränkungen (GWB) gegen Unternehmen Idrichtlinien — vom 15. September 2006.

fact win, his volume of commerce would | harm that possibly was quite substantial. T of the guideline range in such cases.”

949. Die grundsätzliche Möglichl bleibt zu beantworten, wie diesfalls die Saı wie gesagt an einem eigenen Umsatz auf wohl ist es — schon nur aus Gründen der N gezeigt, für die Sanktionsbemessung grund Orientierung am Regelungsgehalt von Art. < ohne Einschränkungen anwenden lassen, resp. den relevanten Märkten erzielten Um Art. 3SVKG ein Basisbetrag zu bestimmen se des resp. der relevanten Märkte - freili Besonderheit der Einzelsubmissionsmarkte der den Zuschlag erhalten und damit eine rücksichtigt, andererseits die Schwere und | nehmen, wobei aufgrund der angezeigten zu differenzieren ist zwischen Submissione! Umsatz erzielte, und solchen, in welchen si Abs. 3 KG verstossende Verhaltensweisen ber separat ausgewiesenen Basisbetrage s dieren, bevor mit der weiteren, einheitlich vc ff. SVKG fortgeschritten wird.

950. Nahezu alle Parteien kritisier hend ahnlichen Argumenten als unzutreffer zeigt erscheint. Zusammengefasst wird Folc

- Zunächst wird festgehalten, dass n eben gerade kein Umsatz bei der fraglicheı Markt - erzielt wird.°”

- Weiter führen sie aus, es gelte c müssten sich also bei ihrem Handeln an die tionierung von nicht umsatzgenerierendem rechnung eines fiktiven Umsatzes fehle es - gebe - an einer gesetzlichen Grundlage. erfolglosen Schutznahmen und damit von fi tätsprinzip und gegen Art. 3 SVKG verstc verstossen, da hier nicht auf Umsätze Dritte Weiter wird ausgeführt, die hiervor aufgefi für eine Gesetzesänderung sprechen, könr lage nicht ersetzen.’ Es werde daher der (

698 Application Note 6 zu Chapter Two Section

abrufbar unter <www.ussc.gov/Guidelines/z (11.06.2013).

So etwa act. [...]. 709 Act. [...].

701 Etwa act. [...].

702 Act. [...].

73 Act. [...]. Act. [...].

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be zero, although he would have contributed to he court should consider sentences near the top

eit der „unmittelbaren“ Sanktionierung geklärt, ıktionsbemessung zu erfolgen hat, fehlt es doch diesem resp. diesen relevanten Märkten. Gleichachvollziehbarkeit und der Rechtssicherheit — ansätzlich die SVKG heranzuziehen. Dabei ist eine } SVKG möglich, während sich die Art. 4 ff. SVKG da diese Bestimmungen nicht auf den auf dem satz Bezug nehmen. Es ist daher in Analogie zu , der einerseits die am Umsatz gemessene Grösch angepasst an die hiervor mehrfach erwähnte , dass bei einer Submission bloss ein Anbietenn Umsatz auf diesem Markt erzielen kann — be- Art des Verstosses. Dies ist im Folgenden vorzuunterschiedlichen Festsetzung des Basisbetrags 1, in welchen eine Baugesellschaft einen eigenen e nicht umsatzgenerierende, jedoch gegen Art. 5 an den Tag legte. Diese der Anschaulichkeit halind alsdann zu einem Gesamtbasisbetrag zu adrzunehmenden Sanktionsbemessung nach Art. 4

en die vorangehenden Ausführungen mit weitgeid, weshalb eine gemeinsame Behandlung angejendes vorgebracht:

lit Stützofferten oder erfolglosen Schutznahmen 1 Submission — und damit auf diesem relevanten

las Legalitätsprinzip, die Wettbewerbsbehörden » Schranken des Gesetzes halten. Fur eine Sank- | unzulässigem Verhalten und damit für die An- Mit einem Einbezug auch von Stützofferten und ktiven Umsätzen werde daher gegen das Legalissen.’”' Auch gegen Art. 49a KG werde damit r oder fiktive Umsätze abgestellt werden dürfe. ’” Ihrten Argumente möchten zwar möglicherweise ten aber die derzeit fehlende gesetzliche Grund- Srundsatz nulla poena sine lege verletzt.’

5 R1.1 der 2010 Federal Sentencing Guidelines,

- Art. 3 SVKG stelle bewusst auf der allfällige volkswirtschaftliche Schaden sowie fallen würde. Dieser müsse daher Ausgan Dass der Maximalbetrag aufgrund des gesa diene dazu, sanktionserhöhenden Umstänc ran, dass für die Sanktionsbemessung der sei. Dies entspreche der langjährigen Praxi und Praxis in anderen Jurisdiktionen wie etv

- Der Unrechtsgehalt des Einreichen: Umsatz, den ein Unternehmen im Gegenzu le. Wenn es den Wettbewerbsbehörden nic! ten nachzuweisen, müsse der Basisbetrac worden sei.’ Zudem führe diese Betrach dass die effektiv auf den relevanten Märkteı würden. Die Sanktionsbasis würde dadurc Missverhältnis zur volkswirtschaftlichen Be so nicht vorgesehen sei. ’°”

- Die Kompetenz zum Erlass von A Diese habe er mit Erlass der SVKG auch tenz, diese Ausführungsbestimmungen zu Ausweitung von Art. 3 SVKG per Analogie. nem Sanktionserlass, wie dies geltend gem:

- Es falle denn auch auf, dass sich di lautenden Stimmen aus der Lehre berufen k

- Die vorgebrachten Argumente seie! „Elektroinstallationsbetriebe Bern“ eine eir sei, spiele für die Bestimmung des Basist verhandelt werden könne.’'' Dass im Fall

schalsanktionen ausgesprochen worden se relevanten Märkten erzielt haben, lasse sic hier keine Partei gar keinen Umsatz auf di Pauschalbetrag in Rechtskraft erwachsen s ren, dass die Erhebung einer Beschwerde i bunden gewesen wäre, nicht darauf, dass ausländische Rechtsordnungen eine Sankt vorsähen, spreche gegen, nicht für eine S: nungsgeber seien diese ausländischen Re gleichwohl nicht entsprechende Bestimmun sei eine Nichtberücksichtigung dieser Verh. rende Umstände einbezogen würden, wes!

75 Act. [...]. 708 Act. [...]. 707 Act. [...]. 78 Act. [...]. 709 Act. [...]. 0 Act. [...]. Act. [...]. 72 Act. [...]. In dem Sinn auch act. [...]. 3 Act. [...].

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| Umsatz auf den relevanten Märkten ab, da der die allfällige Kartellrente auf diesen Märkten angspunkt einer jeden Sanktionsberechnung sein. mten Umsatzes in der Schweiz berechnet werde, len Rechnung zu tragen, ändere aber nichts da- Umsatz auf den relevanten Märkten massgeblich s der WEKO und stimme auch mit der Regelung va der EU überein.’

5 von Stützofferten manifestiere sich sodann im g mit einer erfolgreichen gestützten Offerte erzient gelänge, solche erfolgreichen gestützten Offer- | CHF 0.- bleiben, da eben kein Umsatz erzielt tungsweise mit hypothetischen Umsätzen dazu, 1 erzielten Umsätze um ein Vielfaches aufgebläht +h künstlich vergrössert, was zu einem krassen deutung des Falles stehe und vom Gesetzgeber

‚usführungsbestimmungen habe der Bundesrat, wahrgenommen. Die WEKO habe keine Kompeergänzen oder gar zu korrigieren, etwa durch 8 Im Übrigen führe Art. 3 SVKG gar nicht zu eiacht werde.’

> Argumentation gemäss Antrag auf keine gleichönne. ’'°

1 sodann unrichtig oder irrelevant. Dass im Fall vernehmliche Regelung abgeschlossen worden jetrags keine Rolle, da die Sanktionshöhe nicht „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ Pauien für Unternehmen, die keinen Umsatz auf den h nicht auf den vorliegenden Fall übertragen, da en relevanten Märkten erzielt habe. Dass dieser ei, sei bezüglich Walo einzig darauf zurückzufühm Verhältnis zur Busse mit zu hohen Kosten versie damit einverstanden gewesen wäre.’'? Dass ionierung nicht umsatzgenerierenden Verhaltens anktionierung auch in der Schweiz. Dem Verordchtsordnungen bekannt gewesen, er habe aber gen in der SVKG vorgesehen. ’'* Unbefriedigend altensweisen ebenfalls nicht, da sie als erschwe- 1alb eine weitere Berücksichtigung einer doppel- ten Bestrafung gleichkäme.’'* Im Übrigen I renskosten, welche in klarem Missverhältr stehen dürften, im praktischen Ergebnis ein fürchtung, die drohende Sanktion wirke nich

- Angeführt wird sodann, dass nicht sen (insbesondere Stützofferten und erfo „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ en, mithin keine fiktiven Umsätze angerec' eben auch nicht zulässig sei.’'°

- Die Berücksichtigung solcher Verhal der bisherigen Fälle ,Elektroinstallationsbet ton Aargau“ eine unzulässige Praxisänderu rückwirkenden Strafschärfung verletzt.”® S xisänderung nicht gegeben: Erstens fehle e vorgeschlagene Praxisänderung gegen Art sei nicht erkennbar, dass diese Änderung i erfolgen solle. Drittens Uberwiege das Intere resse an der Rechtssicherheit nicht, zumal rechtswidrig sei und daher sicherlich nicht é könne. Viertens würde damit auch gegen Tr

- Im Übrigen verstosse eine Berücks den Gleichbehandlungsgrundsatz. Denn in bau im Kanton Aargau“ seien nicht umsatz sisbetrag einbezogen worden. Materiell haı chung, welche einzig aus administrativen ( trennt geführt worden seien. Dies habe da handlung der Parteien innerhalb desselben

951. Diesen Vorbringen ist wie folc

- Es trifft unstreitig zu, dass mit Stütz fraglichen Submission, und damit auf diese wird. Anderes wurde auch nie behauptet.

- Unzutreffend ist jedoch, dass für ei der Sanktionsbemessung eine gesetzliche ( liche Strafnorm, hält die Voraussetzungen: als auch auf Rechtsfolgenseite fest. Erfordt weise i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG. Diese Vorau einzelnen Fälle gezeigt, jeweils erfüllt. Aucl der jeweilige Schutznehmer an der kartellr nem Verhalten gegen Art. 5 Abs. 3 KG. Abı dies logisch ein Zusammenarbeiten mehrer dass sich der Unrechtsgehalt von Stützoffe nifestiere, denn damit wird der eigenständi

Act. [...]. 75 Act. [...].

76 Act. [...]. 7 Act. [...]. 78 Act. [...]. Act. [...]. 20 Act. [...].

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jätten auch die offenbar astronomischen Verfahis zu den zur Diskussion stehenden Umsätzen e stark disziplinierende Wirkung, weshalb die Bet genügend abschreckend, unbegründet sei.”*°

umsatzgenerierende unzulässige Verhaltenswei- Iglose Schutznahmen) im parallelen Verfahren nicht in den Basisbetrag einbezogen worden seihnet worden seien, was bestätige, dass solches

tensweisen beim Basisbetrag stelle in Anbetracht riebe Bern“ und „Strassen- und Tiefbau im Kaning dar.’*’ Zunächst werde damit das Verbot der odann seien die Voraussetzungen für eine Pras an ernsthaften und sachlichen Gründen, da die . 3 SVKG und Art. 49a KG verstosse. Zweitens 1 grundsätzlicher Weise und auch für die Zukunft ssse an der richtigen Rechtsanwendung das Intedie vorgeschlagene Praxisänderung eben gerade ils richtige Rechtsanwendung bezeichnet werden eu und Glauben verstossen. ’"?

ichtigung solcher Verhaltensweisen auch gegen der parallelen Untersuchung „Strassen- und Tiefgenerierende Verhaltensweisen nicht in den Baidle es sich dabei um ein und dieselbe Untersusründen, namentlich aus Kapazitätsgründen, ges Sekretariat auch bestätigt. Eine ungleiche Bemateriellen Verfahrens sei unzulässig. ’”°

jt zu begegnen:

offerten oder erfolglosen Schutznahmen bei der m relevanten Markt, kein eigener Umsatz erzielt

ne Berücksichtigung dieser Verhaltensweise bei srundlage fehlen würde. Art. 49a KG, die gesetzfür eine Sanktionierung sowohl auf Tatbestandsarlich ist zum einen eine unzulässige Verhaltensssetzung ist vorliegend, wie bei der Analyse der 1 wer eine Stützofferte abgibt, nimmt ebenso wie echtswidrigen Abrede teil, und verstösst mit seieden kann man nie alleine treffen, vielmehr setzt er Unternehmen voraus. Es trifft schlicht nicht zu, rten in eigenen erfolgreichen Schutznahmen mage Unrechtsgehalt der Abgabe von Stützofferten negiert. Dass es auf die „Gegenleistung“ fü an anderer Stelle ausgeführt, worauf verwi ist die Voraussetzung von Art. 49a Abs. 1 Abs. 1 KG nicht erlauben würde, auf den | abzustellen, doch wird dies gar nicht gema abgeschlossenen Geschäftsjahren vor Verfi und es wird auf diesen eigenen Umsatz abe wurde, weil die auszusprechende Sanktior ist, ändert hieran nichts. Art. 49a Abs. 1 KC Selbstanzeigerin, die sich für einen Sanktio lifiziert — eine Sanktionierung der Parteien ben, welches ihr vom Gesetzgeber nicht zu rung absehen würde. Von einer Verletzung her bei einer Sanktionierung nicht gesproch

- Es geht vorliegend also nicht um da Abs. 1 KG eindeutig beantwortet — sondern stimmung des Basisbetrags um die konkr: 49a Abs. 1 KG vorgegebenen Sanktionsra drei abgeschlossenen Geschäftsjahren in o bestimmt sich dieser nach Schwere und

mutmasslich erzielte Gewinn angemessen

relevanten Märkten entscheidend ist, wird ir

- Es trifft zu, dass der Bundesrat die nauer Vollziehungsverordnungen) zu erlas ergibt sich auch aus Art. 60 KG. Das KG ri ein, bezüglich der Sanktionierung gemäss zesvertretende Verordnung zu erlassen. De sen Gegenstand bezogenen Delegationsno auch offen bleiben, in welchem Ausmass « Eine Vollziehungsverordnung muss sich i bewegen - der Bundesrat hat insbesondere Regeln zu erlassen, würde er damit doch der Fall ist, ist von allen rechtsanwendende der konkreten Normenkontrolle bei der Beu fen. M.a.W. muss von den Wettbewerbsbet den, ob die in Art. 3 SVKG vorgesehene A betrags gestützt auf den Umsatz auf dem ı führt, das im Widerspruch zur vom Gesetz rung steht. Es geht hierbei keineswegs dar tenzen anmassen wollte, sondern nur darun Verordnung im konkreten Fall zu einem sich setz vorgegebenen Rahmens befindlichen F

- Ist bewiesen, dass sich ein Unterne ferte abgegeben hat, und erzielt dieses Unt muss es (vorbehaltlich der hier nicht weiter Art. 49a Abs. 2 und 3 KG) gemäss Art. 49a levanten Markt hat es jedoch keinen eigene züglich dieser unzulässigen Verhaltenswei: daher zu einem unstimmigen Resultat führ

721 Siehe Rz 173.

722 Siehe BGE 133 II 331 E. 7.2.2.

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ir eine Stützofferte nicht ankommt, wurde bereits ssen sei.’** Aber auch auf der Rechtsfolgenseite KG erfüllt. Es ist zwar zutreffend, dass Art. 49a Jmsatz eines Dritten oder einen fiktiven Umsatz cht. Denn alle Parteien haben in den letzten drei igungserlass einen Umsatz in der Schweiz erzielt yestellt. Dass dessen genaue Höhe nicht ermittelt ı ohnehin weit von der Maximalsanktion entfernt ist damit erfüllt und es hat — mit Ausnahme der nserlass gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung quazu erfolgen. Die WEKO würde Ermessen ausügestanden wurde, wenn sie von einer Sanktioniedes Grundsatzes nulla poena sine lege kann daen werden.

s Ob der Sanktionierung — dies wird von Art. 49a „bloss“ um das Wie. M.a.W. geht es bei der Beate Sanktionsbemessung innerhalb des von Art. hmens von CHF 1.- bis 10 % des in den letzten ler Schweiz erzielten Umsatzes. Gemäss Gesetz Dauer des unzulässigen Verhaltens, wobei der zu berücksichtigen ist. Dass der Umsatz auf den

Kompetenz hat, Ausführungsbestimmungen (gesen, wie er dies mit der SVKG getan hat. Dies iumt dem Bundesrat jedoch nicht die Kompetenz Art. 49a KG oder deren Bemessung eine gesetann dafür bedürfte es einer besonderen, auf dierm im KG,’ die es aber nicht gibt. Deshalb kann ine solche Delegation überhaupt zulässig wäre. ınerhalb der vom Gesetz gesetzten Schranken > nicht die Kompetenz, vom Gesetz abweichende gegen höherrangiges Recht verstossen. Ob dies nN Behörden (auch erstinstanzlichen) im Rahmen teilung eines konkreten Anwendungsfalls zu prü- \örden im konkreten Anwendungsfall geprüft werrt der Sanktionsbemessung anhand eines Basisesp. den relevanten Märkten zu einem Ergebnis geber in Art. 49a KG vorgesehenen Sanktionieum, dass sich die WEKO rechtsetzende Kompen, zu prüfen, ob eine wortgetreue Anwendung der 1 innerhalb des vom Gesetzgeber mit seinem Geesultat führt.

hmen an einer Abrede beteiligt und eine Stützofernehmen auch einen Umsatz in der Schweiz, so interessierenden Sanktionserlassgründe gemäss Abs. 1 KG dafür sanktioniert werden. Auf dem rean Umsatz erzielt. Eine Sanktionsbemessung bese wortgetreu entsprechend Art. 3 SVKG würde en. Eine eventuelle Sanktionsbefreiung findet je- doch im höherrangigen KG keine Stütze — ( und stünde in Widerspruch zu diesem. Art. adäquat zugeschnitten, in welchen das Ge: von den rechtsanwendenden Behörden nic! den, würde andernfalls doch das höherrang

- Damit soll keineswegs gesagt werde len auf den Umsatz auf den relevanten Mé mit Art. 3 SVKG verfolgte Zweck ist durch: regelmässig anhand einer wortgetreuen Int ist zutreffend und auch richtig — auch vorlie Verhalten einen Umsatz auf dem relevanter dass die in Art. 3 SVKG vorgesehene Art dung bei kartellrechtlich unzulässigen, abeı renden Verhaltensweisen zu einem mit Art. würde. Um dem Gesetz Nachachtung zu wortgetreuen Anwendung von Art. 3 SVKC trags anderweitig vorgenommen werden. D vanten Marktes — wie dies auch dem Art. 3 — naheliegend. Dass es sich dabei um eine ten Umsatz handelt, ist zwar zutreffend, dc auch durch eine andere Art der Bestimmune

- Die WEKO ist aus den vorgenannte Sanktionsbemessung nicht nur sachgerect sondere auf eine genügende gesetzliche C Sanktionsbemessung bei unzulässigen, abe rierden Verhaltensweisen aussert, trifft zwaı lang gar nicht erst gewahr gewesen zu sein

- Sodann ist festzuhalten, dass keine ist festzuhalten, dass bei bislang zwei ents und -märkten von einer diesbezüglich best den kann. Dies erst recht nicht, weil die b wurden. Und selbst wenn wären die Voraus wie ausgeführt, sachliche Gründe dafür bes anwendung ein allfälliges Interesse an der die WEKO, die hier aufgeführte Praxis at märkten anzuwenden.

- Berechtigt erachtet die WEKO allerc ser Sanktionsbemessung in vorliegender U handlung verstossen würde. Dies, weil in c bau im Kanton Aargau“ die Sanktionsbeme diesen beiden Untersuchungen materiell j Verfahren handelt. Soweit hier also dieselb tionsbemessungsmethode anzuwenden. Di nahmen zu, die aufgrund von Angeboten d men erfolglos geblieben sind (hier Fälle [... teilen waren hingegen Fälle, in welchen die te Gesellschaft das günstigste Angebot einı erhielt, weil die Vergabe durch den Bauherr hier in den Fällen [...]). Diese Fälle untersct nur dadurch, dass sie zu einer Beseitigung

722 Siehe zu diesem Zweck auch Rz 939.

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lieses ordnet autoritativ eine Sanktionierung an —

3 SVKG ist somit nicht auf alle möglichen Fälle setz eine Sanktionierung vorsieht und darf daher it — jedenfalls nicht wortgetreu — angewandt werige Gesetz verletzt.

n, dass das in Art. 3 SVKG vorgesehene Abstelirkten grundsätzlich nicht sachgerecht wäre. Der aus berechtigt.” Dass die Sanktionsbemessung erpretation von Art. 3 SVKG vorgenommen wird, gend wird dies gemacht, soweit das unzulassige | Markt generierte. Doch ändert dies nichts daran, der Sanktionsbemessung bei wortlicher Anwen- ‘auf dem relevanten Markt nicht umsatzgenerie- 49a KG nicht zu vereinbarenden Resultat fuhren verschaffen, muss in solchen Fallen von einer > abgesehen und die Bestimmung des Basisbeabei ist eine Orientierung am Volumen des rele- SVKG zu Grunde liegenden Gedanken entspricht sn nicht effektiv von diesem Unternehmen erzielch liegt dies in der Natur der Sache und könnte y des Basisbetrags nicht geändert werden.

2n Gründen der Überzeugung, dass eine solche t, sondern auch rechtmässig ist und sich insberundlage abstützt. Dass sich die Lehre nicht zur »r auf den relevanten Märkten nicht umsatzgene- “zu, doch scheint sie sich dieser Problematik bis-

» unzulässige Praxisänderung vorliegt. Zunächst chiedenen Fällen von Einzelsubmissionsabreden ehenden Praxis noch gar nicht gesprochen wereiden Fälle auch nicht inhaltsgleich entschieden setzungen für eine Praxisänderung gegeben, da, tehen und das Interesse an der richtigen Rechts- Rechtssicherheit überwiegt. Sodann beabsichtigt ıch künftig bei Einzelsubmissionsabreden und -

lings das Vorbringen, dass eine Anwendung dientersuchung gegen den Grundsatz der Gleichbeler parallelen Untersuchung „Strassen- und Tiefssung anders vorgenommen wurde, es sich bei doch um dasselbe, am gleichen Tag eröffnete e Ausgangslage besteht, ist auch dieselbe Sank- 2s trifft auf Stützofferten sowie erfolglose Schutzurch nicht an der Abrede beteiligte Bauunterneh- ]). In der parallelen Untersuchung nicht zu beur- Abrede zwar umgesetzt wurde und die geschützeichte, sie den Zuschlag letztlich aber doch nicht n wegen zu hoher Preise abgebrochen wurde (so leiden sich von erfolglosen Schutznahmen schon des Wettbewerbs führen und nicht bloss zu einer erheblichen Beeinträchtigung dessen. Auch folgreiche Umsetzung der Abrede auf dem Folgedessen steht der Grundsatz der Gleic dargestellten Methode der Bestimmung de und die WEKO wendet sie nachfolgend den

ii) Obergrenze des Basisbetrags

952. Die kumulierten Umsätze, v durch erfolgreiche eigene Schutznahmen e Umsatzhöhe):

Kumulierte Kumulier STENT TE. er nn Birchmeier [2-3] [1 Walo [1-2] [1- Keller-Frei [0-1] [0 Toller [0-1] [0 Tibau [0-1] [0 Hüppi [0-1] [0 Brunner [0-1] [0 Hagedorn [0-1] [0 Müller [0-1] [0 Flexbelag [0-1] [0 Kern [0-1] [0 Egli [0-1] [0 Schiess 0

Umsatze in [Mio.] CHF (gerundet auf ganze Franken den relevanten Markten.

953. Zur Erlauterung bleibt anzuf analog Anwendung findet, die Umsatzzahle tragend) massgebend sind. Die Obergrenze auf 10 % des Umsatzes ohne MWST.

954. Walo ist der Ansicht, diese | Zum einen habe bei Fall [...] eine Subunte CHF [...] ausgeführt, weshalb dieser Betrac en die Beträge falsch zusammengezählt w weise CHF [...].

955. Diese Vorbringen überzeuge! ternehmern nichts am bei einer bestimmte des Bauherrn ist einzig der Hauptunternehr summe, weshalb diese auch seinem Ums tragserfüllung eigenes Personal verwendet

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haben hier die Abredeteilnehmer alles für die er- Markt getan, was sie tun konnten und mussten. hbehandlung einer Anwendung der vorangehend s Basisbetrags bei diesen Fällen nicht im Wege n auch an.

velche die Parteien in den relevanten Märkten rzielt haben, belaufen sich auf (Reihenfolge nach

te | Obergrenze Basis- 7 eet cs Fallnummern -2] [100-200] [...] -1] [0-100] [...] -1] [0-100] [...] -1] [0-100] [...] -1] [0-100] [...] -1] [0-100] [...] -1] [0-100] [...] -1] [0-100] [...] -1] [0-100] [...] -1] [0-100] [...] -1] [0-100] [...] 0 0 -

) der Parteien durch erfolgreiche eigene Schutznahmen auf

ügen, dass gemäss Art. 4 Abs. 1 VKU, der hier ın ohne MWST (in der relevanten Zeit 7,6 % be- » des Basisbetrags beläuft sich dementsprechend

3erechnung sei aus zwei Gründen unzutreffend. rnehmerin [Bauleistungen] im Umfang von rund ) vom Umsatz abzuziehen sei. Zum anderen seiorden, der Betrag ohne MWST betrage richtigern nicht. Zum einen ändert der Beizug von Subunn Submission erzielten Umsatz. Vertragspartner ner und dieser erhält die gesamte Werkvertragsatz entspricht. Ob der Bauunternehmer zur Ver- oder Subunternehmer beizieht, ist mit Blick auf die Bestimmung des Umsatzes irrelevant. z unzutreffender Weise in Abzug zu bringer MWST) 100 % gleich und zieht davon 7,6 9 trag (inkl. MWST) jedoch rechnerisch 107,6

956. Wie zuvor ausgeführt, ist vor handlung einzig im Fall [...] die erfolglose | rierende, aber unzulässige Verhaltensweis rücksichtigen. Bezüglich nicht umsatzgener sender Verhaltensweisen kann nicht auf de vanten Märkten abgestellt werden, fehlt es gendem Fall einer aufgrund Verfahrensabb nen Schutznahme ist ersatzweise der Um schaft auf diesem Markt abredegemäss hä tiert letztlich die wirtschaftliche Bedeutung c chenden Marktes und gibt dadurch Aufschl tential des kartellrechtsverletzenden Verha auch hier 10 % dieses so berechneten Ums

Umsatz inkl. | Umsatz « Unternehmen MWST MWS

Hüppi [0-1] |

Umsatz in [Mio.] CHF (gerundet auf ganze Franken) reich geschützte Hüppi aufgrund des Verfahrensabt erhielt.

iii) Berücksichtigung der Art und

957. Gemäss Art. 3 SVKG ist der telten Bandbreite je nach Schwere und Ar Frage stehenden Abreden beteiligten Unter 5 Abs. 3 KG verhalten. Im Folgenden gilt Verstoss gegen das Kartellgesetz zu qualifi Vordergrund.

958. Grundsätzlich ist die Schwe rücksichtigung aller relevanten Umstände zı KG, welche den Wettbewerb beseitigen, ste lich schwere Kartellrechtsverstösse dar. U wettbewerb ausschalten, wegen des gross oberen Drittel des möglichen Sanktionsrahr Tendenziell leichter sind den Wettbewerb e nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effi:

74 Gleich wird auch in Deutschland vorgegang

über die Festsetzung von Geldbussen nach werbsbeschränkungen (GWB) gegen Unter geldrichtlinien — vom 15. September 2006.

728 Erlauterungen SVKG (Fn 683), ad Art. 3.

726 D.h. nicht verschuldensabhangige Kriterier onsbemessung und die Bonusregelung, in sion 2003, 139.

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um anderen scheint Walo die Mehrwertsteuer in 1. Ihre Berechnung setzt den Bruttobetrag (inkl. 6 MWST ab. Richtigerweise beträgt der Bruttobe- %, wovon 7,6 % MWST abzuziehen sind.

liegend aufgrund des Grundsatzes der Gleichbeschutznahme durch Hüppi als nicht umsatzgene- e bei der Bestimmung des Basisbetrags zu beierender, jedoch gegen Art. 5 Abs. 3 KG verstosn selber erzielten Umsatz auf dem resp. den reledoch gerade an einem solchen Umsatz. In vorlieruch (wegen zu hoher Preise) erfolglos gebliebesatz heranzuziehen, den die geschützte Geselltte erzielen sollen.’”* Denn dieser Umsatz reflekler fraglichen Submission und damit des entspreuss über die Tragweite und das Schädigungspo- Itens. Die Obergrenze des Basisbetrags beträgt atzes ohne MWST. Dies ergibt folgendes Bild:

Obergrenze Basisbetrag

xkl. . T Schutznahme bei Fallnummer HF] Verfahrensabbruch [in Tsd. CHF] 0-1] [1-100] [...]

auf dem relevanten Markt, hinsichtlich welchem die erfolgruchs durch die Bauherrschaft den Zuschlag letztlich nicht

Schwere des Verstosses

konkrete Basisbetrag innerhalb der zuvor ermitt des Verstosses festzusetzen.’” Die an den in nehmen haben sich unzulässig im Sinne von Art. es demnach zu prüfen, als wie schwer dieser zieren ist; hierbei stehen objektive’? Faktoren im

re der Zuwiderhandlung im Einzelfall unter Be- ı beurteilen. Abreden gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 len — als sogenannte harte Kartelle — grundsätznter anderem sind Abreden, welche den Preisen ihnen immanenten Gefährdungspotentials im nens, d.h. zwischen 7 % und 10 %, einzuordnen. rheblich beeinträchtigende Abreden, welche sich zienz rechtfertigen lassen, zu gewichten. Darüber

jen, siehe Rz 5 der Bekanntmachung Nr. 38/2006 8 81 Abs. 4 Satz 2 des Gesetzes gegen Wettbenehmen und Unternehmensvereinigungen — Buss-

1, vgl. ROLF DÄHLER/PATRICK KRAUSKOPF, Die Sankti- - Walter Stoffel/Roger Zach (Hrsg.), Kartellgesetzrevi- hinaus ist im Allgemeinen davon auszugel gleichzeitig mehrere Tatbestände gemäss | wichten sind als solche, die nur einen Tatbe

959. Im Fall „Elektroinstallationsbe gene erfolgreiche Schutznahmen von einen delte es sich um den ersten Fall im Bereicl wurde. Ferner war dieser Fall mitunter auc teien, denn dort reichten einerseits alle Part rerseits auch bereit, einvernehmliche Reg: und Tiefbau im Kanton Aargau“ wurde die Schutznahmen ohne vertiefte Überprüfung steht derzeit keine weitere Sanktionspraxis rige, von den Wettbewerbsbehörden mehrn Bestimmung des Basisbetrags für eigene onsabsprachen gibt es in der Schweiz dem gend fort- und weiterzuentwickeln.

960. Bezüglich der Art des Versto horizontale Abreden über den Preis und di che horizontalen Abreden gehören anerkaı das Kartellrecht und deren Schadigungspc sind gleichzeitig mehrere der als im Wettbe rameter gemäss Art. 5 Abs. 3 KG betroffer einer Beseitigung wirksamen Wettbewerbs des Marktes. Die Art des Verstosses ist da sprochen gravierend zu qualifizieren.

961. Bestarkt wird dieser Befund « die Aufschluss Uber die dortige Bewertung volkswirtschaftlichen Schädlichkeit von S Deutschland grundsätzlich keine Freiheitss mit 8 298 dStGB einen spezifischen Stra sprachen bei Ausschreibungen“ vor, der dé zontalen’*° Absprache beruhenden Angebc Geldstrafe bedroht. Vergleichbare, ebenfall: beruhende Angebote bei Vergabeverfahrer iCodice Penale). In den USA etwa sehen di R - Antitrust Offenses“ allgemein für „Bid-I ments Among Competitors“ einen „Base Of nen „Level“ zu erhöhen, „if the conduct invo competitive bids“, also bei typischen Submi: ein „Level“ höher eingestuft werden als anı teilungen. In Kanada werden für horizontale Mio. angedroht (section 45 Competition Act rate Bestimmung besteht, die Bussen in ur

72 Vgl. Erläuterungen SVKG (Fn 683), ad Art. 728 RPW 2009/3, 215 Rz 126, Elektroinstallatio

72 Siehe RPW 2012/2, 408 Rz 1100 ff., Wettb Aargau.

Dazu etwa PASEWALDT (Fn 621), 87.

Abrufbar unter <www.ussc.gov/Guidelinesj/: (11.06.2013).

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nen, dass Wettbewerbsbeschränkungen, welche Art. 5 Abs. 3 und 4 KG erfüllen, schwerer zu gestand erfüllen. ’?”

striebe Bern“? wurde für den Basisbetrag für ei-

1 Prozentsatz von 7 % ausgegangen. Dabei han-

1 Submissionsabsprachen, der direkt sanktioniert h gepragt vom kooperativen Verhalten aller Pareien Selbstanzeigen ein und sie alle waren andealungen zu treffen. In der Verfügung „Strassenser Basisbetrag von 7 % für eigene erfolgreiche _ übernommen.’ Nebst diesen zwei Fällen bebei Einzelsubmissionsabsprachen. Eine langjählals oder gar oberinstanzlich bestätigte Praxis zur erfolgreiche Schutznahmen bei Einzelsubmissizufolge noch nicht, vielmehr gilt es, diese vorliesses ist festzuhalten, dass es sich vorliegend um

2 Aufteilung von Geschäftspartnern handelt. Solintermassen zu den gravierendsten Eingriffen in tential ist in der Ökonomie unbestritten. Zudem werb besonders wesentlich anzuschauenden Pa- 1. Sodann führen diese Abreden regelmässig zu und der geschützte Abredeteilnehmer hält 100 % her bei Einzelsubmissionsabsprachen als ausge-

Jurch zahlreiche ausländische Rechtsordnungen, der gesellschaftlichen Unerwünschtheit und der ubmissionsabsprachen geben: So kennt etwa trafen für Kartellrechtsverstösse, sieht allerdings ftatbestand für „wettbewerbsbeschränkende Abas Abgeben eines auf einer rechtswidrigen, horits mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit 5 die Abgabe von auf rechtswidrigen Absprachen 1 unter Freiheitsstrafe stellende Normen kennen nien (Art. 262 Cödigo Penal) und Italien (Art. 353 e 2010 Federal Sentencing Guidelines’*' im „Part Rigging, Price-Fixing or Market-Allocation Agreefense Level” von 12 vor. Dieser ist jedoch um ei- Ived participation in an agreement to submit nonssionsabsprachen mit Stutzofferten, welche damit Jere horizontale Preisabsprachen oder Marktauf- » Hardcore-Kartelle Bussen von maximal CAD 25 ), während für Fälle von „Bid-Rigging“ eine sepabeschränkter Höhe („fine in the discretion of the

3. nsbetriebe Bern. awerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton court“) vorsieht (section 47 Competition Act sen Rechtsordnungen als besonders mass angesehen und mitunter sogar — und zwar tellrechts — mit Freiheitsstrafen geahndet.

962. Bezüglich der Schwere des teien vorsätzlich dem Kartellgesetz zuwider rung der direkten Sanktion im Jahre 2004 e statt, im Besonderen auch beim Schweizeri: tuten wird nun ausdrücklich vorgesehen, d. recht aus dem Verband ausgeschlossen we letzten Jahren von der WEKO wiederholt au und die damit verbundene Schädlichkeit fir de.’”* Die Parteien setzten sich mit ihrer A nungen und Verhaltensanweisungen hinwe cher Sicht zumindest verständliche (wenn : ten. Schliesslich ist auch zu berücksichtige gen der öffentlichen Hand das enge Kors den Bauherren bezüglich Verfahrensabbruc den (Verbot solcher) auferlegen, zu ihren ( der vergaberechtlichen Grundkonzeption, r wirksamem Wettbewerb führen und darübe lich des schwer eruierbaren Marktpreises li ist aus den vorgenannten Gründen als eben

963. Wird bei Einzelsubmissionsa stimmung der Maximalhöhe des Basisbetra nicht auf den gesamthaft in diesem Bere Obergrenze des Basisbetrags verglichen r chen tief ausfällt. Wie es sich damit bei Vo verhalten würde, braucht vorliegend nicht derheit von Einzelsubmissionsabsprachen trags ebenfalls angemessen Rechnung zu diesbezüglichen Sanktionen verloren gehen

964. Aus all diesen Gründen kar erstmalig erfolgte, im Fall „Strassen- und 1 übernommene Festlegung des Basisbetrag nicht auf vorliegenden Fall übertragen were Art und Schwere des Verstosses angemes: rigens auch bei künftigen vergleichbaren sofern dort der Basisbetrag ebenfalls nacl bemessen wird, der Fall sein kann — vielme erfolgreiche Schutznahmen auf 10 %.

965. Fast alle Parteien erachten « unzulässig. Zusammengefasst bringen sie c

- Die WEKO gehe bei Preisabsprach gend müsse aber eine differenzierte Betrac rierten Preise nicht trotz Absprachen ma

"8 Siehe Rz 917. 7% Siehe hierzu auch Rz 918. 734 Vgl. dazu etwa die Schilderungen in RPW z

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). Submissionsabsprachen werden somit in diverive Eingriffe in das Spiel des freien Wettbewerbs im Gegensatz zu anderen Verletzungen des Kar-

Verstosses ist zu berücksichtigen, dass die Pargehandelt haben.’” Sodann fand seit der Einfühine Sensibilisierung in der gesamten Baubranche schen Baumeisterverband SBV.’* In dessen Staass Mitglieder bei Verstössen gegen das Kartellarden. Ferner ist zu berücksichtigen, dass in den if die Unzulässigkeit von Submissionsabsprachen die schweizerische Wirtschaft hingewiesen wur- ‚bredetätigkeit über diese ihnen bekannten Warg, ohne dass sie hierfür aus wettbewerbsrechtliauch nicht durchschlagende) Gründe gehabt hätn, dass die Abredeteilnehmer bei Ausschreibunett, welches die vergaberechtlichen Vorschriften +h (nur bei wichtigen Gründen) und Abgebotsrunsunsten ausnutzen und damit das Funktionieren lamentlich dass one-shot sealed bid auctions zu r hinaus der Bauherrschaft Informationen bezügefern, untergraben. Die Schwere des Verstosses falls sehr gravierend zu bezeichnen.

bsprachen sodann — wie vorliegend — für die Be- Js auf die einzelnen Submissionen abgestellt und ch erzielten Umsatz, führt dies dazu, dass die it der Schädlichkeit solcher Abreden ausgesprofliegen einer umfassenderen Submissionsabrede geklärt zu werden. Dieser vorerwahnten Besonist bei der Bestimmung des konkreten Basisberagen, soll nicht die abschreckende Wirkung der

ın die im Fall „Elektroinstallationsbetriebe Bern“ iefbau im Kanton Aargau“ ohne nähere Prüfung s auf 7 % für eigene erfolgreiche Schutznahmen len, sondern erweist sich in casu als zu tief. Der sen und daher sachgerecht ist hier — wie dies üb- Fällen betreffend Einzelsubmissionsabsprachen, 1 den einzelnen abgesprochenen Submissionen hr eine Festsetzung des Basisbetrags für eigene

sine Festsetzung des Basisbetrags auf 10 % als labei folgende Gründe an:

en immer von schweren Verstössen aus. Vorliehtung greifen. Es sei nicht erstellt, dass die offerktgerecht gewesen seien. Vielmehr hätten die

010/1,2 B.1.

Schutzsuchenden jeweils knallharte Wettb einen Schutz zugeteilt erhalten zu haben. | halb es eigentlich nicht zu Sanktionen ke schweren Verstössen gesprochen werden. „gravierendste Eingriffe“ mit einem „erheblic zur „Beseitigung wirksamen Wettbewerbs“ | tive Schwere der behaupteten Verstösse k suchungsergebnisse dazu vorlägen.’”

- Nur wenn der Wettbewerb beseitig ausgegangen werden. Die WEKO gehe ni werb beseitigt worden sei. Die Auswirkung denn auch unterschiedlich beurteilt. Gleich onsgrenze von 10 % anwenden zu wollen, s

- Ein Ausschöpfen des Basisbetragss Wie wäre dann ein umfassendes Rotationsl ter mit Kampfmassnahmen vernichtet würo gewählt würde, müsste jede Abrede nach ‚ tragssatz von 10 % führen, was nicht der A bestehe eine langjährige Praxis, wonach de tens 7 % oder weniger festgelegt werde. Es onsrahmen voll ausgeschöpft wurde.

- Die vorgebrachten Argumente seien dass es sich im Fall „Elektroinstallationsbe Fall von Submissionsabsprachen handle, s „Landesbibliothek“. Die WEKO habe sich al Submissionsabsprachen auseinandergeset nicht unüberlegt erfolgt sei. Zudem sei die: den Untersuchung ergangen, weshalb eine Praxisänderung vorgenommene Verhalten: tensität dort sehr hoch gewesen, während stallationsbetriebe Bern“ alle Parteien eine gelungen abgeschlossen hätten, sei unbe: Einreichung einer Selbstanzeige würden vc diesem Argument vermischt werde. Hinzu seits hinsichtlich der Unterlassungsanordnı mit einvernehmlichen Regelungen zu orien! massiv härter durchzugreifen.’*? Im Fall „S Satz von 7 % nicht ohne nähere Prüfung i Antrag ein Satz von 10 % beantragt worde: Rechtsgleichheit reduziert.““° Der Verweis falsch, weil das schweizerische Recht keine contrario geschlossen werden müsse, dass sonders schweren Fall einer Abrede na amerikanischen Federal Sentencing Guidel

73 Act. [...]. 7 Act. [...]. 37 Act. [...]. 738 Act. [...]. 2 Act. [...]. Act. [...].

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werbspreise berechnen müssen, um überhaupt Dann liege aber gar keine Schädigung vor, wesymmen dürfte, jedenfalls könne aber nicht von Die WEKO gehe davon aus, es handle sich um ‚hen Schädigungspotential“, welches regelmässig führe. Doch dies sei nicht erstellt. Uber die effekönne erst diskutiert werden, wenn weitere Untert werde, könne von einer besonderen Schwere cht in allen Fällen davon aus, dass der Wettbeen der Abreden würden in den einzelnen Fällen wohl pauschal in allen Fällen die oberste Sanktiei schlichtweg willkiirlich. °°

satzes von 10 % wäre völlig unverhältnismässig. artell zu ahnden? Wie wäre es, wenn Aussenseilen? Wenn vorliegend ein Basisbetrag von 10 % Art. 5 Abs. 3 KG automatisch zu einem Basisbebsicht des Verordnungsgebers entspreche.’” Es r Basisbetrag in vergleichbaren Fällen bei höchs- ; wäre vorliegend das erste Mal, dass der Sanktisodann unrichtig oder irrelevant. Das Argument, triebe Bern“ um den ersten direkt sanktionierten ei unbehelflich. Übersehen werde damit der Fall uch schon vorher mehrere Jahre mit dem Thema zt, weshalb die Wahl des Basisbetragssatzes ser Entscheid erst nach Eröffnung der vorliegen- Praxisänderung bloss für nach Ankündigung der sweisen zulässig sei. Sodann sei die Eingriffsinsie hier sehr gering sei. Dass im Fall „Elektroin- Selbstanzeige gemacht und einvernehmliche Reachtlich. Denn die Sanktionsbemessung und die n der SVKG bewusst getrennt gehalten, was mit komme, dass es widersprüchlich sei, sich einer- ıngen am Fall „Elektroinstallationsbetriebe Bern“ ieren, andererseits bei der Sanktionsbemessung trassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ sei der ibernommen worden. Vielmehr sei auch dort im 1, die WEKO habe diesen aber aus Gründen der ; auf ausländische Normen sei schon deshalb > Freiheitsstrafen für bid rigging kenne, woraus e es sich dabei in der Schweiz nicht um einen bech Art. 5 Abs. 3 KG handle. Auch die USines sowie der kanadische Competition Act wür- den Fälle von bid rigging nicht härter bestre darauf, dass die Parteien vorsätzlich gehan nicht nachgewiesen sei. Im Übrigen sei ins verhalt anders gelagert sei als in den beide chen den gleichen Zeitraum betrafen.? U Basisbetrags verglichen mit der Schädlichl Der Wettbewerb im Kanton Zürich sei ausc¢ che ausgesprochen tief. Ein Basisbetrag

- Im Vergleich zu den beiden bisher handle es sich vorliegend um den geringfü triebe Bern“ habe ein Rotationskartell bes Rahmen erfolgt und die Absprachedichte s gewesen. Im Fall „Strassen- und Tiefbau ir matischen Element, doch lag die Gesamtz von 3 Jahren ebenfalls bei ca. 100 Fällen. E gelegt worden. Vorliegend werde über eine Kartellrechtsverstoss von [...] behauptet. D che gerade mal zwischen [0-5] Promille all mit den beiden anderen Fällen sei dies eir selbst die Selbstanzeigerin an, Abreden s wenn die Unternehmen genug Arbeit gehalt aufgrund der guten Auslastung ohnehin höl ge Auswirkung auf die Preise gehabt hatter ausführt — die abgesprochenen Preise gege der Wettbewerb im Kanton Zürich äussers gungen seien an der Tagesordnung. Der vo deren Submissionsabsprachen betreffende Der Basisbetragssatz dürfe daher maximal andere Partei erachtet — ebenfalls aufgrun Fällen — einen Basisbetragssatz von höchst

- Die Erhöhung des Basisbetragssatz Fälle „Elektroinstallationsbetriebe Bern“ unc unzulässige Praxisänderung dar.’’° Zunäc Strafschärfung verletzt.’*” Sodann seien die gegeben: Erstens fehle es an ernsthaften führen würde, dass bei allen Abreden nach 10 % angewendet werden müsste, was ni dass diese Änderung in grundsätzlicher We tens überwiege das Interesse an der ricl Rechtssicherheit nicht. Viertens würde dam

- Im Übrigen verstosse eine Erhöhun den Gleichbehandlungsgrundsatz. Denn in

Act. [...]. 2 Act. [...]. 73 Act. [...]. Act. [...]. 75 Act. [...]. 8 Act. [...]. Act. [...].

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fen als andere Hardcore-Kartelle.’*' Der Verweis delt hätten, sei ebenfalls unrichtig, da ein Vorsatz :ofern auch nicht nachgewiesen, dass der Sachn anderen Fällen, zumal die angeblichen Abspranzutreffend sei auch, dass die Obergrenze des <eit solcher Absprachen ausgesprochen tief sei. jesprochen hart und die Margen in der Baubranvon 7 % treffe die Bauunternehmer daher sehr

“ sanktionierten Fällen von Submissionsabreden gigsten Verstoss: Im Fall „Elektroinstallationsbetanden. Absprachen seien in instutionalisiertem ei mit ca. 100 Abreden innert zwei Jahren hoch n Kanton Aargau“ fehle es zwar an einem systeahl vorgeworfener Abreden über einen Zeitraum 3eide Male sei der Basisbetragssatz mit 7 % festn Zeitraum von sechs Jahren in [1-10] Fällen ein er Anteil angeblich abgesprochener Offerten maer von [...] gerechneter Offerten aus. Verglichen le verschwindend geringe Anzahl. Sodann gebe eien praktisch nur dann zu Stande gekommen, Mt hätten. In diesen Phasen aber seien die Preise rer, weshalb die Abreden kaum eine eigenstandi- 1. Zudem seien — wie die Selbstanzeigerin selber nseitig nach unten korrigiert worden. Sodann sei t hart und Offerten mit verlustbringenden Bedinrliegende Fall sei im Vergleich zu den beiden ann Fällen von völlig untergeordneter Bedeutung. 6%, allerhöchstens aber 7 % betragen.’“* Eine d eines Vergleichs mit den beiden vorgenannten ens 3 % als angemessen.”

‘es auf 10 % stelle in Anbetracht der bisherigen | „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ eine hst werde damit das Verbot der rückwirkenden » Voraussetzungen für eine Praxisänderung nicht und sachlichen Gründen, da diese Praxis dazu Art. 5 Abs. 3 KG künftig ein Basisbetragssatz von icht rechtens sei. Zweitens sei nicht erkennbar, aise und auch für die Zukunft erfolgen solle. Drititigen Rechtsanwendung das Interesse an der it auch gegen Treu und Glauben verstossen. ’”*

g des Basisbetragssatzes auf 10 % auch gegen der parallelen Untersuchung „Strassen- und Tief- bau im Kanton Aargau“ sei der Basisbetrag es sich dabei um ein und dieselbe Unterst den, namentlich aus Kapazitätsgründen, ge tariat auch bestätigt. Eine ungleiche Behan len Verfahrens sei unzulässig. “°

966. Diesen Vorbringen ist wie folc

- Dass der vereinbarte Preis bei Abs bereits ausgeführt (Rz 871). Im Übrigen kai werden, weshalb bei Einzelsubmissionsal onsmarktabgrenzung besonders schwere \ wenn ausgeführt wird, die WEKO sei nicht zum Schluss gekommen, es liege eine Wet liche Wettbewerbsbeeinträchtigung hat die der Zuschlag nicht an den gemäss Abrede I

- Auch wenn vorliegend ein Basisbetr nicht, dass in allen Fälle von Abreden gem: werden müsste. Vielmehr käme dieser Bas liegenden Fall vergleichbaren Fällen von Einzelsubmissionsmarktabgrenzung zur An dass 100 % des Marktes abgesprochen sii Basisbetrags auf die einzelnen Submissior reich erzielten Umsatz abgestellt wird, und tung von Aussenseitern ist bei Einzelsubmis lich. Auch dass eine Steigerung bei einem fängt nicht, da dort — entsprechend der Abı len könnte, wie dies die Untersuchung in | hat.

- Die WEKO ist nach wie vor der Ans mente eine Ausschöpfung des Sanktionsral in Betracht gezogen werden kann’” und de eines Basisbetragssatzes von 10 % sprecl sanktionierbar, weshalb er nicht als Präzec trachtet ist die WEKO der Ansicht, der insbe stallationsbetriebe Bern“ angewandte Basis dass im vorgenannten Fall hinsichtlich der gesprochen grosse Zurückhaltung geübt w wegen der einvernehmlichen Regelung etw zichtet wurde.’°* Obwohl dort wohl ein Rc nicht so behandelt und es wurde beispielsv grenzung mit entsprechenden Folgen fur d Tiefbau im Kanton Aargau“ wurde der Basis lationsbetriebe Bern“ übernommen, damit it zeitig wurde aber angedeutet, künftig be schöpfung des Sanktionsrahmens in Betrac

- Sodann ist festzuhalten, dass keine ist festzuhalten, dass bei bislang zwei ents

49 Act. [...].

750 So auch RPW 2012/2, 408 Rz 1103, Wettb Aargau.

1 RPW 2009/3, 215 Rz 128, Elektroinstallatio

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ssatz mit 7 % festgelegt worden. Materiell handle ıchung, welche einzig aus administrativen Grüntrennt geführt worden sei. Dies habe das Sekredlung der Parteien innerhalb desselben materieljt zu begegnen:

prachen nicht dem Marktpreis entspricht, wurde nn auf die Ausführungen unter Rz 958 verwiesen Jsprachen und entsprechender Einzelsubmissi- /erstösse vorliegen. Schlicht unzutreffend ist es, in allen Fällen von erfolgreichen Schutznahmen tbewerbsbeseitigung vor. „Bloss“ auf eine erheb- WEKO einzig in Fällen geschlossen, in welchen yestimmten Zuschlagsempfänger ging.

agssatz von 10 % angewandt würde, hiesse dies ass Art. 5 Abs. 3 KG ein ebensolcher angewandt sbetragssatz nur, aber immerhin, in mit dem vor- Einzelsubmissionsabreden und entsprechender wendung, bei welchen a) die Abrede dazu fuhrt, id, b) für die Bestimmung der Maximalhöhe des len und nicht auf den gesamthaft in diesem Bec) sich dies als angemessen zeigt. Eine Vernichssionsabreden aber sachlogisch schon nicht mög- „Rotationskartell“ nicht mehr möglich wäre, verrede — die Marktabgrenzung auch anders ausfalsachen Strassebelage im Kanton Tessin gezeigt

icht, dass aufgrund der von ihr genannten Argumens bei Submissionsabreden künftig durchaus iss diese Argumente in casu für eine Anwendung ıen. Der Fall „Landesbibliothek“ war nicht direkt lenzfall angeführt werden kann. Retrospektiv besondere im ersten entschiedenen Fall „Elektroinbetragssatz von 7 % sei zu tief gewesen. Fakt ist, Auslotung der möglichen Sanktionsgrenzen ausurde. Dies zeigt sich unter anderem daran, dass fa auf den Nachweis eines Rotationskartells vertationskartell vorgelegen haben mag, wurde es veise auf eine damit übereinstimmende Marktaban Basisbetrag verzichtet. Im Fall „Strassen- und sbetragssatz von 7 % aus dem Fall „Elektroinstal- 1 beiden Fällen gleich vorgegangen wird. Gleich- | Einzelsubmissionsabsprachen eine volle Ausht ziehen zu wollen.

» unzulässige Praxisänderung vorliegt. Zunächst chiedenen Fällen von Einzelsubmissionsabreden

awerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton

nsbetriebe Bern.

und -märkten von einer diesbezüglich best den kann. Und selbst wenn, wären die Vor da, wie ausgeführt, sachliche Gründe daf Rechtsanwendung ein allfälliges Interesse :

- Berechtigt erachtet die WEKO allero Basisbetragssatzes von 10% in vorliege Gleichbehandlung verstossen würde. Dies, und Tiefbau im Kanton Aargau“ die Sankti sich bei diesen beiden Untersuchungen m: öffnete Verfahren handelt. Soweit hier also her auch dieselbe Sanktionsbemessungsme

967. Zusammenfassend ist daher reiche Schutznahmen bei Einzelsubmissio onsmarktabgrenzung einen Basisbetragssé derhandlung angemessen erachten würde. der Gleichbehandlung denselben Basisbe „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ : tionsrahmens bei Submissionsabsprachen hen.

968. Daraus ergeben sich folgend Schutznahmen (Reihenfolge nach Höhe Ba

Kumulierte Umsatz

Unternehmen inkl. MWST

[in Mio. CHF] Birchmeier [2- Walo [1- Keller-Frei [0- Toller [0- Tibau [0- Hüppi [0- Brunner [0- Hagedorn [0- Müller [0- Flexbelag [0- Kern [0- Egli [0- Schiess

Basisbeträge in [Tsd.] CHF (gerundet auf ganze Fran

969. Zu bestimmen bleibt der Ba: Hüppi im Fall [...], bei welchem diese Gese den Bauherrn letztlich den Zuschlag doch bezüglich Art und Schwere des Verstosses

752 Gemäss Art. 4 Abs. 1 VKU, der hier analog MWST (in der relevanten Zeit 7,6 % betragı

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ehenden Praxis noch gar nicht gesprochen weraussetzungen für eine Praxisänderung gegeben, ir bestehen und das Interesse an der richtigen in der Rechtssicherheit überwiegt.

ings das Vorbringen, dass die Anwendung eines nder Untersuchung gegen den Grundsatz der ‚ weil in der parallelen Untersuchung „Strassenonsbemessung anders vorgenommen wurde, es iteriell jedoch um dasselbe, am gleichen Tag erdieselbe Ausgangslage besteht wie dort, ist dasthode anzuwenden.

festzuhalten, dass die WEKO in casu für erfolgnsabreden und entsprechender Einzelsubmissitz von 10 % als der Art und Schwere der Zuwi- Sie wendet allerdings aufgrund des Grundsatzes stragssatz wie in der parallelen Untersuchung an, also 7 %. Eine volle Ausschöpfung des Sankwird sie aber in künftigen Fällen in Betracht zie-

e Basisbeträge pro Partei für eigene erfolgreiche sisbetrag):

e | Kumulierte Umsätze Basisbetra

3] [1-2] [100-200] 3] 12] [1-100] 1] [0-1] [1-100] 1] [0-1] [1-100] 1] [0-1] [1-100] 1] [0-1] [1-100] 1] [0-1] [1-100] 1] [0-1] [1-100] 1] [0-1] [1-100] 1] [0-1] [1-100] 1] [0-1] [1-100] 1] [0-1] [1-100] 0 0 °

ken) der Parteien für eigene erfolgreiche Schutznahmen.

sisbetragssatz für die abredegemäss geschützte llschaft aufgrund des Verfahrensabbruchs durch nicht erhielt. Die vorangehenden Ausführungen treffen grundsätzlich ebenso auf nicht umsatzge-

Anwendung findet, sind die Umsatzzahlen ohne and) massgebend.

nerierende, aber gegen Art. 5 Abs. 3KG ve sprachen zu und es kann auf sie verwieser eine Wettbewerbsbeseitigung und nicht „bl bewerbs vor. Die Abredeteilnehmer haben zung der Abrede tun mussten und konnten für den Verfahrensabbruch und die Neuat eingetreten. Die WEKO erachtet es daher : betragssatz anzuwenden wie er vorliegend | wird. M.a.W. wird der Basisbetragssatz auf

970. Daraus ergibt sich folgender in Fall [...]: Umsatz inkl. MWS t h Unternehmen [in Mio. CHF] Hüppi [0-

Basisbetrag in [Tsd.] CHF (gerundet auf ganze Fran folgreich geschützte Hüppi aufgrund des Verfahrensa

erhielt (Fall [...]).

971. Zusammenfassend ergeben. henfolge nach Höhe Basisbetrag):

Basisbetrag für er folgreiche Schutz

Unternehmen nahmen

[in Tsd. CHF] Birchmeier [100-20 Walo [1-10 Hüppi [1-10 Keller-Frei [1-10 Toller [1-10 Tibau [1-10 Brunner [1-10 Hagedorn [1-10 Müller [1-10 Flexbelag [1-10 Kern [1-10 Egli [1-10 Schiess

Total Basisbeträge in [Tsd.] CHF (gerundet auf ganze

972. Die Anwendung derselben S len Untersuchung „Strassen- und Tiefbau in Sanktionsbetrag von Schiess (nunmehr Ce tragen würde. Ebenso wie in der parallelen thode nunmehr aus Gründen der Gleichbe schalsanktion für Schiess auszusprechen. bewiesenermassen an [3-10] Abreden bete

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rstossende Teilnahmen an Einzelsubmissionsab- ı werden. Insbesondere liegt auch in diesem Fall oss“ eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettalles getan, was sie für eine erfolgreiche Umset- . Auch ein Schaden, bestehend aus den Kosten isschreibung sowie die Verzögerung, ist effektiv als sachgerecht, in diesem Fall denselben Basisauch bei erfolgreichen Schutznahmen angewandt 7 % festgelegt.

Basisbetrag für diese Schutznahme durch Hüppi

T | Umsatz exkl. MWST Basisbetrag [in Mio. CHF] [in Tsd. CHF] 1] [0-1] [1-100]

<en) auf dem relevanten Markt, hinsichtlich welchem die erbbruchs durch die Bauherrschaft den Zuschlag letztlich nicht

sich damit folgende Basisbeträge pro Partei (Rei-

• Basisbetrag für

• | Schutznahme bei Ver- | Total Basisbetrag

fahrensabbruch [in Tsd. CHF] [in Tsd. CHF] 0] - [100-200] 0] - [1-100] 0] [0-100] [1-100] 0] - [1-100] 0] - [1-100] 0] - [1-100] 0] - [1-100] 0] - [1-100] 0] - [1-100] 0] - [1-100] 0] - [1-100] 0] - [1-100] 0 - 0

Franken) der Parteien.

anktionsbemessungsmethode wie in der parallen Kanton Aargau“ führt vorliegend dazu, dass der llere AG Zürich, Bauunternehmung) CHF 0.- be- Untersuchung, deren Sanktionsbemessungsmehandlung angewandt wird, ist diesfalls eine Pau- In Anbetracht der Tatsache, dass sich Schiess iligt hat, erachtet die WEKO — auch im Vergleich zu den in der parallelen Untersuchung aust on von CHF 35‘000.- als der Art und Schwe gemessen. Zutreffend ist zwar, dass Schies Untersuchung weniger hohe Beträge von S sere] Anzahl von Abredebeteiligungen vor. | Raum gestellte Summe von CHF 18'700.-” re der Anzahl) der unzulässigen Verhaltens\

B.7.2.3.2 Dauer

973. Eine Einzelsubmissionsabre: resp. der relevanten Märkte zeitlich limitiert gestützt auf die Dauer des Wettbewerbsve missionsabreden — wie vorliegend erfolgt’”” zahl der Abreden je nach Unternehmen pro Basisbetrags gestützt auf die Dauer wäre umfassenderen Submissionsabrede oder ¢ wiesen wäre. Ein dahingehender Beweis den.’ Auf einen Zuschlag gestützt auf die in welcher auf die Einzelsubmissionsabrec sichtigen ist allerdings die Anzahl Beteiligut tersuchten Zeitraum, dies gegebenenfalls al

B.7.2.3.3 Erschwerende und mildernde

974. In einem letzten Schritt sind den Umstände nach Art. 5 und 6 SVKG zu | Aspekte, welche im Rahmen der Kooperati reduktion gemäss Art. 49a Abs. 2 KG abg stände Berücksichtigung finden. ’?”

i) Erschwerende Umstände Beteiligung an Absprachen

975. Das Sekretariat hat in seineı Kartellgesetz als erschwerenden Umstand | sei es durch eigene (erfolgreiche ebenso w als einen separaten Verstoss gewertet und |

976. Mehrere Parteien haben dies mit, dass ein solches Vorgehen zu einer u bestrafung eines bestimmten Verhaltens fül

3 Vgl. act. [...]. 754 Siehe dazu B.6.1.2 ff. sowie Rz 823 ff.

75 Im Gegensatz dazu der Fall RPW 2009/3, 2 dem sich die Abspracheteilnehmer im unter Dauer des Wettbewerbsverstosses eindeut trag entsprechend auch aufgrund der Daue

756° Ebenso RPW 2012/2, 409 Rz 1106, Wettbe Aargau.

757 RPW 2009/3, 216, Rz 132, Elektroinstallatic 758 So etwa act. [...].

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yesprochenen Pauschalsanktionen — eine Sanktire des unzulässigen Verhaltens von Schiess ans vorliegend im Vergleich zu [...] in der parallelen tützofferten einreichte, doch liegt dafür die [grös- Die von Schiess für eine Pauschalsanktion in den > erscheint daher nicht der Schwere (insbesonde- Neise von Schiess angemessen.

Je ist infolge der zeitlichen Beschränktheit des . Aus diesem Grund ist ein spezifischer Zuschlag rstosses bei einem Abstellen auf die Einzelsub- — kaum bestimmbar. Hinzu kommt, dass die An- Jahr sehr unterschiedlich ist. Eine Erhöhung des allenfalls angebracht, wenn das Bestehen einer iiner institutionalisierten Abredetätigkeit nachgekonnte vorliegend allerdings nicht erbracht wer- Dauer ist deshalb in vorliegender Untersuchung, len abgestellt wird, zu verzichten.”° Zu berückigen an getroffenen Wettbewerbsabreden im uns erschwerenden Umstand (vgl. Rz 975 ff.).

Umstände

schliesslich die erschwerenden und die mildernyerücksichtigen. Grundsätzlich können diejenigen In und damit über den Sanktionserlass oder die - egolten werden, nicht erneut als mildernde Umnm Antrag die wiederholten Verstösse gegen das Jjerücksichtigt und dabei jede Abredebeteiligung — je erfolglose) Schutznahmen oder Stützofferten — gezählt.

als unzulässig beurteilt. Sie begründen dies dangerechtfertigten Doppelbelastung resp. Doppelhre.’””® Zudem werde damit wiederum ohne sach-

15 f., Rz 127 ff., Elektroinstallationsbetriebe Bern, in suchten Zeitraum regelmässig trafen und somit eine ig bestimmt werden konnte. Dort wurde der Basisber der Abredetätigkeit erhöht.

werbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton

ınsbetriebe Bern.

liche Gründe von der Vorgehensweise in c bau im Kanton Aargau“ abgewichen, wo V mung des Basisbetrags einbezogen worde standes nicht nochmals berücksichtigt wurc suchung verminderte Prozentsätze bei der schiedliche Behandlung nicht auszugleiche härteren Bestrafung käme.” Zudem se Verstössen gegen das KG i.S.v. Art. 5 Abs. Bestimmung setze nämlich bereits erfolgt nicht wiederholte Verstösse innerhalb des spreche insbesondere der Wortlaut von Art und Zweck sowie das Legalitätsprinzip. Ein rechtskräftig beurteilte Kartellrechtsverletzt nicht vor.’ Erschwerende Umstände seie ein Zuschlag für die Dauer nicht möglich WEKO auch keine erschwerenden Umstanc

977. Die WEKO hält an ihrer Au gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. aSVKG nicht nur beurteilte Verstösse gegen das Kartellgese vielmehr einzig ein wiederholtes Verstosset innerhalb einer Untersuchung zur Beurteil dass die Tatsache, dass ein Zuschlag für c nicht ausschliesst, dass erschwerende Un weis auf die diesbezüglich im Rahmen der führungen’® ist allerdings auch hier aus C nungsmethode und derselbe erschwerende tersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kan Rahmen dieses erschwerenden Umstande die nicht bereits bei der Bestimmung des B Hintergrund braucht nicht mehr darauf eing Sekretariat in vorliegender Untersuchung v tigte Doppelbelastung vorgelegen hätte, wie gründung dieses nunmehr angewandten er sprachen“ können hier dementsprechend di auszugsweise wiedergegeben werden:

„Beteiligung an Absprachen

1108. Nicht jedes Abspracheverhalte Abspracheteilnehmer. Als häufigster Stützofferte verwiesen werden. Weite che Schutznahmen und Stützofferten.

[...]

© Act. [...]. Act. [...].

762 BSK KG-TAGMANNIZIRLICK (Fn 198), Art. 49

Siehe Rz 951 letztes Lemma sowie 966 let:

Nicht mitgezählt werden also die erfolgreich sabbruchs durch die Bauherrschaft erfolglo

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ler parallelen Untersuchung „Strassen- und Tieferhaltensweisen, welche bereits bei der Bestimn sind, im Rahmen dieses erschwerenden Um- Jen. Dass dafür gegenüber der parallelen Unter- Erhöhung verwendet würden, vermöge die unter- 2n, weshalb es ungerechtfertigterweise zu einer i zweifelhaft, ob überhaupt von wiederholten 1 Bst. a SVKG gesprochen werden könne. Diese > und rechtskräftig beurteilte Verstösse voraus, selben Verfahrens. Für eine solche Auslegung . 5 Abs. 1 Bst. a SVKG, aber auch dessen Sinn e bereits in einem früheren, förmlichen Verfahren ıng liege aber — zumindest bei dieser Partei — n nicht ersichtlich, denn anerkanntermassen sei und in den meisten bisherigen Fällen habe die le erkannt. ’°'

fassung fest, dass als erschwerender Umstand bereits rechtskräftig in einem früheren Verfahren tz zählen. Notwendig, aber auch hinreichend, ist 1 gegen das Kartellgesetz, was auch — wie hier — ung vorliegen kann.’® Sodann ist klarzustellen, lie Dauer gemäss Art. 4 SVKG nicht möglich ist, stände i.S.v. Art. 5 SVKG vorliegen. Unter Ver- Bestimmung des Basisbetrags gemachten Aussründen der Gleichbehandlung dieselbe Berech- ' Umstand anzuwenden wie in der parallelen Unton Aargau“. Es sind insbesondere auch hier im s nur diejenigen Abredebeteiligungen zu zählen, asisbetrags berücksichtigt wurden. ’°* Vor diesem egangen zu werden, ob bei der ursprünglich vom orgeschlagenen Zählmethode eine ungerechtfer- » dies mehrere Parteien geltend machen. Zur Beschwerenden Umstandes der „Beteiligung an Ab- e Ausführungen aus der parallelen Untersuchung

n generiert einen direkten Umsatz für den Fall kann dabei auf die Einreichung einer r fallen darunter auch einige nicht erfolgreia KG N 67; diesen Autoren wohl folgend WEBER/RIZVI tes Lemma.

len Schutznahmen sowie die aufgrund des Verfahren- 5 gebliebene Schutznahme von Huppi im Fall [...].

1110. [...] Von jeglicher Sanktion für scheint in Anbetracht der entscheiden bei der Submissionsabsprache spielt reichung von Stützofferten von jeglich als falsches Signal an die Marktteilne rung eines wettbewerbsvortauschend haltens.

1111. Aus diesem Grund berücksicht ferten unter dem Titel der erschwerer sichtigt die Anzahl der Abspracheteiln,

1112. Die Sanktion eines Unternehr hat, ist um einen höheren Prozentsat: nehmens mit vereinzelten Stützoffert welchen Prozentsatz die Sanktion zu |

978. Die Erhöhungen wurden in c bau im Kanton Aargau“ wie folgt abgestuft: hung des Basisbetrags um 200 %, 11-2C 100 % sanktioniert und 3-10 Beteiligungen

979. Einige Parteien machen ge „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau‘ schwerender Umstände sei unzulässig.’ < jenige der EU als zu hoch einzustufen. A wenn schon, eine Orientierung am Zuschla jedes Jahr ein Zuschlag von 10 % zu verar gend auf maximal 30 % festzusetzen. ’°® Au bei mehr als 20 Beteiligungen maximal 5( 25 %.'® Allerdings sei dabei zu berücksicht keine Erhöhung wegen wiederholter Teilna niger einschneidende Einzelsubmissionsab nahme an mehreren Absprachen dazu, das bei einem Rotationskartell, was zeige, das: sei.’’°

980. Die Höhe des Zuschlags und len Verfahren „Strassen- und Tiefbau im

WEKO hielt gleichwohl daran fest, weshalk chen. Hinsichtlich dem angeführten Argume falls a) die Marktabgrenzung wohl anders

Basisbetrag auswirkt, und b) ein Zuschlag 1 grund der weiteren Marktabgrenzung, würd

765 RPW 2012/2, 409 f. Rz 1008 ff., Wettbewer

gau. 766 RPW 2012/2, 412 Rz 1026 ff., Wettbewerb: 767 Act. [...]. Implizit auch act. [...].

78 Act. [...].

769 Act. [...].

Act. [...].

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das unzulässige Verhalten abzusehen, erden Rolle, die ein stützendes Unternehmen _ ebenfalls als nicht gerechtfertigt. Die Einer Sanktion zu befreien, erscheint nicht nur hmer, sondern auch als stossende Tolerieen und volkswirtschaftlich schädlichen Verigt die WEKO die Einreichung von Stützof- ıden Umstände (Art. 5 SVKG). Sie berückahmen.

nens, das häufig Stützofferten eingereicht z zu erhöhen, als die Sanktion eines Unteren. Damit ist aber noch nicht gesagt, um arhöhen ist.

ler parallelen Untersuchung „Strassen- und Tief- Mehr als 20 Beteiligungen führten zu einer Erhö- ) Beteiligungen wurden mit einer Erhöhung um mit einer solchen um 50 %.’°°

tend, auch die in der parallelen Untersuchung ‘ angewandte Methode der Berücksichtigung ersie sei mit Blick auf die bisherige Praxis und dieus Sicht einer Partei angemessener erschiene, g für die Dauer gemäss Art. 4 SVKG, wonach für schlagen sei. Der Zuschlag wäre diesfalls vorlies Sicht einer anderen Partei dürfte die Erhöhung ) % betragen, bei 11-20 Beteiligungen maximal gen, dass bei einem eigentlichen Rotationskartell hme möglich wäre. In vorliegendem Fall, wo wereden vorlägen, führe die Erhöhung wegen Teil- Ss die Unternehmen härter sanktioniert würden als 5 diese Erhöhung schon im Grundsatz willkürlich

dessen Abstufung wurde auch schon im paralle- Kanton Aargau“ von den Parteien kritisiert. Die kein Grund besteht, vorliegend davon abzuweint des Rotationskartells ist anzufügen, dass diesausfallen dürfte, was sich entsprechend auf den ür die Dauer hinzukäme. Insgesamt, gerade aufle ein Rotationskartell deutlich härter sanktioniert

bsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aarsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau.

als Einzelsubmissionsabreden, auch wenn schlag für wiederholte Verstösse ausgespro

981. Die nachfolgende Tabelle g rechtswidrigen, bei der Bestimmung des Bi men der Parteien (Reihenfolge nach Anza diese Tabelle den Eindruck erwecken könr oft an Abreden beteiligt gewesen.’”' Dieser sende Kooperationspflicht im Rahmen der S

Unternehmen Fallnummern Keller-Frei [...] Hüppi [...] Birchmeier [.-.] Schiess [...] Tibau L...] Kern [.-.] Toller [.-.] Walo [...] Flexbelag [...] Hagedorn [.-.] Muller [.-.] Brunner [...] Egli -

Übersicht Sanktionserhöhung wegen Beteiligung an /

Mutmasslicher Gewinn

982. Als weiterer erschwerender L te in Betracht. Ein durch das Verhalten er: enthalten. Fällt indessen im Einzelfall die u sem Gewinn als erschwerendem Umstan

mm Entgegen der Ansicht der Selbstanzeigerin

drucks allein allerdings kein Grund, von ein nicht, weil auch gegenüber den anderen Pa SVKG regelt im Übrigen einzig die Möglichl erste) Selbstanzeigerinnen. Dass diese zus sätzliche Dauer in der Verfügung nicht darz aber nicht. Dies kann schon nur deshalb nic pflicht gegenüber den anderen Parteien nic der Selbstanzeigerin vorliegend aber ohner nicht zur Anwendung gelangt.

722 Siehe Rz 212f.

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bei diesen als erschwerender Umstand ein Zuchen wird.

ibt eine Übersicht über die Anzahl von kartellasisbetrags nicht berücksichtigten Abredeteilnahhl Abredeteilnahmen). Zu ergänzen bleibt, dass ite, die Selbstanzeigerin sei Uberdurchschnittlich Eindruck wäre unzutreffend; er ist auf die umfaselbstanzeige zurückzuführen. ’’?

Anzahl Beteiligungen Erhöhung

[11-20] 100 % [11-20] 100 % [11-20] 100 % [3-10] Pauschalsanktion [3-10] 50 % [3-10] 50 % [3-10] 50 % [3-10] 50 % [3-10] 50 % [3-10] 50 % [3-10] 50 % [3-10] 50 % (6) -

Jmstand kommt die Höhe der erzielten Kartellrenzielter „Normalgewinn“ ist bereits im Basisbetrag nrechtmässige Kartellrente höher aus, so ist died nach Massgabe von Art. 2 Abs. 1 und Art. 5

ist die Gefahr eines allfälligen unzutreffenden Einer Aufführung abzusehen. Dies schon nur deshalb rteien eine Begründungspflicht besteht. Art. 14 Abs. 2 eit einer Sanktionsreduktion für die weiteren (nicht die ätzlichen Beweismittel oder die daraus folgende zuustellen und zu begründen wäre, ergibt sich daraus "ht der Fall sein, weil dergestalt der Begründungsht nachgekommen werden könnte. Die Sanktion wird in gänzlich erlassen, weshalb Art. 14 Abs. 2 SVKG

Abs. 1 Bst. b SVKG Rechnung zu tragen.” nung der Kartellrente, des durch die Abre« oder zumindest eine entsprechende Schät selten der Fall sein dürfte. In vorliegenden sowie weitere Indizien bezüglich der abred abreden: Zum einen werden in der Literatu Zum anderen liefern auch die Auswertunge Tessin diesbezügliche Erkenntnisse.’ Sch ten Fällen aufgrund weiterer Umstände die mindest annäherungsweise schätzen. ’’° Tr Preiserhöhungen bei Submissionsabreden betrags wegen eines besonders hohen erzi gleich zur Untersuchung „Elektroinstallation wird, wodurch eine Abschöpfung des mutı eher erreicht werden kann. Allerdings ist nic suchungen betreffend Einzelsubmissionsak ren Submissionsabrede nicht nachgewiese! ne Erhöhung des Sanktionsbetrags wegen winns erforderlich ist, um zumindest den ur zuschöpfen und gleichzeitig auch eine pöna

Besondere erschwerende Umstände

983. Schliesslich ist als weiterer

Rolle eines Abredeteilnehmers in Betracht wonach eines oder mehrere Unternehmen

nommen hat bzw. haben als die übrigen U men vermehrt die Initiative ergriffen hat oc Die Unternehmen haben nur, aber immerh schützt wurden, was allerdings in der Beso liegt und daher nicht erschwerend als Inne Bst. a SVKG zu berücksichtigen ist. Eine

des Basisbetrags erfolgt daher nicht.

ii) Mildernde Umstände

984. Bei mildernden Umständen, bewerbsbeschränkung nach dem ersten Eir Eröffnung eines Verfahrens nach den Art. z mindert (Art. 6 Abs. 1 SVKG). Bei Wettbew KG wird der Betrag u.a. dann vermindert, w passive Rolle gespielt hat (Art. 6 Abs. 2 Bs zur Festsetzung der erschwerenden Umsté nicht vorliegend, aufgrund der Dauer erhöht

985. Gemäss den Erläuterungen z gen Fällen, in welchen gar kein Gewinn (tre ein verminderter Verlust wettbewerbsverzeı

3 Vgl. dazu Erläuterungen SVKG (Fn 683), a

77% Siehe etwa CHRIST (Fn 404), Rz 859, der ei sie bei offenen Verfahren tiefer (rund 10 %) dungsverfahren.

75 RPW 2008/1, 103 Rz 142, Strassenbeläge 77 Siehe etwa die Ausführungen in Rz 856.

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3 Dies setzt natürlich voraus, dass eine Berechde erzielten Gewinns oder minimierten Verlusts, zung im Einzelfall möglich ist, was in der Praxis 1 Fall gibt es immerhin gewisse Erfahrungswerte abedingten Preisüberhöhungen bei Submissionsir diesbezügliche Erhebungen wiedergegeben. ’” n in der Untersuchung betreffend Strassenbeläge liesslich lässt sich in einigen der zuvor dargestell- ' Erhöhung ausnahmsweise bestimmen oder zutz dieser Indizien bezüglich der abredebedingten st vorliegend von einer Erhöhung des Sanktionselten Gewinns abzusehen. Dies, weil hier im Versbetriebe Bern“ der Basisbetrag höher angesetzt nasslichen Gewinns bereits unter diesem Punkt ‚ht auszuschliessen, dass sich in künftigen Unterreden — wenn das Vorliegen einer umfassende- 1 werden kann — weisen wird, dass zusätzlich ei-

Erzielung eines besonders hohen erzielten Geechtmassig erzielten Gewinn vollumfänglich able Komponente im Sanktionsbetrag zu haben.

erschwerender Umstand eine allfällige führende . zu ziehen. Es liegen keine Anhaltspunkte vor, eine bedeutendere Rolle bei den Abreden eingenternehmen. Das bedeutet, dass kein Unterneh- Jer die Organisation und Umsetzung übernahm. in, die Abreden organisiert, bei welchen sie genderheit der Einzelsubmissionsmärkte begründet "haben einer führenden Rolle i.S.v. Art. 5 Abs. 2 gestützt auf diesen Grund erfolgende Erhöhung

insbesondere wenn das Unternehmen die Wettigreifen des Sekretariats, spätestens aber vor der 6-30 KG beendet, wird der Sanktionsbetrag vererbsbeschränkungen gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 enn das Unternehmen dabei ausschliesslich eine st. a SVKG). Der Minderungsbetrag muss analog inde ausgehend vom (gegebenenfalls, hier aber en) Basisbetrag berechnet werden.

ur Sanktionsverordnung kann sodann in denjeniffender wäre wohl gar keine Kartellrente, da auch rend ist) erzielt wurde, eine Sanktionsminderung

1 Art. 2 Abs. 1 und Art. 5. ne durchschnittliche Erhöhung um 11 % nennt, wobei sein soll als bei begrenzten (14.5 %) wie dem Einla-

Tessin.

vorgenommen werden. ’’’ Wie bereits festg Kartellrente und damit des abredebedingte: die Abreden gar kein Gewinn erzielt wurde, dernfalls die Bauunternehmen die mit dem nicht auf sich nehmen und solche Abred Grund fällt daher ausser Betracht.

986. Als weitere mildernde Umsta Literatur unter anderem Compliance-Prog den.’ Von vereinzelten Unternehmen war schlossen wurden, gewisse Massnahmen z troffen worden. So wurden etwa entsprech einer gewissen Stufe mussten diese unterze ohne anschliessende systematische Kontro rung im Falle eines Verstosses dagegen w dern ohne Weiteres bereits ex ante offenk auch wirklich zu verhindern. In einer Branch tionen im KG das Treffen von kartellrechts ordnung war,’®° wäre ein grundsätzliches L hin zum Wettbewerbsgedanken - erforderlic rose Vorkehrungen zur Einhaltung der karte ren strenge Überwachung und ausnahmslc der Fall, vielmehr tolerierten (aufgrund des ternehmen sehenden Auges das Treffen v tenden mittleren und hohen Kaders. | Massnahmen auch nicht als mildernde U schulden keineswegs gering, sondern vielr läutert.’®' Auch aus diesem Grund ist eine S

987. Der Umstand, dass ein Unte ge eingereicht hat, ist im Zusammenhang ı lasses relevant und kann nicht im Rahmen tigt werden. Auch den nach Verfahrenserö daraus folgenden Kooperation mit der Beh onsreduktion i.S.v. Art. 12 f. SVKG Rechnu Art. 6 SVKG.’”

988. Als mildernder Umstand berü soweit es ausserhalb einer Selbstanzeige e beit mit den Wettbewerbsbehörden voraus geforderte Mitarbeit hinausgeht, denn das t lichen Pflichten kann nicht bereits sanktior Berücksichtigung kooperativen Verhaltens (

au Erläuterungen SVKG (Fn 683), ad Art. 2 A stallationsbetriebe Bern.

778 Siehe Rz 982.

79 BSK KG-TAGMANNIZIRLICK (Fn 198), Art. 49 720 Siehe nur etwa RPW 2008/1, 96 ff. Rz 88 ff RZ 917.

782 Erläuterungen SVKG (Fn 683), ad Art. 6; v onsbetriebe Bern.

783 So etwa BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 198

784 So bereits RPW 2009/3, 217, Rz 142, Elekt

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shalten, lässt sich die genaue Höhe der erzielten 1 Gewinns nicht feststellen.’”® Davon, dass durch ist schon nur deshalb nicht auszugehen, weil an- Treffen solcher Abreden verbundenen Aufwände en treffen würden. Eine Reduktion aus diesem

nde, welche in Betracht zu ziehen sind, nennt die ramme oder ein besonders geringes Verschulen zwar im Zeitpunkt, in dem die Abreden abgeur Verhinderung von Kartellrechtsverstössen geende Weisungen erlassen und Mitarbeitende ab iichnen. Doch diese bescheidenen Vorkehrungen lle der Einhaltung und ohne effektive Sanktioniearen — und zwar nicht nur erst retrospektiv, sonundig — ungenügend, um Kartellrechtsverstösse ie, in der bis zum Inkrafttreten der direkten Sankwidrigen Submissionsabsprachen an der Tages- Imdenken — ein Wandel der Unternehmenskultur sh. Dies aber setzt seitens der Unternehmen rigollrechtlichen Vorschriften und vor allem auch dese interne Durchsetzung voraus. Dem war nicht Faktischen treffender wohl: begrüssten) die Unon Submissionsabsprachen durch ihre Mitarbei- -olglich können die getroffenen Compliancemstände berücksichtigt werden. Dass das Vernehr gravierend war, wurde ebenfalls bereits eranktionsminderung nicht möglich.

rnehmen die verfahrensauslösende Selbstanzeinit der Gewährung eines allfälligen Sanktionserder mildernden Umstände zusätzlich berücksichffnung eingegangenen Selbstanzeigen resp. der örde wird ausschliesslich im Rahmen der Sankting getragen und nicht zusätzlich im Rahmen von

cksichtigt werden könnte kooperatives Verhalten, rfolgt.’®° Dies setzt allerdings eine Zusammenar- , die Uber die ohnehin spezifisch kartellrechtlich losse Nachkommen der diesbezüglichen gesetzismildernd sein.’°* Vorliegend käme eine solche 2inzig in Bezug auf Strabag in Betracht, namentbs. 1; vgl. auch RPW 2009/3, 216 Rz 134., Elektroina KG N 88. ., Strassenbeläge Tessin.

gl. auch RPW 2009/3, 217, Rz 141 f., Elektroinstallatiroinstallationsbetriebe Bern.

lich aufgrund deren Aussageverhalten anlı vorgängig getroffenen internen Abklärung Strabag aber ohnehin sanktionslos bleibt, e Sanktionsmilderung bezüglich ihr.

989. Bezüglich aller übrigen Parte welche zu einer Reduktion des Sanktionsbe

990. [...], [...] und [...] machen m bei auf ihre Compliance-Massnahmen (zur Rz 920 resp. 922).’®° Die Anforderungen, w pliance-Massnahmen stellen würden, seien als mildernde Umstände zudem an, bei de Umsatz zu Grunde gelegt, was mildernd zı nen Offerten im Vergleich zum Volumen deı Es fehle zudem an jeglichen Vergeltungsmé

991. Die von [...] und [...] getroffe anderer Stelle betrachtet, worauf verwiesel nicht ausreichend sind, um als mildernde L insbesondere an Uberwachungs-, Kontro Compliance-Massnahmen als mildernde U weil sie gleichzeitig geltend macht, den Ve sprachen involviert gewesen sein sollen, se Verhalten gegen das KG zu verstossen. Die führten Gründe vermögen ebenfalls nicht wenn schon, nicht als mildernder Umstand entsprechenden Basisbetragssatzes. Die | zelsubmissionsabsprachen und entsprech relevant sein.

B.7.2.4 Zwischenergebnis

992. Zusammenfassend berechne nächst ist die Obergrenze des Basisbetrags rechnung des Basisbetrags (ohne Mehrwe (erfolgreiche eigene Schutznahmen sowie erfolglos gebliebene Schutznahme) herang: nicht vorzunehmen. Der Basisbetrag wird schwerenden Umständen erhöht. Mildernde trags führen würden, sind nicht ersichtlich. der einzelnen Parteien (Reihenfolge nach | dass diese Tabelle den Eindruck erweck schnittlich oft an Abreden beteiligt gewese Dieser Eindruck allerdings wäre unzutreffer im Rahmen der Selbstanzeige zurückzufüft erörtert, worauf verwiesen sei.’®

75 Act. [...].

76 Act. [...].

787° Siehe Rz 921 resp. 923. 788 Siehe Rz 212 f.

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ässlich des Parteiverhörs und insbesondere der en und Aufarbeitungen des Geschehenen. Da rübrigt sich eine nähere Prüfung einer allfälligen

ien sind keine mildernden Umstände ersichtlich, trags führen würden.

iIdernde Umstände geltend. Sie berufen sich da- Schilderung derjenigen von [...] resp. [...] siehe elche die Wettbewerbsbehörden an solche Comvöllig überrissen und nicht umsetzbar. [...] führt r Bussenberechnung werde teilweise ein fiktiver ı berücksichtigen sei. Sodann seien die betroffe- “in diesen Jahren gerechneten Offerten marginal. issnahmen.’”°

nen Compliance-Massnahmen wurden bereits an 1 sei. ’®’ Es sei hier bloss wiederholt, dass diese Imstände berücksichtigt zu werden, fehlt es doch I- und Durchsetzungsmechanismen. Dass [...] mstände anführt, erstaunt nur schon deswegen, rtretern von ihr, welche bei den angeblichen Ab- | nicht bewusst gewesen, mit diesem angeblichen weiteren von [...] als mildernde Umstände angezu überzeugen. Der erstgenannte Grund wäre, | zu würdigen, sondern bei der Bestimmung des beiden letztgenannten Gründe können bei Einender Einzelsubmissionsmarktabgrenzung nicht

n sich die Sanktionen demnach wie folgt: Zu- ; (ohne Mehrwertsteuer) zu ermitteln. Für die Bertsteuer) wird alsdann ein Prozentsatz von 7 % wegen Verfahrensabbruch durch den Bauherrn zogen. Ein Zuschlag für die Dauer ist vorliegend alsdann entsprechend den zuvor genannten er- 1 Umstände, die zu einer Reduktion des Basisbe- Dies ergibt folgende Sanktionsbeträge bezüglich 4ohe der Sanktionsbetrage). Zu ergänzen bleibt, en könnte, die Selbstanzeigerin sei überdurchn und habe überdurchschnittlich davon profitiert. 1d; er ist auf die umfassende Kooperationspflicht en. Im Einzelnen wurde dies an anderer Stelle

Partei

Birchmeier Walo Hüppi Keller-Frei

Toller Tibau

Schiess (nunmehr Cellere AG Zürich, Ba unternehmung)

Brunner

Hagedorn Müller Flexbelag Kern

Egli

Höhe der Sanktion je Partei in [Tsd.] CHF (vor Selbst:

993. Soweit Konzernverhältnisse scher Haftbarkeit sowohl den jeweiligen Verstosses resp. der Verstösse wie auch auferlegt. Dies ist der Fall bezüglich Aktie AG (Egli), Brunner Erben Holding AG (Brun sowie [...].

B.7.2.5 Verhältnismässigkeitsprüfung

994. Schliesslich muss eine Buss satzes für die betroffenen Unternehmen au Weiteres der Fall ist.

B.7.3 Selbstanzeige - Vollständiger Er

995. Wenn ein Unternehmen an werbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine weise verzichtet werden. Diesen Grundsat: SVKG die Modalitäten eines vollständigen u Sanktionserlasses aufgeführt sind.

B.7.3.1 Allgemeines zur Sanktionsbefrei

996. Gemäss Art. 8 Abs. 1 SVKG tion vollständig, wenn es seine Beteiligung : Art. 5 Abs. 3und AKG anzeigt und als Erste

— Informationen liefert, die es der W chung zu eröffnen (Art. 8 Abs. 1 Bst.

789 Siehe ausführlicher dazu RPW 2009/3, 218

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Sanktionsbetrag [in Tsd. CHF]

[200-300]

[100-200]

[1-100]

[1-100]

[1-100]

[1-100]

U- [1-100]

[1-100] [1-100] [1-100] [1-100] [1-100] [1-100]

anzeige, auf ganze Frankenbeträge gerundet).

vorliegen, werden die Sanktionen unter solidari- Konzernmuttergesellschaften im Zeitpunkt des | den handelnden Konzerntochtergesellschaften ngesellschaft Cellere (Schiess), Brebau Holding ner), Gewerbezentrum Unterfeld AG (Birchmeier)

se als Ausfluss des Verhältnismässigkeitsgrundch finanziell tragbar sein, ’®° was vorliegend ohne

lass der Sanktion

der Aufdeckung und Beseitigung der Wettbe- ' Belastung dieses Unternehmens ganz oder teil- 7 hält Art. 49a Abs. 2 KG fest, wobei in Art. 8 ff. ind in Art. 12 ff. SVKG diejenigen eines teilweisen

ung

erlässt die WEKO einem Unternehmen die Sankan einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von 2S entweder

/ettbewerbsbehörde ermöglichen, eine Untersua SVKG, Eröffnungskooperation) oder

‚ Rz 150 m.w.H., Elektroinstallationsbetriebe Bern.

— Beweismittel vorlegt, welche der W werbsverstoss gemäss Art. 5 Abs. 3 Feststellungskooperation). Ein 100-7 gewährt werden, wenn die Wettbew zeige eines Dritten eine Vorabklärun

997. Ein Erlass der Sanktion setzt dass die Wettbewerbsbehörde nicht ohnehi um den Wettbewerbsverstoss zu beweisen

998. Weiter wird gemäss Art. 8 A verlangt, dass

— seine Zusammenarbeit mit der Wet eingeschränkte ist;

— es sämtliche Informationen und Bew

— es weder eine anstiftende oder fü noch andere Unternehmen zur Teiln

- es seine Beteiligung am Wettbewer anzeige oder auf erste Anordnung di

B.7.3.2 Subsumtion und Ergebnis

999. Die vorliegende Untersuchur 8. Juni 2009 eröffnet und am 9. Juni 2009 dazu wurde an denselben Daten eine Unte gau“ eröffnet und ebenfalls Hausdurchsuch tonen, dass es sich bei der Anzeigerin nic Ein Sanktionserlass infolge Eröffnungskoo demnach für Birchmeier nicht in Frage. Am derartigen Fall nur noch zufolge Feststellun freiung resp. Reduktion kommen. ’”"

1000. Anlässlich der Hausdurchsuc Tiefbau im Kanton Aargau“ betreffenden L durchsuchte Birchmeier zunächst telefonisc per Fax die Teilnahme am Bonusprogramm Sie machte noch anlässlich der Hausdurch gaben über die Abredetätigkeit. In der Folge terial ein und machte auch Ausführungen ( dabei im Kanton Zürich gelegen.

1001. Mit Fax vom 31. Mai 2011 Selbstanzeige sowie ihr Wille zur Koopere Untersuchung 22-0384 betreffend den Stra Schreiben vom 6. und 10. Juni 2011 reichte im Kanton Zürich gelegenen Projekte sowi

7° So bereits RPW 2009/3, 219, Rz 153 m.w.t 1 Insofern gleichgelagert RPW 2009/3, 219, F Siehe zusammenfassend act. [...].

93 Act. [...].

794 Act. [...Jsowie act. [...].

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fettbewerbsbehérde ermöglichen, einen Wettbe- oder 4 festzustellen (Art. 8 Abs. 1 Bst. b SVKG, jrozentiger Sanktionserlass kann auch dann noch erbsbehörden von Amtes wegen oder infolge Ang oder Untersuchung eröffnet haben. ’”

in beiden vorgenannten Fällen allerdings voraus, n bereits über ausreichende Beweismittel verfügt, (Art. 8 Abs. 3 und 4 Bst. b SVKG).

bs. 2 SVKG von einem Unternehmen kumulativ tbewerbsbehörde eine ununterbrochene und uneismittel unaufgefordert vorlegt;

hrende Rolle am Wettbewerbsverstoss gespielt ahme an diesem gezwungen hat, und

psverstoss spätestens zum Zeitpunkt der Selbster Wettbewerbsbehörde einstellt.

1g wurde aufgrund der Anzeige eines Dritten am mittels Hausdurchsuchungen eingeleitet. Parallel rsuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aarungen vorgenommen. An dieser Stelle ist zu beht um Birchmeier, die Selbstanzeigerin, handelt. peration i.S.v. Art.8 Abs. 1 Bst. a SVKG kommt Kartell beteiligte Unternehmen können in einem gskooperation in den Genuss einer Sanktionsbehung vom 9. Juni 2009 in der den „Strassen- und Intersuchung (Akten-Nr. 22-0385) beantragte die h sowie mit umgehender schriftlicher Bestätigung und erklärte ihre Bereitschaft zur Kooperation. ’” suchung präzisierende und aufschlussreiche An- > reichte sie bei ihr noch auffindbares Beweismalazu. Einige der von ihr genannten Projekte sind

bekräftigte Birchmeier ausdrücklich, dass ihre tion selbstverständlich auch für die vorliegende ssen- und Tiefbau im Kanton Zürich gelte.’” Mit sie daraufhin eine spezifische Beschreibung der e dazugehörige Beweismittel ein.’””* Am 20. Juni

1., Elektroinstallationsbetriebe Bern. 2Z 156, Elektroinstallationsbetriebe Bern.

2011 ergänzte sie diese Angaben mündlich antwortete dabei auch mit ihren Angaben Zt

1002. Birchmeier hat unaufgeforde: tionen und Beweismittel betreffend die Abre läutert und präzisiert. Es bestehen keine A punkte dafür, dass Birchmeier irgendwelche welchen sie beteiligt war, insbesondere sol nannt gelassen hätte. Die Voraussetzung g Ohne den von Birchmeier gemachten Anc den Wettbewerbsbehörden in etlichen der Wettbewerbsverstoss rechtsgenüglich zu

möglich. Art. 8 Abs. 4 Bst. b SVKG steht eir im Wege.

1003. Aufgrund der zeitlichen Abfo ob Birchmeier bezüglich der vorliegenden gesamten Verfahrens ununterbrochen, une den Wettbewerbsbehörden zusammenarbe trachtung zeigt sich aber, dass auch das Vi jahen ist. Birchmeier nannte im Rahmen | Hausdurchsuchung initiierte, in der parallel ton Aargau“ sämtliche abgesprochenen Fäl im Kanton Zürich gelegenen. Dass von der gründen — zwei parallele Untersuchungen ( Birchmeier gereichen, die verstandlicherw Beschreibung der abgesprochenen Projekt chung unabhängig davon, in welchem Ka Sanktionserlass getan und ohne Verzug mit Nachdem sich Birchmeier der formellen Fü wurde, hat sie unverzüglich sämtliche die chung eingereicht und insbesondere auch | zisiert und ausgeführt. Birchmeier hat dem chenen, uneingeschränkten und ohne Ve Wettbewerbsbehörden erfüllt.

1004. Trotz dieser zeitlichen Verzöt Nachteil gereichen kann, war Birchmeier schaft, die eine Selbstanzeige einreichte. | chem die Selbstanzeige in vorliegender Unt werden, denn Art. 8 Abs. 4 Bst. a SVKG st so nicht entgegen.

1005. Auch die weiteren Vorausse sind erfüllt. So stellte Birchmeier ihre Abred zeige ein (Art. 8 Abs. 2 Bst. d SVKG) und Rolle bei diesen Wettbewerbsverstössen ir onsmärkten bedingt, hat Birchmeier nur, ab um Schutz ersuchte, die Kontaktaufnahme noch eine führende Rolle erblickt werden, zelsubmissionsmärkten verbunden und au! andere Gesellschaften zur Teilnahme an

75 Beim Protokoll der mündlichen Ergänzung |

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in den Räumlichkeiten des Sekretariats und be- ısammenhängende Fragen des Sekretariats.’”

t die in ihrem Einflussbereich liegenden Informaden vorgelegt und diese durch ihre Angaben er- \nzeichen oder auch nur die geringsten Anhalts- > abgesprochenen Projekte im Kanton Zürich, an che, bei welchen sie Schutznehmerin war, ungeemäss Art. 8 Abs. 2 Bst. b SVKG ist damit erfüllt. yaben und eingereichten Beweismitteln wäre es Fälle nicht gelungen, die Abrede und damit den beweisen; erst die Selbstanzeige machte dies 1em vollständigen Sanktionserlass demnach nicht

ge auf den ersten Blick fragen könnte man sich, Untersuchung (Akten-Nr. 22-0384) während des ingeschränkt und insbesondere ohne Verzug mit tete (Art. 8 Abs. 2 Bst. c SVKG). Bei näherer Beorliegen dieser Voraussetzung zweifelsfrei zu beihrer Selbstanzeige, die sie noch anlässlich der 2n Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanle, in welche sie involviert war, darunter auch die | Wettbewerbsbehörden — primär aus KapazitätsyefUhrt wurden, kann nun nicht zum Nachteil der ise davon ausging, mit dieser Benennung und e im Rahmen der gegen sie laufenden Untersunton diese Projekte lagen, das ihrige für einen . den Wettbewerbsbehörden kooperiert zu haben. hrung zweier paralleler Untersuchungen bewusst se Informationen auch in vorliegender Untersuanlässlich der mündlichen Ergänzung weiter präzufolge auch die Voraussetzung der ununterbro- ‘Zug vorgenommenen Zusammenarbeit mit den

yerung, die, wie gesagt, nicht der Birchmeier zum in vorliegender Untersuchung die erste Gesell- =s braucht daher der genaue Zeitpunkt, ab welersuchung als eingegangen gilt, nicht ermittelt zu eht einem vollständigen Sanktionserlass so oder

tzungen für einen vollständigen Sanktionserlass etätigkeit unverzüglich im Zeitpunkt der Selbstansie hatte auch keine anstiftende oder führende ine. Durch die Besonderheit von Einzelsubmissier immerhin, in denjenigen Fällen, in welchen sie initiiert. Darin kann aber weder eine anstiftende ist dies doch untrennbar mit der Natur von Ein- * diese zurückzuführen. Davon, dass Birchmeier Wettbewerbsverstössen gezwungen hätte, kann

vandelt es sich um act. [...].

keine Rede sein. Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG gen.

1006. Zusammenfassend ist damit setzungen für einen vollständigen Erlass de lastung der Birchmeier zu verzichten.

1007. Hüppi erachtet den Sanktion fertigt. Zunächst hätten sich die von Birchm mit verbundenen Anschuldigungen von Mi haltlos erwiesen. Insbesondere die gegen H los. Im Antrag werde festgehalten, dass reduktion auf das Wesentlichste gefährden fahren sei rund zwei Jahre nach Eröffnung verhalte bezogen, die den Wettbewerbsbe Wenn die Kooperation erst in einem später neuen Erkenntnisse liefere, sei ein Sanktio ununterbrochen und insbesondere ohne Ve gearbeitet. Wenn die zweijährige Zeitspann anzeige nicht als Verzug zu werten sei, sei gen, dass Birchmeier nicht von selber, son tariat eine Selbstanzeige eingereicht habe. Sie sei die Einzige, die über angebliche A andere Unternehmen habe machen können teiligung von Birchmeier an Absprachen spr le bei allfälligen Absprachen gehabt habe.

1008. Dazu ist in der gebotenen K eingereichten Unterlagen und Ausführung: haben. Es kann auf die Erörterungen der ei sagen, wie Hüppi sie erkennen will, kann ke und insbesondere dass die Zusammenarbe ten ist, wurde bereits an früherer Stelle aus liche Stellung von Birchmeier als „Rädelsfü Ausführungen zu verweisen.’” Der allfällig durchschnittlich oft an Abreden beteiligt, ist lichen Dunkelziffern zurückzuführen; ihr ka keinerlei Anzeichen dafür, dass Birchmeier zur Teilnahme an Abreden gezwungen od Liste darum, an den (von allen Beteiligten f ben, wer wann wo und welche Stützofferteı nen.

B.7.4 Verjährung

1009. Eine Partei macht geltend, ¢ jährt seien. Zur Begründung führt sie aus, sich um Bussen im Sinne des StGB, welc das VStrR diesbezüglich zur Anwendung 9 nach vier Jahren eintrete (Art. 11 VStrR i.V. einer Anwendbarkeit des VStrR ausgeganı

7% Siehe Rz 1003. 77 Rz 212 f.

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steht einem Sanktionserlass folglich nicht entgefestzustellen, dass Birchmeier sämtliche Vorausr Sanktion erfüllt und es ist auf eine Sanktionsbeserlass gegenüber Birchmeier als nicht gerechteier gelieferten Unterlagen und vor allem die datbewerbern in grösster Mehrheit als falsch und lüppi vorgebrachten Anschuldigungen seien halt- Falschaussagen die Sanktionsbefreiung oder - würden. Die Selbstanzeige in vorliegendem Verdes Verfahrens erfolgt und habe sich auf Sachhörden bereits bekannt gewesen sein mussten. | Verfahrensstadium erfolge und keine wesentlich nserlass ausgeschlossen. Birchmeier habe nicht Zug mit den Wettbewerbsbehörden zusammen- e zwischen Untersuchungseröffnung und Selbstdas unerklärlich. Die Umstände würden nahelelern auf Druck und Voranzeige durch das Sekre- Zudem erscheine Birchmeier als „Rädelsführer“. bsprachen Buch geführt habe und so Druck auf . Auch die grosse zahlenmässige angebliche Beeche dafür, dass Birchmeier klar die aktivste Rolürze festzuhalten, dass sich die von Birchmeier 2n als zuverlässig und zutreffend herausgestellt nzelnen Fälle verwiesen werden. Von Falschausine Rede sein. Was den zeitlichen Ablauf betrifft it von Birchmeier als ohne Verzug erfolgt zu wergeführt, worauf verwiesen sei.’”° Was die angebhrerin“ angeht, ist ebenfalls auf bereits gemachte e Eindruck, die Selbstanzeigerin habe sich überschlicht unzutreffend und nur auf die unterschiedm keine führende Rolle zu. Es bestehen sodann “mit der „Absprachenliste“ andere Unternehmen er angestiftet hätte. Vielmehr ging es bei dieser eiwillig geführten) Verhandlungen präsent zu ha- 1 erhalten hat, um besser argumentieren zu k6nlass nahezu alle sie betreffenden Vorwürfe verbei den Sanktionen nach Art. 49a KG handle es he als Übertretungen zu qualifizieren seien. Die <G werde im KG nicht explizit geregelt, weshalb jelange und die Verjährung demnach spätestens m. Art. 333 Abs. 6 Bst. b StGB). Sofern nicht von yen werden sollte, kamen die Verjährungsregeln von Art. 109 StGB zur Anwendung, wodurcl te. Um den Eintritt der Verfolgungsverjähru rungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergang

1010. Während die (Verfolgungs)V (Art. 54 f. KG) im Kartellgesetz ausdrücklich allgemeine Vorschrift bezüglich der kartell KG). Im Gegensatz zu den übrigen Verw enthält der vorliegend einzig interessieren: Dimension betreffende Regelung. Gemäss onsbelastung, wenn „die Wettbewerbsbesc als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worde tungssanktionen gemäss Art. 49a KG nebs Frist weiteren (Verfolgungs)Verjährungstris diese sind. Nicht zu behandeln ist dabei, v tungssanktionsbestimmungen (Art. 50-52 K

1011. Zur Natur der Frist von Art. nicht.°° In der Lehre ist umstritten, ob es gungs)Verjahrungs- oder eine Verwirkun nen Ansichten findet sich jedoch nicht. Der verwaltungsverfahren allerdings ohnehin

chungsgrundsatzes sind nämlich sowohl Ve tes wegen zu berücksichtigen. Auch die 1 nicht unterbrechbar — sehr wohl mit Eröffn ist, führt nicht zwangsläufig dazu, dass es : doch auch etwa die Verfolgungsverjahrung: vision von 2002 nicht mehr unterbrechbar ı finitiv gewahrt. Zudem bezieht sich Art. 49a bereits der Wortlaut, aber auch die Geset: der Sanktion, es bezieht sich jedoch nicht : waltungsverfahren zu eröffnen, um die Re chen und gegebenenfalls für die Zukunft zu Jahren vor Untersuchungseröffnung nicht m

79 Siehe act. |...]. "9 Dazu etwa RPW 2006/1, 171 Rz 206, Flugf

00 Botschaft über die Änderung des Kartellges die Aussage von MARCEL ALEXANDER NIGGL setz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Vor Arı Absicht des Gesetzgebers“ ware, bei Art. 4: rungsbestimmung auszugehen. Diese Best führt, wobei sich die Botschaft mit keinem V jährungsregeln in der Botschaft zur Revisio! nicht auf den erst mehrere Jahre später ges ist eine diesbezügliche „erklärte Absicht de:

PATRICK KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER/SIM¢ Wettbewerbsrecht, Geiser/Krauskopf/Münc

PHILIPPE SPITZ, Ausgewählte Problemstellur dung des revidierten Kartellgesetzes, sic! 2 Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl 198), Art. 49a KG N 241; BORER (Fn 584), /

Hierauf hinweisend etwa DAVID/JACOBs (Fn Art. 49a KG N 240. Fraglich erscheint allerc

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1 eine Verjährung bereits nach drei Jahren eintreing zu verhindern, müsse vor Ablauf der Verjähen sein.’

erjahrung von kartellrechtlichen Strafsanktionen | geregelt ist (Art. 56 KG), fehlt eine vergleichbare rechtlichen Verwaltungssanktionen (Art. 49a-52 altungssanktionsbestimmungen (Art. 50-52 KG) Je Art. 49a KG aber immerhin eine die zeitliche dessen Abs. 3 Bst. b entfällt nämlich eine Sanktihränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger n ist“. Zu klären bleibt nachfolgend, ob Verwalt dieser in Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG statuierten ten unterstehen und gegebenenfalls wie lange velche Verjährungsfristen für die übrigen Verwal- G) gelten.’”

A9a Abs. 3 Bst. b KG äussert sich die Botschaft sich bei dieser Fünfjahresfrist um eine (Verfolgsfrist?° handelt; eine Begründung der vertrete- “Unterschied ist im hier interessierenden Kartellnicht überzubewerten: Aufgrund des Untersurwirkungs- wie auch Verjährungsfristen von Am- ‘atsache, dass diese Frist unbestrittenermassen ung einer Untersuchung aber definitiv gewahrt — sich dabei um eine Verwirkungsfrist handelt, sind sfristen des StGB (vgl. Art. 97 StGB) seit der Re- ınd werden mit einem erstinstanzlichen Urteil de- Abs. 3 Bst. b KG (ungeachtet seiner Natur) — wie ’essystematik zeigt — einzig auf die Verhängung auf die grundsätzliche Möglichkeit, ein Kartellverchtswidrigkeit einer Verhaltensweise zu untersuuntersagen, weshalb dies auch seit mehr als fünf ehr ausgeübten Verhaltensweisen möglich ist.°°°

lafen Zürich AG (Unique) — Valet Parking.

etzes, BBI 2002 2042. Nicht nachvollziehbar daher 1/CHRISTOF RIEDO, in: Basler Kommentar, Kartellge-

. 49a-53 KG N 170, wonach es „gegen die erklärte

Ja Abs. 3 Bst. b KG von einer Verfolgungsverjähimmung wurde erst mit der Revision von 2002 einge- Vort zu ihrer Natur äussert (so an sich treffend auch

N 164). Die Ausführungen bezüglich Verzicht auf Vern von 1995 können sich schon nur aus zeitlicher Sicht schaffenen Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG beziehen, ergo

; Gesetzgebers“ nicht auszumachen.

IN BANGERTER, in: Schweizerisches und europäisches h (Hrsg.), Basel 2005, Rz 12.46.

ıgen im Verfahren und bei der praktischen Anwen- 004, 553-568, 564; LUCAS DAVID/RETO JACOBS,

., Bern 2012, Rz 796; BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn Art. 53KG NA.

802), Rz 796; BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 198), lings, ob bei derart lange nicht mehr ausgeübten, nicht

1012. Die Frage nach der Natur de liegend nicht geklärt zu werden. So oder s KG das Bestehen einer zusätzlichen Verfol wendbarkeit der — jeweils erst mit erstinste gungsverjährungsfrist des VStrR sowie d StGB auszuschliessen.™™ Dies ergibt sich | Abs. 3 Bst. b KG vorgesehenen Frist — es | nehmen, dass Verhaltensweisen, die wenig sanktioniert werden können. Zudem kann c ber mit dieser Bestimmung nicht eine in sic haltsleere Norm schaffen wollte. Dies wäre | Frist noch eine Verfolgungsverjährungsfrist tungs)strafrechtliche — hinzutreten würde: : vor Untersuchungseröffnung nicht mehr at Abs. 3 Bst. b KG noch laufen, die Verfolgur Sanktionierung ware diesfalls wegen Zeitak Bst. b KG gerade von einer Sanktionierbarl ieren würde. Hinzu kommt, dass die (ohn rungsfristen erst mit Abschluss des erstins Kartellverwaltungsverfahren gänzlich unpa: regelmässigen Involviertheit mehrerer Part baus der Wettbewerbsbehörden haben solc mehreren Jahren. Hinzu kommt, dass dam teien haben zahlreiche Möglichkeiten, ein Nutzung dieser wäre für sie ein leichtes ur denn mit dem Eintritt einer Verjährung be mehreren Stimmen aus der Lehre®” festzu: nebst der in Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG stat rungsfrist besteht. M.a.W. kann während | eintreten.” Die Wettbewerbsbehörden hat ten und eine allfällige übermässig lange V duzierend zu berücksichtigen.®” Bloss deı dass selbst NIGGLI/RIEDO, welche sich - : grundsätzliche Anwendbarkeit der (verw

direkt sanktionierbaren Verhaltensweisen U ches Interesse an einer Untersuchungeröffı chungseröffnung evident ist, dass diese Ve ausgeübt wird, und solange keine Anzeiche tensweise künftig wieder aufzunehmen ged

Eine Anwendbarkeit der Verjährungsregeln 2010/1, 172 Rz 353, Preispolitik Swisscom nach dem VwVG und die Regeln des VStrR Anwendung.

806 Davip/Jacogs (Fn 802), Rz 797, erachten d ist anzumerken, dass die Situation einerseit andererseits aber selbst im Kernstrafrecht e so doch immerhin, ab Abschluss des erstin:

Zu weitgehend Davip/JacossBs (Fn 802), Rz chen Sanktionsbefreiung ausgehen. Eine sı massiv übermässig langen Verfahrensdaue

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r Frist von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG braucht vor- 0 ist bezüglich der Sanktionen gemäss Art. 49a gungsverjährungsfrist und insbesondere eine Aninzlichem Urteil gewahrten — vierjährigen Verfoler dreijährigen Verfolgungsverjährungsfrist des aus dem Sinn und Zweck der explizit in Art. 49a st dieser Bestimmung nämlich e contrario zu enter lange nicht mehr ausgeübt worden sind, sollen lavon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeh widersprüchliche Regelung und weitgehend injedoch gerade der Fall, wenn zusätzlich zu dieser — insbesondere eine bedeutend kürzere (verwal- So würde z.B. bei einem seit viereinhalb Jahren ısgeübten Verhalten zwar die Frist von Art. 49a gsverjährung wäre aber bereits eingetreten. Eine laufs nicht mehr möglich, obwohl Art. 49a Abs. 3 ‘eit ausgehen und eine solche (e contrario) statuehin kurzen) strafrechtlichen Verfolgungsverjähtanzlichen Verfahrens gewahrt werden, was für ssend erscheint. Aufgrund ihrer Komplexität, der eien sowie des zweiteiligen institutionellen Auf- :he Verfahren erfahrungsgemäss eine Dauer von it falsche Anreize gesetzt würden, denn die Par-

Kartellverwaltungsverfahren zu verzögern. Die d vor allem auch profitables Vorgehen, wenn es lohnt würde. Es ist daher Übereinstimmung mit stellen, dass bei Sanktionen gemäss Art. 49a KG vierten Frist keine eigentliche Verfolgungsverjah- 2iner laufenden Untersuchung keine Verjährung yen jedoch das Beschleunigungsgebot zu beacherfahrensdauer bei der Sanktionsbemessung re- ° Vollständigkeit halber sei schliesslich erwähnt, soweit ersichtlich als einzige Autoren — für eine altungs)strafrechtlichen Verfolgungsverjährungsberhaupt noch ein aktuelles und praktisches 6ffentlitung besteht, jedenfalls wenn bereits vor Untersurhaltensweise seit mehr als fünf Jahren nicht mehr n dafür vorliegen, dass die Parteien diese Verhalenken (lub/grs/lum).

des VStrR sowie des StGB verneinend bereits RPW ADSL, mit der Begründung, das Verfahren richte sich und des StGB kämen nur ergänzend und analog zur

ies als rechtsstaatlich heikle Situation. Diesbezüglich s durch das Beschleunigungsgebot entschärft wird, ine solche „Unverjährbarkeit“ besteht, wenn auch nur, stanzlichen Verfahrens.

797, welche diesfalls als Grundsatz von einer gänzli- Jlche kommt höchstens ausnahmsweise bei einer rin Frage.

normen aussprechen, dies primär mit Bezu nen gemäss Art. 49a KG lassen sie aber die

1013. Unbestritten ist nun, dass — zelnen betrachteten Einzelsubmissionsabsp hene Frist eingehalten ist. Bei Fall [...] verh vorgenommenen Marktabgrenzung, wonac jede einzelne Submission einen eigenen Mi ne kartellrechtswidrige Verhalten, namentlii bung sowie deren Umsetzung, fünf Jahre v worden ist. Zudem ist die aus diesem Verh folg, nämlich die Erteilung des Zuschlags a Jahre vor Untersuchungseröffnung eingetre mit Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG auch nicht sai nierung jedoch möglich und es steht ihr keir

B.7.5 Ergebnis

1014. Die Sanktionsberechnung fi dem Gesagten gestützt auf die vorangehe wobei vorausgeschickt sei, dass sich eine t Schiess (nunmehr Cellere AG Zürich, Bauu ständiger Erlass der Sanktion erfolgt und | 35'000.- festgesetzt wird: [Die tabellarische zelnen Gesellschaften wurde gestrichen.]

208 BSK KG-NIGGLI/RIEDO (Fn 800), Vor Art. 49 Bst. b KG] kann nämlich — jedenfalls für die sein, denn Art. 49a Abs. 3 lit. b lässt sich aı Verjährungsbestimmung der Art. 50 ff. vers folglich jedenfalls die kernstrafrechtliche Re

Bloss am Rande sei erwähnt, dass die von tion gemäss Art. 49a KG als strafrechtliche 65 f.) zu formalistisch ist und wertungsmäss eine Geldstrafe (Busse) angedroht ist, was würde (vgl. Art. 103 StGB). Doch liegt es in strafrecht — dass eine Freiheitsstrafe (die fü Art. 10 StGB) gar nicht erst angedroht werd Gerade das Merkmal Freiheitsstrafe kann d gehen. Ein Vergleich mit Art. 106 Abs. 1 St bzw. Bussenrahmen den für Übertretungen ches sprengt. Wertungsmässig handelt es « rechtliche Qualifikation vorgenommen werd Verbrechen, was im Übrigen auch zu ander ren würde als von NIGGLI/RIEDO propagiert |

20% Siehe dazu Rz B.6.3.5.25801 ff.

82° Dass für die Bestimmung des Anfangszeitp der Zeitpunkt, ab welchem die Handlung nic punkt, ab welchem diese keine Auswirkung sche („a cessé de déployer ces effets“) und ti") Gesetzestext von Art. 49a Abs. 3 Bst. b

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g auf Art. 50-52 KG tun; hinsichtlich der Sanktio- Frage letztlich offen.°®

ausser bei Fall [...]%° — bei allen hiervor im Einyrachen die in Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG vorgesealt es sich so, dass — ausgehend von der in casu h im Ergebnis bei Einzelsubmissionsabsprachen arkt darstellt — das auf diese Submission bezogech das Treffen der Abrede bei dieser Ausschreior Untersuchungseröffnung nicht mehr ausgeübt alten resultierende Auswirkung® resp. deren Ern den vorbestimmten Anbietenden, mehr als fünf ten. Fall [...] wird folgedessen übereinstimmend nktioniert. In allen übrigen Fällen ist eine Sanktioie Verfolgungsverjährung im Wege.

ir die einzelnen Gesellschaften lässt sich nach nden Ausführungen wie folgt zusammenfassen, ıbellarische Aufstellung bezüglich Birchmeier und nternehmung) erübrigt, da im ersten Fall ein vollm zweiten Fall eine Pauschalsanktion von CHF Aufstellung der Sanktionsberechnung für die eina-53 KG N 170: „Diese Regelung [Art. 49a Abs. 3 anderen Verwaltungssanktionen — nicht massgeblich ıch bei phantasievoller Auslegung schwerlich als eine tehen. Für die anderen Verwaltungssanktionen muss gelung gelten“ (Hervorhebungen hinzugefügt).

NIGGLI/RIEDO vorgenommene Qualifikation der Sank- Übertretungen (vgl. Vor Art. 49a—53 KG N. 171 und sig nicht überzeugt. Zutreffend ist zwar, dass einzig aus formaler Sicht für eine Übertretung sprechen

der Natur der Sache — nämlich dem Unternehmensr Verbrechen oder Vergehen vorausgesetzt wird, vgl. en kann, ist der Täter doch eine juristische Person. aher nicht entscheidend sein, was NIGGLI/RIEDO Uber- SB zeigt, dass der in Art. 49a KG vorgesehene Strafüblicherweise vorgesehenen Rahmen um ein Vielfaich daher bei Art. 49a KG, wenn schon eine strafen soll, zumindest um Vergehen, wenn nicht gar um en strafrechtlichen Verfolgungsverjährungsfristen füh- Art. 97 StGB anstatt Art. 109 StGB).

unkts des Zeitlaufs bei Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG nicht "ht mehr ausgeübt wurde, sondern vielmehr der Zeiten mehr zeitigt, massgeblich ist, spricht der französider italienische („ha cessato di esplicare i suoi effet-

KG.

B.8 Weitere Anordnungen B.8.1 Unterlassungsanordnungen

B.8.1.1 Gemäss Antrag des Sekretariats

1015. Die vorliegende Untersuchu Handlungen zu Tage gefördert, die gegen d KG zu sanktionieren sind.°'' Die künftige lungen ist den Baugesellschaften, welche e chung in der Vergangenheit solche vorger Begehungs- resp. Wiederholungsgefahr be ben, wenn das Verhalten der Parteien kı lässt. Ein Indiz hierfür sind in der Vergang wohl bei deren Vornahme um ihre Unzula gesehen®"® - der Fall war. Sodann kann rec fahr ausgegangen werden, wenn die Parte ten.°'* Mit Ausnahme der Selbstanzeigerin’ den Baugesellschaften der Fall. Hinzu kon wettbewerbswidrigen Abreden bis zum Ink Tagesordnung war,°"° was die Einsicht in ¢ tens verringert und entsprechend die Wiec von entsprechenden künftigen Verhaltensw nismässig.

1016. Eine Verpflichtung zu einem zise zu formulieren. Allerdings darf das Erf werden und insbesondere müssen die An gründung der Verfügung wiederholen.°'’

1017. Um zu bestimmen, welche | ist zunächst eine Orientierung anhand der bracht, namentlich am Entscheid i.S. „Elekt diese Anordnungen dort im Rahmen einer

1 Zur Vornahme kartellrechtswidriger Handlu

Im Ergebnis in dem Sinn, allerdings betreffe chen Patentverletzungsstreitigkeit und dahe Handlung, sondern auf eine Zweck- oder W

212 Siehe dazu Rz 918 ff.

84 So statt anderer, allerdings betreffend ein L kenverletzungsstreitigkeit, BGE 128 III 96, 1

Die Teilnahme an einer einzelnen Abrede (| 335). Allerdings erweist sich diese Abrede : wirksamen Wettbewerb nicht erheblich bee Verhalten aus wettbewerbspolitischer Persj lich verpönt zu qualifizieren ist - als kartellr sprechend nicht eingegangen zu werden.

Dahingehend auch etwa DANIEL EMCH, Entv

817 vgl. zum Ganzen auch RPW 2006/1, 152 R BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 327), Art. 30

818 Zum Ganzen RPW 2009/3, 202 Rz 34 und Bern.

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ing hat von Baugesellschaften vorgenommene as Kartellgesetz verstossen und gemäss Art. 49a Vornahme solch kartellrechtsverletzender Handntsprechend dem Ergebnis vorliegender Untersu- ıommen haben, zu untersagen; dies zumal eine steht. Eine solche Gefahr ist immer dann gegeinftige Rechtsverletzungen ernsthaft befürchten enheit vorgenommene analoge Handlungen, obssigkeit gewusst wurde,*"* was vorliegend — wie Jelmässig vom Bestehen einer Wiederholungsgeen die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens bestrei- 5 ist dies vorliegend bei allen zu sanktionierenmt, dass in der Tiefbaubranche das Treffen von rafttreten der direkten Sanktionen im KG an der lie Notwendigkeit kartellrechtskonformen Verhallerholungsgefahr weiter erhöht. Das Untersagen eisen ist daher ebenso geboten wie auch verhält-

Tun oder zu einem Unterlassen ist möglichst präordernis der Bestimmtheit auch nicht übertrieben ordnungen im Dispositiv nicht die gesamte Be-

Jnterlassungsanordnungen auszusprechen sind, bisherigen Praxis in Submissionsmärkten angeroinstallationsbetriebe Bern“. Dies gilt auch wenn einvernehmlichen Regelung getroffen wurden.®"?

igen Rz 166 ff. sowie zur Sanktionierung Rz 906 ff.

2nd ein Unterlassungsbegehren in einer privatrechtlir nicht auf ein Wissen um die Unzulässigkeit der 'irkungslosigkeit einer Verwarnung abstellend, Urteil 6.2.1.

Interlassungsbegehren in einer privatrechtlichen Mar- LOO E. 2.e.

-all [...]) wird auch von [...] zugestanden (siehe Rz 1ufgrund der besonders gelagerten Umstände als den inträchtigend (Rz 897) und damit — obwohl ein solches yektive offenkundig unerwünscht und als gesellschaftschtlich zulässig. Darauf braucht nachfolgend entvicklungen im Kartellrecht, Kurz & Bündig, 2 in fine,

zZ 83, Flughafen Zürich AG (Unique) — Valet Parking; KG N 107 f. m.w.H.

222 Dispositivziffer 2, Elektroinstallationsbetriebe

Die Parteien verpflichteten sich dort 1) das ferten zu unterlassen, 2) den Austausch mi preise, Preiselemente sowie die Zuteilung v dingbarer Informationen im Zusammenhan oder der Mitwirkung an der Auftragserfüllu geplante ARGE gegenüber dem Auftraggeb

1018. Auch vorliegend ist den zu s gen nach bzw. das Anbieten von Schutz (2 einhergehend — das Nachfragen nach bzw deutung siehe Rz 7) zu untersagen. Diese Submissionsabreden aus, die wie zuvor ge ders gelagerter Umstände - kartellrechtswi gesellschaften, gleichwohl Schutz oder Stüt erkennbar; vielmehr wird mit solchen Hank Kartellgesetz verstossender Zweck verfolgt nahmefälle geben mag, in welchen die Abre erheblich beeinträchtigend zu qualifizieren i Beeinträchtigungswirkung von den Abrede| das Verhalten Dritter zurückzuführen.

1019. Grundsätzlich gleich verhält « Offertpreise, Preiselemente sowie die Zute Einschränkungen angebracht. Zunächst eir der Austausch solcher Informationen vor de steht, wie dies insbesondere bei Einladun mass Vergaberecht der Fall ist — vor Ablauf lässig. Ein Informationsfluss zu einem spät nicht mehr zu beeinflussen. Eine weitere E solche Informationsflüsse zulässig sein mi von ARGE oder der Mitwirkung an der Au sind.

1020. Die Offenlegung von geplant dem Bauherrn Transparenz darüber zu ver „unabhängigen“ Baugesellschaften stamme wurden, die gleichzeitig der ebenfalls offeri fenlegungspflicht entsteht für den Bauherrn das Funktionieren des vergaberechtlich vi auctions unterlaufen. Sodann steht diese H mit dem gleichzeitigen Treffen von Submiss keinerlei schutzwürdige Interessen der Bau tung einer geplanten ARGE gegenüber de diese Offenlegungspflicht aus denselben Ü von Subunternehmern, sofern der von Sul vergebenden Arbeiten betragsmässig 50 %

1021. Das Sekretariat beantragte g Aufnahme folgender Unterlassungsanordnu

1) Aktiengesellschaft Cellere, F Egli Bau AG, Brunner Erben + Co AG, Flexbelag-Bau A Birchmeier Hoch- und Tiefba AG, Kern Strassenbau AG, schinger Holding AG sowie V

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Nachfragen nach bzw. das Anbieten von Stützoft Konkurrenten vor Auftragserteilung über Offerton Kunden mit Ausnahme des Austauschs unabg mit der Bildung und Durchführung von ARGE ng als Subunternehmer zu unterlassen sowie 3) er offenzulegen.

anktionierenden Baugesellschaften das Nachfraur Begriffsbedeutung siehe Rz 6) sowie — damit . das Anbieten von Stützofferten (zur Begriffsbe- Handlungen machen einen wesentlichen Teil der sehen regelmässig — vorbehaltlich ganz besondrig sind. Ein schutzwürdiges Interesse der Bauzofferten nachzufragen oder anzubieten, ist nicht lungen ein unzulässiger, namentlich gegen das . Nichts zu ändern vermag hieran, dass es Ausade letztlich nicht als den wirksamen Wettbewerb st. Denn angestrebt wird eine solch unerhebliche Jarteien nie, sie ist vielmehr in diesen Fällen auf

Ss sich mit dem Austausch mit Konkurrenten Uber ilung von Kunden. Allerdings sind insofern zwei je Einschränkung in zeitlicher Hinsicht: Nur wenn r Auftragsvergabe resp. — sofern eine solche begs- und offenen sowie selektiven Verfahren geder Eingabefrist erfolgt, erweist er sich als unzueren Zeitpunkt vermag das Submissionsergebnis inschränkung hat dahingehend zu erfolgen, dass issen, soweit sie zur Bildung und Durchführung ftragserfüllung als Subunternehmer unabdingbar

en ARGE gegenüber dem Bauherrn dient dazu, schaffen, welche der eingegebenen Offerten von n und welche von Baugesellschaften eingereicht renden ARGE angehören. Ohne eine solche Ofein verzerrtes Bild der Wettbewerbssituation und irgesehenen Systems der first-price sealed bid andlungsweise in unmittelbarem Zusammenhang ionsabreden. Im Übrigen sind auch diesbezüglich yesellschaften ersichtlich, die für eine Geheimhalm Bauherrn sprechen würden. Zu ergänzen ist berlegungen und Gründen auf geplante Beizüge ounternehmern auszuführende Anteil an den zu oder mehr des Auftragsvolumens ausmacht.

estützt auf die vorangehenden Ausführungen die ngen im Dispositiv der Verfügung:

tichard Schiess AG, Brebau Holding AG, Holding AG, Brunner Erben AG, Chr. Müller G Zürich, Gewerbezentrum Unterfeld AG, u AG, Hagedorn AG, Hüppi AG, Keller-Frei Tibau AG, Toller & Loher AG, Walo Bert- /alo Bertschinger AG

1.1) wird untersagt, in Zusammer Rahmen von Ausschreibunge oder solche anzubieten.

1.2) wird untersagt, sich in Zusar renten vor Auftragserteilung gabefrist über Offertpreise, F den auszutauschen. Davon : barer Informationen im Zusar

a) der Bildung und Durchfüh b) der Mitwirkung an der Aut

1.3) werden verpflichtet, geplante mit Tiefbauarbeiten gegenüb legen. Hierzu sind spätesten: der Gesellschaften, welche | wirken, anzugeben. Diese O beitsgemeinschaften, bei we zukommt und diese alleine : gegenüber dem (potentiellen,

Diese Offenlegungspflicht gil mehrerer Subunternehmer, s mern auszuführende Anteil | mässig 50 % oder mehr des ‚

B.8.1.2 Stellungnahme der Parteien

1022. Birchmeier, Walo und Hüppi trag kritisch zu diesen Unterlassungsanordr sicht, zum anderen bezogen auf die einzel den die vorgebrachten Argumente nachfol anhand der Partei, welche sie vorbrachte, sind.

1023. In grundsätzlicher Hinsicht wi

- Die vorgeschlagenen Anordnungen Bern“ orientieren. Dies sei schon nur dest Regelung getroffen worden sei. Im Rahmeı Wettbewerbsbehörden und den Parteien f wendungsbereich weiter als Art. 5 KG sei. I tersagt.

- Stossend sei, dass nur die Verfügun terstehen würden, während die übrigen U Dies sei insbesondere deshalb stossend, w ein unzulässiges Verhalten nach Art. 5 KG habe sich dieses Problem nicht gestellt, we fasst gewesen seien.

- Es fehle eine räumliche wie auch ei ordnungen, was unzulässig sei. Die fehlend

819 Vgl. act. [...].

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thang mit Tiefbauarbeiten Konkurrenten im :n um Schutz oder Stützofferten anzufragen

nmenhang mit Tiefbauarbeiten mit Konkur- oder — sofern vorhanden — Ablauf der Einreiselemente sowie die Zuteilung von Kun- ıusgenommen ist der Austausch unabdingnmenhang mit

rung von Arbeitsgemeinschaften sowie tragserfüllung als Subunternehmer.

Arbeitsgemeinschaften in Zusammenhang er dem (potentiellen) Auftraggeber offenzu- > im Zeitpunkt der Offertstellung die Namen an der geplanten Arbeitsgemeinschaft mitffenlegungspflicht gilt auch für geplante Ar- Ichen einer Gesellschaft die Führungsrolle ils Ansprechpartnerin bzw. Verantwortliche ) Auftraggeber auftritt.

t ebenso für geplante Beizüge eines oder ofern der von dem oder den Subunternehan den zu vergebenden Arbeiten betrags- Auftragsvolumens ausmacht.

äusserten sich in ihren Stellungnahmen zum An- \ungen.°'° Dies zum einen in grundsätzlicher Hin- 1en Ziffern. Der besseren Lesbarkeit halber wergend in dieser Reihenfolge dargestellt und nicht

zumal die Argumente teilweise deckungsgleich

rd vorgebracht:

würden sich am Fall „Elektroinstallationsbetriebe valb unzulässig, weil hier keine einvernehmliche 1 einer einvernehmlichen Regelung stehe es den rei, Verhaltensregeln zu vereinbaren, deren Anm Rahmen einer Verfügung sei dies indessen ungsadressaten den Sanktionen von Art. 50 KG unnternehmen keine solchen befürchten müssten. feil bei Art. 50 KG unerheblich sei, ob tatsächlich ; vorliege. Bei „Elektroinstallationsbetriebe Bern“ il dort alle Marktbeteiligten von der Verfügung erne zeitliche Beschränkung der Unterlassungsan- e räumliche Beschränkung sei schon nur deshalb unzulässig, weil die Untersuchung einzig c würde damit auch in den Geltungsbereich c „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ tons Aargau betreffend eine res iudicata s serhalb der Schweiz vorgeschrieben werdeı

- Die Unterlassungsanordnungen sei WEKO in Zukunft zu ermöglichen, direkt ge d.h. onne Nachweis einer Beeinträchtigung 49a KG. Im Übrigen scheine damit nichts schon aus Art. 5 Abs. 3 KG ergebe. Gerad fasst und erst noch unklar formuliert seien, | digkeit bestehe ebenfalls nicht, da ja direkt 3 1.V.m. 49a Abs. 1 KG bestünden. Viele Bi gung von ARGE verlangen und zum Teil é forderlichkeit bestehe aufgrund der beschaf vention gegenüber den ohnehin schon gelte lassungsanordnung nicht und auch klärend nismässigkeit i.e.S., da auch Verhaltenswei: seien. Öffentliche Interessen, die die Unterl lichen Regeln hinaus schützen würden, bes

- Eine Wiederholungsgefahr sei bei ir rechtsverstössen irrelevant. Bei den vom Urteilen handle es sich um zivilrechtliche S Bst. aKG ein Unterlassungsbegehren präv in naher Zukunft ein rechtswidriger Eingriff setzliche Grundlage für Anordnungen der‘ bloss theoretische Verhaltensweisen finde Wettbewerbsbeschrankungen verfolgen, ni Art. 30 KG verlange, dass die Unzulässigke

- Es bestehe keine (ernstlich zu befü kreter Hinweise, wonach eine widerrechtlic doch nicht dargetan werde. Selbst die Sel durchsuchungen zu keinerlei Abreden im K riat zur Begründung der Wiederholungsge schlägig: Dort sei es um fortdauerndes Verl lichen Verletzungen mehrere Jahre zurückli angekündigt worden sei, werde aber zu Re vertreten, Submissionsabreden seien zulä: dem Bereich des Immaterialgüterrechts ste andere sei. Dort bestünden, anders als im terlassungsklage sei dort häufig die einzige Kartellrecht. Im Übrigen genüge auch dort z dass das Verhalten in der Vergangenheit ei dem müsse eine Verwarnung keine Wirkur Verwarnung keine Wirkung gezeigt hätte o nicht dargetan. Dass das Treffen von wett! vor Einführung der direkten Sanktionen im werde durch nichts bewiesen. Und wenn e jetzt noch bestehenden Wiederholungsgefa werde, dass ab Einführung der direkten Sar

- Spezifisch bezüglich sich begründe: hungs- resp. Wiederholungsgefahr ebenfalls

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las Gebiet des Kantons Zürich betreffe. Sodann ler Verfügung der WEKO im parallelen Verfahren eingegriffen, welche jedoch das Gebiet des Kanei. Schliesslich könne auch kein Verhalten aus- 1.

an unverhältnismässig. Einziges Ziel sei es, der stützt auf Art. 50 KG Sanktionen auszusprechen, | des Wettbewerbs wie bei Sanktionen nach Art. > angeordnet werden zu wollen, was sich nicht > weil die Unterlassungsanordnungen zu weit gefehle es aber an der Eignung dazu. Eine Notwen- > Sanktionsmöglichkeiten gestützt auf Art. 5 Abs. auherrschaften würden regelmässig eine Offenleuch von Subunternehmerverhältnissen. Eine Erfungsrechtlichen Regeln nicht. Eine bessere Prä- ınden gesetzlichen Regelungen bringe die Unterseien sie nicht. Sodann fehle es an der Verhältsen verboten würden, die nach Art. 5 KG zulässig assungsanordnungen über die geltenden gesetztünden nicht.

n Kartellverwaltungsverfahren beurteilten Kartell- | Sekretariat diesbezüglich angerufenen BGertreitigkeiten. Für solche sehe auch Art. 12 Abs. 1 entiver Art vor. Dort gehe es primär darum, dass in die Sphäre des Klägers geplant sei. Eine ge- WEKO für zukünftig mögliche, allerdings derzeit sich im KG nicht. Die WEKO könne bestehende cht aber zukünftig mögliche präventiv verbieten. it einer Verhaltensweise festgestellt worden sei.

rchtende) Wiederholungsgefahr. Es bedürfe konhe Handlung ernstlich zu befürchten sei, was jebstanzeigerin führe aus, es sei nach den Hausanton Zürich mehr gekommen. Die vom Sekretafahr angerufenen BGer-Urteile seien nicht einalten gegangen, während hier die letzten angebagen. Dass eine künftige Begehung von Parteien cht nicht behauptet. Es werde nicht die Ansicht ssig. Sodann würden die erwähnten Urteile aus ummen, wo die Rechts- und Interessenlage eine Kartellrecht, keine direkten Sanktionen. Eine Un- > Form effektiven Rechtsschutzes, anders als im ur Begründung einer Wiederholungsgefahr nicht, nmal an den Tag gelegt worden sei, sondern zu- 1g gezeigt haben oder zwecklos sein. Dass eine der zwecklos wäre, werde aber vom Sekretariat oewerbswidrigen Abreden in der Tiefbaubranche Kartellrecht an der Tagesordnung gewesen sei, s zutreffend sein sollte, würde es die These der hr gerade widerlegen, da ja davon ausgegangen iktionen die Verstösse eingestellt worden seien.

1 Birchmeier, Hüppi und [...] die fehlende Bege-

- [...] führt aus, sie sei nie an, Verfahrenseröffnung eine noch star eingeführt. Sie habe von Beginn wer setzt und führe diese Politik Konseqgı künftige kartellrechtswidrige Verhalt nicht konkret behauptet.

- [...] führt aus, sie habe gros: tung des Kartellgesetzes sicher zu. dem gesamten Management durchg tig jährlich wiederholen. Dabei werd tellrechtsverletzungen disziplinarisc' Compliance-Politik sehe [...] sogar v \Wettbewerbsbehörden gegen dies rechtlich nicht zutreffend seien.

- [...] führt aus, sie sei Selbsta zeige in frühere Muster zurückgefalle

- In der parallelen Untersuchung „Str: ne Unterlassungsanordnungen getroffen w keinem Wort begründet und sei daher willkü

- Sodann seien bei sanktionierten Veı gen ausgesprochen worden, zumindest daı Verhaltensweise eingestellt hätten. Fälle, ir worden seien, würden keine über die einv sungsanordnungen enthalten. Vorliegend h stellt.

1024. Bezüglich Ziffer 1.1) wird ang

- Wie das Sekretariat selber einräume ferten alleine noch keinen Verstoss gegen . Anfrage nachkomme, liege eine Abrede v Massnahme, welche nicht unter Art. 4 Abs. haltensweisen untersagt, welche kartellrech

- Wie das Sekretariat ebenfalls selbe den erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigu von der WEKO vertretene Erheblichkeitsb noch ungewiss sei, ob die Rechtsmittelinsta

- Eine andere Partei ist demgegenübe auf festgestellte unzulässige Verhaltenswei: gedeckt, sie sei genügend klar und sie sei rum die erstgenannte Partei.°”°

1025. Bezüglich Ziffer 1.2) wird ang

- Die Unterlassungsanordnung sei zu de, welche kartellrechtlich zulässig seien. E nicht unzulässig. Wenn beispielsweise Unte B einen solchen aber ablehne (womöglich zubieten), so sei dies kartellrechtlich zuläs sichtlich B als „Informationsaustausch“ im Dasselbe gelte etwa, wenn zwei Unterneh

820 Vgl. act. [...].

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Abreden beteiligt gewesen. Sodann habe sie seit kere Kontrolle zur Vermeidung von Absprachen J intern ein striktes Verbot von Abreden durchge- ıent weiter. Es bestünden keinerlei Anzeichen für ensweisen und solche würden im Antrag auch

se Anstrengungen unternommen, um die Einhalstellen. So habe sie 2008 Compliance-Kurse mit eführt, diese 2012 wiederholt und werde sie künf- e unter anderem darauf hingewiesen, dass Karne Folgen hätten. Im Sinne einer vorsichtigen on Meldungen beim SBV ab, obwohl die von den e Meldestellen geltend gemachten Argumente

nzeigerin. Indizien dafür, dass sie trotz Selbstan- ın sein könnte, bestünden keine.

ıssen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ seien keiorden. Die abweichende Handhabung werde mit rlich.

haltensweisen noch nie Unterlassungsanordnun- ın nicht, wenn die betroffenen Unternehmen ihre | welchen einvernehmliche Regelungen getroffen ernehmliche Regelung hinausgehende Unterlasätten die Parteien jegliche Abredetätigkeit eingeeführt:

>, stelle das Anfragen oder Anbieten von Stützof- Art. 5 KG dar. Nur wenn die andere Partei dieser or. Es handle sich demnach um eine einseitige 1 resp. Art. 5 KG falle. Es würden demnach Vertlich zulässig seien.

r einräume, würden nicht alle Submissionsabrengen darstellen. Hinzu komme, dass der heute egriff erst kürzlich verschärft worden sei, wobei nzen dem folgen würden.

r die Ansicht, Ziffer 1.1) sei zulässig, da sie sich sen beziehe. Diese Anordnung sei von Art. 30 KG auch verhältnismässig. Dem widerspricht wiedeeführt:

breit gefasst und erfasse auch solche Tatbestänin Informationsaustausch für sich alleine sei noch rnehmen A Unternehmen B um Schutz anfrage, lie Information aber benutze, um billiger als A ansig. Gleichwohl könnte dies möglicherweise hin- Sinne dieser Dispositivziffer ausgelegt werden. en Preisinformationen preisgäben im Hinblick auf eine ARGE-Bildung oder Subunternehmerv den und jedes Unternehmen selber eingeb auf dessen Anfrage hin eine Subunternehr Anordnung sage nämlich nicht ausdrücklic trags als solchem zulässig sei oder nur

Rahmen der Erfüllung eines erfolgten Zus teile B zudem mit, dass sie ihr die Subunte stellt habe (oder B verlange von A eine M „unabdingbar“ sei unklar, ob dies von Ziff. 1

- Die Anordnung sei in mehreren Punl ter „Preiselemente“ zu verstehen und ab wi Durchführung von Arbeitsgemeinschaften“ ¢ was unter „unabdingbaren Informationen“. schlagserteilung, ob, in welchem Umfang ı gen würden, weshalb diese Ziffer praktisch |

- Die Unklarheit der Anordnung würc handlung von Subunternehmeraufträgen e machen. Dies sei unzumutbar, da dadurch | mit Art. 5 KG geschaffen werde, sondern b Unterlassungsanordnung, die unklar formuli

- Eine praktikable, genügend konkrete möglichen Geschäftsfälle Rechnung trage, |

1026. Bezüglich Ziffer 1.3) wird ang

- Wie das Sekretariat selber einräum nach Art. 5 KG unzulässigen Abreden. Dam lich erlaubtes Verhalten untersagt.

- Sodann sei im Zeitpunkt der Offerts mer für welche Leistungen und für welche dass erst nach Offertstellung mit Subunte: vorzugehen, namentlich die Verhandlunge:ı man überhaupt weiss, ob man den Zuschl: Anteils nicht erfolgreicher Offerten schlich wand verursachen. Entsprechend könne er werden, welchen Anteil die Subunternehme den. Einer Verpflichtung zur Offenlegung k oftmals nicht nachgekommen werden.

- Der zielgerichtete Beizug von Subt sich kein wettbewerbsrechtliches Problem recht nicht per se) wettbewerbsbeschränke lung von Transparenz bezüglich dem Bei: rechtliche Instrumente sowie die Regeln de 8 7 SubV ZH), nicht aber das Wettbewerbs der Beizug von Subunternehmern erst dar knüpft werde, wie etwa bezüglich Stützoffe de.

1027. Anlässlich der Anhörung dur: phase würde sie die Preise bei Subunterne Vielleicht komme es dann zum Zuschlag.

Zuschlagserteilung definieren. In der Offerty halten werde, weshalb keine Subunternehr rungen von Ziffer 1.2) und 1.3) seien zu u

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ertrag, diese Verhandlungen aber scheitern wür- e. Oder A stelle B als potentiellem Auftraggeber nerofferte aus. Ziff. 1.2) b) der vorgeschlagenen h, ob das Schliessen eines Subunternehmerverdie Erfüllung eines Subunternehmervertrags im :hlags. Gleiche Ausgangslage wie zuvor, aber A rnehmerofferte mit dem niedrigsten Preis ausgeeistbegünstigungsklausel). Aufgrund des Wortes 2) erfasst würde.

<ten unklar und nicht umsetzbar. Was sei z.B. unann sei ein „Zusammenhang mit der Bildung und yegeben. Was ist unter „Austausch“ zu verstehen, In der Praxis entscheide sich oft erst nach Zu- ınd zu welchem Preis Subunternehmer beigezogar nicht umsetzbar sei.

le bei jeder Bildung einer ARGE oder der Ausine umfassende rechtliche Beratung notwendig einerlei Mehrwert im Hinblick auf die Compliance loss Rechtsunsicherheit durch eine rechtswidrige ert sei, entstehe.

: Lösung, welche gleichzeitig der Vielfältigkeit der asse sich nicht finden.

eführt:

e, seien die hier erfassten Konstellationen keine it würde mit Ziffer 1.3) des Dispositiv kartellrechttellung regelmässig unklar, welche Subunternehn Preis beigezogen würden. Oft komme es vor, 'nehmern Kontakt aufgenommen werde. Anders 1 bereits zu einem früheren Punkt — noch bevor ag erhält — durchzuführen, sei in Anbetracht des | nicht möglich und würde bloss unnötigen Aufst nach Zuschlagserteilung überhaupt festgestellt rarbeiten am gesamten Auftrag ausmachen würönne daher schon nur aus praktischen Gründen

internehmern für spezifische Arbeiten stelle für dar. Subunternehmerverträge seien nicht (erst nd, sondern seien effizienzsteigernd. Zur Erstelug von Subunternehmern würden obligationens öffentlichen Beschaffungswesens dienen (etwa recht. Wettbewerbsrechtliche Implikationen habe ın, wo dieser Beizug mit weiteren Abreden verrten, was aber bereits mit Ziffer 1.1) erfasst werch die WEKO führt [...] aus, in der Submissionshmern anfragen und dann eine Offerte abgeben. Die Subunternehmer würden sie aber erst nach )hase wisse man nicht, ob man den Zuschlag ernerverhandlungen geführt würden. Die Formulienscharf. Zudem würden diese Unterlassungsan- ordnungen nur für die Verfügungsadressate Bezüglich Ziffer 1.3) sei es nicht möglich, d legen, da sie dann noch gar nicht bestimm punkt bestimmen müssten, würden sie ihre mehr über den Preis verhandeln. Sie würde eine Exklusivität geschaffen wiirde.®**

B.8.1.3 Anordnungen der WEKO

1028. In grundsätzlicher Hinsicht | Grundlage für die Anordnung von Massnaf bestimmt, sondern es wird bloss festgehalte Massnahmen“. Solche Massnahmen sind r ist der Ansicht, dass sie Massnahmen nicht haltensweisen genau im Verfügungszeitpur nügen, wenn diese Verhaltensweisen in de tellrechtswidrig herausgestellt haben und © Eine wesentliche Differenz zu zivilrechtliche es ist nicht einzusehen, weshalb zwar ein | Verhaltensweise präventiv soll untersagen Wettbewerb durch die WEKO jedoch nicht : die WEKO auch präventiv Massnahmen ar haltensweise beurteilt hat. Nicht angehen \ tisch mögliche Verhaltensweisen, die sie r beurteilen hat, analysieren und präventiv un

1029. Vor diesem Hintergrund ist: forderliche Begehungs- oder Wiederholung: für den Erlass von Massnahmen ein (öffent! Begehungen resp. Wiederholungen ausges se. Es trifft nun in der Tat zu, dass sich die Praxis besteht. Aus diesem Grund erscheir inspirieren zu lassen. Zutreffend ist allerdir verwaltungsrecht zu prüfen ist, ob die dort sofern ist zunächst darauf hinzuweisen, c ganz so verschieden von derjenigen im K: Immaterialgüterrecht bestehen „direkte Sar Bestimmungen.°” Vor Augen geführt werde teilen primär, dass wenn in der Vergange dann auch ein starkes Indiz dafür besteht, c reits das Sekretariat ausgeführt hat, lässt s der Abmahnung nicht auf das Kartellverw: mahnverfahren den Wettbewerbsbehördeı Zweck, dem Empfänger bewusst zu mache widrig verhält, wovon gerade aufgrund der deren zuweilen schwer zu bestimmendem : teres ausgegangen werden kann. Bei hart verhält es sich anders. Dies erst recht bei . keit in der Baubranche spätestens aufgrund SBV Gewissheit besteht. Werden solche tr ligten Unternehmen darüber hinwegsetzen

821 Act. [...].

822 Statt anderer Art. 61 ff. MSchG; Art. 81 ff. F

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n gelten, nicht aber für andere Bauunternehmen. ie Subunternehmer zu diesem Zeitpunkt offen zu t seien. Wenn sie diesen bereits in diesem Zeit- Verhandlungsposition verlieren und könnten nicht n also benachteiligt, indem dem Subunternehmer

st zunächst festzustellen, dass Art. 30 KG die men darstellt. Deren Inhalt wird dort nicht näher 2n, die WEKO entscheide über „die zu treffenden aturgemäss immer zukunftsgerichtet. Die WEKO nur dann treffen kann, wenn die anvisierten Verkt ausgeübt werden. Vielmehr muss es auch ger Vergangenheit ausgeübt wurden, sich als karleren Wiederholung in Zukunft zu befürchten ist. n Streitigkeiten ist insofern nicht ersichtlich, denn privater Kläger eine zu befürchtende verletzende lassen können, dies zum Schutz des Instituts ıngängig sein soll. Es ist daher festzuhalten, dass ordnen kann, soweit sie die entsprechende Verwürde es jedoch, wenn die WEKO bloss theoreicht im Rahmen eines konkreten Verfahrens zu tersagen würde.

uch die für den Erlass solcher Massnahmen ersgefahr zu werten. Diese ergibt sich daraus, dass iches) Interesse bestehen muss. Können künftige chlossen werden, so fehlt es an diesem Interes- Lehre hierzu nicht äussert und auch noch keine it es angezeigt, sich in anderen Rechtsbereichen 19s, dass vor einer Übertragung auf das Kartellgefundene Lösung auch hier sachgerecht ist. Inlass die Situation im Immaterialgüterrecht nicht urtellrecht ist, wie [...] dies meint. Denn auch im ıktionen“, und zwar in Form von strafrechtlichen n sollte mit diesen immaterialgüterrechtlichen Urnheit bereits Verletzungen stattgefunden haben, lass dies in Zukunft wieder erfolgen wird. Wie beich das typisch immaterialgüterrechtliche Institut altungsverfahren übertragen, ist ein solches Ab- 1 doch unbekannt. Eine Abmahnung hat zum in, dass er sich aus Sicht des Absenders rechts- Vielzahl bestehender Immaterialguterrechte und Schutzumfang ohne Abmahnung nicht ohne Weien horizontalen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG Submissionsabsprachen, über deren Unzulässigder entsprechenden Aufklärungskampagnen des otzdem getroffen, zeigt dies, dass sich die betei- . Schlägt man die Brücke zum ImmaterialgüteratG.

recht, so stösst man auf eine vergleichbare Abmahnung. Hinzu kommt, dass vorliegen einmal, sondern mehrere Male gegen das K eine Wiederholungsgefahr spricht. Mit dem ten Sanktionen im Kartellgesetz Submissior tet gewesen seien, sollte nicht die Wiederh« ergibt sich vielmehr daraus, dass die Parte nen noch gegen das Kartellrecht verstiess nicht vollumfänglich der Rechtslage anger dass alleine das Verbot von Submissionsal der direkten Sanktionen bestand, nicht ger dass es sich bei Submissionsabsprachen

immer noch vorhanden zu sein, was eine ki

1030. Dass künftige Wiederholunc Verstoss gegen das Kartellgesetz in casu r sen werden können, ist nach den obigen . brachten Argumente dreier Parteien führen lichen Massnahmen [...] seit Untersuchung nicht näher; schon nur deshalb können dad sen werden. Dass [...] ihre Compliance-Be verstärkt zu haben scheint, ist aus Sicht de fen, dass diese entsprechend fruchten. C nicht ausschliessen. Gleiches gilt auch für | von [...] während der gesamten Untersucl und sie bemüht sein wird, künftig nicht wied grund der mehrfachen Kartellrechtsverletz Wiederholung aber trotzdem nicht gänzlich.

1031. Eine Orientierung an den im einbarten Massnahmen, namentlich derjeni angezeigt. Denn entgegen der Ansicht von gehende Kompetenzen beim Treffen von ei Verfügungen. So setzt Art. 29 Abs. 1KG e kung als unzulässig erachtet wird — hieran s wie etwa dem Abschluss einvernehmlicher gungen ist dies nicht anders. M.a.W. könne nicht weitergehende Massnahmen vereinb Rahmen einer Verfügung angeordnet werde

1032. Wenn angeführt wird, Unterlé parteien binden, nicht aber am Verfahren ni Dies ergibt sich daraus, dass individuell-kor teien Rechte und Pflichten verbindlich zu re ten. Folglich ist dies bei allen von der WE dies war auch dem Gesetzgeber bekannt. \ Bindungswirkung von Verfügungen dem Erl Gesetzgeber also der WEKO gar nicht die dürfen. Insofern ist auch keine wesentliche Bern“ zu erkennen. Denn die dort getroffen: rensparteien. Dass es sich dabei um „alle M Moment des Treffens der einvernehmlichen dies eine Momentaufnahme und es kann je treten, welcher nicht an die entsprechende \

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Situation im Falle einer zwecklos erscheinenden d die Parteien in der Vergangenheit nicht bloss artellrecht verstossen haben, was umso mehr für Hinweis darauf, dass vor Inkrafttreten der direkisabsprachen in der Tiefbaubranche weit verbrei- Jlungsgefahr als solche begründet werden. Diese ien auch nach Inkrafttreten der direkten Sanktioen, ihr Verhalten demnach noch nicht, jedenfalls yasst haben. Zudem soll damit gezeigt werden, osprachen, welches bereits vor dem Inkrafttreten lügend ernst genommen wurde. Die Vorstellung, um ein Kavaliersdelikt handelt, scheint teilweise inftige Wiederholung ebenfalls begünstigt.

jen bezüglich allen Gesellschaften, denen ein lachgewiesen werden konnte, nicht ausgeschlos- Ausführungen zu bejahen. Die hiergegen vorgenicht zu einem anderen Schluss. Welche zusätzjseröffnung getroffen haben will, konkretisiert sie urch künftige Wiederholungen nicht ausgeschlosmühungen seit Untersuchungseröffnung deutlich r WEKO sehr begrüssenswert. Es bleibt zu hofleichwohl lassen sich künftige Wiederholungen ...]. Zwar ist die WEKO aufgrund des Verhaltens lung davon überzeugt, dass diese läuternd war er in ein solches Verfahren hineinzugeraten. Aufungen in der Vergangenheit kann eine künftige ausgeschlossen werden.

Rahmen einer einvernehmlichen Regelung vergen im Fall „Elektroinstallationsbetriebe Bern“, ist [...] verfügt die WEKO nicht über andere, weiternvernehmlichen Regelungen als beim Erlass von benfalls voraus, dass die Wettbewerbsbeschränind die Wettbewerbsbehörden bei ihrem Handeln

Regelungen gebunden. Beim Erlass von Verfün im Rahmen von einvernehmlichen Regelungen art werden als dass sie nicht auch einseitig im ın können.

ıssungsanordnungen würden nur die Verfahrenscht beteiligte Konkurrenten, so ist dies zutreffend. ıkrete Verfügungen nur im Verhältnis zu den Par- :geln vermögen, nicht aber auch gegenüber Drit- KO zu erlassenden Verfügungen immer so und Nürde diese in persönlicher Hinsicht beschränkte ass von Massnahmen entgegenstehen, hätte der Kompetenz zum Erlass von Massnahmen geben > Differenz zum Fall „Elektroinstallationsbetriebe an Massnahmen binden ebenfalls nur die Verfaharktbeteiligten“ handelt, wie [...] ausführt, mag im Regelung sogar der Fall gewesen sein. Doch ist derzeit ein weiterer Akteur auf diesem Markt auf- Verfügung gebunden ist.

1033. Was die Verhältnismässigke halten, dass allein die Tatsache, dass die \ lässig sind, ihnen die Eignung nicht nimmt mäss Art. 30 KG nie getroffen werden und setz vorgesehen werden. Was ihre Erforde ihren Vorbringen primär gegen Ziffer 1.3),

lasse eine Anordnung entbehrlich machen

lung von Ziffer 1.3) zurückzukommen. Was diese aus Sicht der WEKO gegeben.

1034. Von einer räumlichen und ze zusehen. Eine Begrenzung in zeitlicher + Rechtslage auch die Massnahme weiterhii ohne Weiteres ein Rückkommensantrag gi schen Eindruck erwecken, nach Ablauf der weisen zulässig. Gleiches spricht gegen eir allerdings, dass diese Anordnung — auch ol für Verhalten in der Schweiz resp. sich i.S. Verhalten gilt. Dass es sich beim paralleler um eine res iudicata handelt, soweit das ( Sicht der WEKO nicht zu. Denn dort wurde dies denn auch ausführen, gerade nicht ent

1035. Was den Aspekt der Gleichb dem parallelen Verfahren „Strassen- und Sicht der WEKO keine rechtserhebliche Ur onsfällen wurden in der Vergangenheit beı dies als angebracht erachtete. Insbesonde: fall „Elektroinstallationsbetriebe Bern“ so ge und Tiefbau im Kanton Aargau“ unterbliebe liegenden Verfahrens aber — anders als bei ebenso behandelt zu werden.

1036. Spezifisch zu Ziffer 1.1) ist d sen — wie die Untersuchung gezeigt hat - ei zu verstossen. Die Abreden, die dadurch a kartellrechtswidrig. Ein legitimes Interesse besteht nie. Aus Sicht der WEKO ist es von Vorbereitungshandlungen zu kartellrechtsw ren Abschluss, untersagt. Die Vorbringen | scher und akademischer Sicht ihre Berech bewusst, doch gilt es eine Lösung für die Pr

1037. Spezifisch zu Ziffer 1.2) ist 0 wie mit Ziffer 1.1) verhält, weshalb sie auf gebliche Unklarheit der Anordnung betrifft, WEKO nicht in dem von den Parteien gelte gen bestehen — solange sich Menschen in \ gänzlich vermieden werden. Aus Sicht der fern sie nicht umsetzbar sein soll, ist für 0 nachvollziehbar. Was die von den Parteien aber durch Ziffer 1.2) angeblich erfassten \ Dass wenn die Mitwirkung bei der Auftragse auch die entsprechenden Vorgespräche ; schlagserteilung, erscheint evident. Andern ist doch vor Ablauf der Eingabefrist resp. A

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it der Anordnungen angeht, ist zunächst festzu- /erhaltensweisen auch ohne Anordnungen unzu- . Denn wäre dies so, könnten Massnahmen gees wäre widersinnig, dass sie gleichwohl im Gerlichkeit angeht, so wenden sich die Parteien mit namentlich dass die beschaffungsrechtlichen Erwürden. Darauf ist bei der spezifischen Behand- ; die Verhältnismässigkeit i.e.S. anbelangt, so ist

itlichen Begrenzung ist aus Sicht der WEKO abdinsicht ist entbehrlich, da bei gleichbleibender 1 angebracht ist und bei geänderter Rechtslage stellt werden kann. Zudem würde dies den falangegebenen Zeitdauer seien diese Verhaltens- 1e Begrenzung in örtlicher Sicht. Selbstredend ist ine ausdrückliche Festhaltung im Dispositiv — nur v. Art. 2 Abs. 2 KG in die Schweiz auswirkendes 1 Fall „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ sebiet des Kantons Aargau betreffend, trifft aus über zu treffende Massnahmen, wie die Parteien schieden.

ehandlung mit anderen Sanktionsfällen sowie mit Tiefbau im Kanton Aargau“ betrifft, so liegt aus igleichbehandlung vor. Auch bei anderen Sankti- ‘eits Massnahmen angeordnet, wenn die WEKO ‘e wurde dies auch im einschlägigen Präzedenzhandhabt. Dass dies im parallelen Fall „Strassenn ist, ist zu bedauern, gibt den Parteien des vorder Sanktionsberechnung - nicht den Anspruch,

ie WEKO der Ansicht, dass diese Verhaltensweinzig dem Zweck dienen, gegen das Kartellgesetz bgeschlossen werden sollen, sind nahezu immer der Parteien, solche Abreden treffen zu wollen, Art. 30 KG gedeckt, wenn sie solche eindeutigen idrigen Abreden, namentlich das Angebot zu devon [...] gegen diese Ziffer mögen aus theoretitigung haben. Dem ist sich die WEKO durchaus axis zu finden.

ie WEKO der Ansicht, dass es sich vergleichbar ihre obigen Ausführungen verweist. Was die anist darauf hinzuweisen, dass diese aus Sicht der nd gemachten Ausmass besteht. Auslegungsfra- Norten ausdrücken — immer und sie können nicht WEKO ist die Anordnung genügend klar. Inwieie WEKO (anders als bezüglich Ziffer 1.3) nicht angeführten Beispiele kartellrechtlich zulässigen, /erhaltens anbelangt, ist Folgendes festzuhalten: rfüllung als Subunternehmer zulässig ist (Bst. b), zulässig sind — und zwar auch schon vor Zufalls wäre dieser Buchstabe nämlich sinnentleer, uftragserteilung (wie dies im Hauptsatz von Ziffer

1.2) vorausgesetzt wird) die eigentliche Au damit die darauf ausgerichteten Besprechu „Austausch“ von Informationen vorausgese setzt. Beim von [...] angeführten Beispiel is solches Verhalten kartellrechtlich kritisch is nen nämlich zwei Unternehmen ohne Weite dies im Beispiel von [...] ausgeführt wird, ARGE zu bilden, so einen Konkurrenten | schränken. Anders als gewöhnliche ARGE schenswert sind, da sie insbesondere KML handelt es sich bei diesem Beispiel gera Zweck verfolgt. Die WEKO ist daher der A 1.2) sachgerecht und zulässig ist.

1038. Was Ziffer 1.3) anbelangt, so weit ginge, den Parteien ein Tun aufzuer „bloss“ ein Unterlassen verlangen), zumal s zungsschwierigkeiten sieht. Entsprechend Massnahme gemäss Ziffer 1.3). Der guten dass dies nicht dahingehend zu verstehen würden, wenn Baugesellschaften eine AR nicht offen legen, sondern so tun würden, | und eigenständige Offerten einreichen.

B.8.2 _ Beschlagnahmte Dokumente unc

1039. Anlässlich der Hausdurchsu sellschaften diverse Papierdokumente bes gelt.°°® Nach Sichtung bzw. Auswertung wu ligen Zeitpunkt als fall- und beweisrelevant dieser Dokumente wurden in Kopie resp. be lichen Akten, namentlich in den Ordner „Ha sprechenden Original-Papierdokumente sin resp. die gespiegelten elektronischen Dat rechtskräftigem Abschluss vorliegender Un diesem Zeitpunkt fest steht, dass nicht do gespiegelten Daten zurückgegriffen werder tiv.

1040. Bezüglich der übrigen ne Papierdokumente, welche nicht in die amtli ten“) aufgenommen wurden, kann nun nac geschlossen werden, dass sich diese doch halb sie der jeweils berechtigten Partei bet rechtskräftigem Abschluss der Untersuchut die berechtigten Parteien nicht anders äus vorerst auf die Rückgabe dieser übrigen vc und hierfür abwarten, bis die Untersuchur schlossen ist, damit die Rücknahme sämtl tätsgründen auf einmal vorgenommen werd

222 Siehe Rz 22 ff. 224 Siehe Rz 29 ff.

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ftragserfüllung noch gar nicht denkbar, ergo sind ngen gemeint. Sodann ist zu beachten, dass ein tzt wird, was eine gewisse Reziprozität voraust hingegen darauf hinzuweisen, dass gerade ein st, und zwar ungeachtet dieser Anordnung. Könres je eine eigenständige Offerte einreichen, wie so besteht für sie kein Grund, gleichwohl eine zu binden und den Wettbewerb dadurch einzu- , welche kartellrechtlich zulässig, ja sogar wün- J erlauben, überhaupt eine Offerte einzureichen, de um eine ARGE, die keinen prokompetitiven nsicht, dass auch die Massnahme gemäss Ziffer

ist die WEKO der Ansicht, dass es vorliegend zu legen (anders die Ziffern 1.1) und 1.2), welche sie die von [...] geschilderten praktischen Umsetverzichtet die WEKO auf die vorgeschlagene Ordnung sei an dieser Stelle aber festgehalten, wäre, dass die WEKO es als zulässig erachten GE bilden, gegenüber dem Bauherrn dies aber als würden sie jeweils voneinander unabhängige

1 gespiegelte elektronische Daten

chungen wurden bei den durchsuchten Baugeschlagnahmt sowie elektronische Daten gespierden die betroffenen Parteien zu den zum damaerachteten Dokumente angehört.°”* Die meisten ii elektronischen Daten als Ausdrucke in die amtiusdurchsuchungsakten“ aufgenommen. Die entd der jeweils berechtigten Partei zurückzugeben en sind zu löschen. Dies allerdings erst nach tersuchung gegenüber allen Parteien, da erst zu ch noch auf die Original-Papierdokumente bzw. 1 muss; entsprechend die Anordnung im Disposiich beim Sekretariat vorhandenen Originalchen Akten (den Ordner „Hausdurchsuchungsakh Abschluss der Untersuchungshandlungen ausnoch als fall- und beweisrelevant erweisen, weseits zum jetzigen Zeitpunkt (und nicht erst nach 19) zurückgegeben werden könnten. Sofern sich ssern, geht das Sekretariat davon aus, dass sie handenen Original-Papierdokumente verzichten 1g gegenüber allen Parteien rechtskräftig abgeicher Original-Papierdokumente aus Praktikabilien kann.

C Kosten

1041. Nach Art. 2 Abs. 1 der Gebt ein Verwaltungsverfahren verursacht hat.

1042. Im Untersuchungsverfahren | wenn der nach Beweiswürdigung erstellt schränkung zu qualifizieren ist oder wenn s und c GebV-KG e contrario). Einzig für den suchungseröffnung führten, nicht erhärten u ist, entfällt eine Gebührenpflicht. Ausser be die vorliegende Untersuchung eingestellt w vorliegend eine Gebührenpflicht der Partei wie die vorangehenden Ausführungen zeige i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG nachge Marti und Strabag entfallenden Anteile an « kasse auszuscheiden.

1043. Ist wie im vorliegenden Fall c genstand eines Verfahrens, so gelten grunc chem Masse als Verursacher des entspre gestaltet sich die bisherige Praxis der Wett lung besonderer Umstände, die das Ergel Kopf-Verlegung der Kosten vorgenomme: Praktikabilitätserwägungen stehen dabei ir renskosten nicht davon abhängen soll, ob € ligt hat, in eine Konzernstruktur eingebunde bei der Pro-Kopf-Verlegung das Unternehn zu zählen, unabhängig davon, aus wieviele steht.

1044. Keller-Frei und Flexbelag m: Bestehen eines Konzernverhältnisses vern gung ihre gesellschaftsrechtliche Verbunde on von jeweils 50 % erscheine deshalb ang

1045. Dieses Vorbringen von Kelle! stellt wurde, handelt es sich bei diesen bei damit um ein Unternehmen i.S.d. KG. Dies Keller-Frei und Flexbelag selber. Sie sind ( genstandige Unternehmen aufgetreten und ben sie beide einen unterschiedlichen Rect ben zur Sache Stellung genommen und ihr einander wahrgenommen. Im Gegensatz d bunden sind und damit ein Unternehmen i. Rechtsvertreter vertreten lassen und geme sind sie wirklich als „ein Kopf“ im Verfahren eine alleinige Kontrolle ermöglichende Bet rechtfertigt nicht, diese beiden eigenständic gung als Einheit zu behandeln, und zwar au

925 Verordnung vom 25. Februar 1998 über die

KG, GebV-KG; SR 251.2). 226 RPW 2009/3, 221 Rz 174, Elektroinstallatio 227 Act. [...]

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ihrenverordnung KG°* ist gebührenpflichtig, wer

nach Art. 27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht, > Sachverhalt als unzulässige Wettbewerbsbeich die Parteien unterziehen (Art. 3 Abs. 2 Bst. b Fall, dass sich die Anhaltspunkte, die zur Unterind das Verfahren aus diesem Grund einzustellen züglich derjenigen Parteien, gegenüber welchen ird (Kibag, Marti und Strabag), besteht demnach en, konnte diesen übrigen Gesellschaften doch, wiesen werden. Die auf die drei Parteien Kibag, Jen Verfahrenskosten sind zu Lasten der Staatslie Aufdeckung und Abklarung eines Kartells Ge- Isatzlich alle Kartellanten gemeinsam und in gleichenden Verwaltungsverfahrens. Entsprechend bewerbsbehörden, gemäss welcher in Ermangeonis als stossend erscheinen liessen, eine Pro- 1 wurde. Insbesondere Gleichheits- aber auch n Vordergrund.’ Da die Verteilung der Verfahine Gesellschaft, die sich an einem Kartell beteinist oder nicht, ist in vorliegender Untersuchung en i.S.v. Art. 2 Abs. 1 und 1° KG als „ein Kopf“ n juristischen Personen dieses Unternehmen beachen geltend, bei ihnen sei zwar zu Recht das aint worden. Gleichwohl sei bei der Kostenverlenheit zu berücksichtigen und eine Kostenreduktiamessen.??’

r-Frei und Flexbelag überzeugt nicht. Wie festgeden Gesellschaften nicht um einen Konzern und ‚ entspricht im Übrigen auch der Auffassung von lenn auch im gesamten Verfahren als jeweils eihaben sich dementsprechend verhalten. So ha- ıtsvertreter gewählt, mit jeweils separaten Einga- e Verfahrensrechte individuell und losgelöst vonazu haben alle Parteien, die konzernmässig ver- S.d. KG darstellen, sich jeweils durch denselben insame Eingaben gemacht; oder anders gesagt aufgetreten. Einzig das bestehende, jedoch nicht eiligungsverhältnis von Keller-Frei an Flexbelag yen Unternehmen i.S.d. KG bei der Kostenverlech nicht teilweise.

Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung

nsbetriebe Bern.

1046. Keller-Frei führt weiter aus, spreche dem in Art. 2 Abs. 1 GebV-KG vera

1047. Diese Argumentation verfän: besonderer Umstände entspricht bei einer E che demnach allesamt als Verursacher des eine „pro Kopf“ Verteilung dem Verursach scheidung des durch eine spezifische Parte aller Regel gar nicht möglich. Der grösste T ten Partei individuell zuordbar, sondern entf eine bestimmte Partei ausnahmsweise nur verhaltsabklärungen gehören) betreffenden rensschritte nur bezüglich einer Partei erfo! verfügung) — so rechtfertigt das hinsichtlich von einer Verteilung „pro Kopf“ und eine A die entsprechende Partei. Dass solch spe: nachfolgend behandelten Situationen) bes! tend, und solcher ist auch nicht ersichtlich. sätzlichen Verteilung der Kosten „pro Kop spruch mit dem Verursacherprinzip.

1048. Von der auch vorliegend grı allerdings insofern abzuweichen, als dass hohen oder tiefen Aufwand verursacht hak einzelne Verfahrensschritte nur bezüglich « erforderlich wurden. Im Einzelnen rechtferti gen bzw. Relativierungen einer reinen Koste

1049. Grundsätzlich steht der entst verursachte Aufwand in einem gewissen Ve reden. Diese einzelnen Abreden waren nä gen, die Beweise zu würdigen und im Vol schematische Behandlung ist in einem gew gerecht und es sind die Gebühren nicht ein zu verteilen, zumal der Abklärungsaufwar rechtfertigt sich nur, aber immerhin, eine A diejenigen Parteien, die einen vergleichswe haben, weil sie bloss einzelfallweise oder g und sich nicht wie die übrigen Gesellscha Dies trifft vorliegend auf Kibag, Marti, Strab: te Verfahrensgebühren auszuscheiden sin übereinstimmend mit der Vorgehensweise Kanton Aargau“ auf CHF 10‘000.— festge bereits zuvor ausgeführt,°° sind dabei die < renskosten von der Staatskasse zu tragen.

1050. Ferner rechtfertigt sich eine s fahrenskosten resp. -gebühren bezüglich de lichen Kosten sind einzig aufgrund der zw schiedener Dokumente anlässlich der Hau des Verhalten zweier Gesellschaften entst

88 Act. [...]. 829 RPW 2012/2, 422 Rz 1208, Wettbewerbsal 830 Siehe Rz 1042.

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eine gleichmässige „pro Kopf“ Verteilung widernkerten Verursacherprinzip.°”®

gt allerdings nicht. Vorbehaltlich des Vorliegens 3eteiligung mehrerer Parteien am Verfahren, welentsprechenden Verfahrens zu qualifizieren sind, erprinzip am besten. Denn eine genauere Aus- | jeweils individuell „verursachten Aufwands“ ist in eil des Aufwands ist nämlich nicht einer bestimmällt auf die Fallbearbeitung an sich. Hat allerdings sie, nicht den Fall als solchen (wozu u.a. Sach- Aufwand verursacht — etwa weil einzelne Verfahrderlich wurden (z.B. der Erlass einer Auskunftsdieses spezifischen Aufwands eine Abweichung uferlegung der dadurch verursachten Kosten an ifisch zuordbarer Aufwand (abgesehen von den tehen würde, macht Keller-Frei selber nicht gel- . Es besteht daher kein Grund, von einer grundf“ abzuweichen und diese steht nicht im Wider-

Indsatzlich anwendbaren Pro-Kopf-Verlegung ist einzelne Gesellschaften einen ausserordentlich yen. Das ist unter anderem dann der Fall, wenn 2iniger Gesellschaften aufgrund deren Verhalten gen sich folgende — schematische — Abweichunsnverteilung pro Kopf:

andene resp. durch die einzelnen Gesellschaften rhältnis zur Anzahl der von ihnen getroffenen Abher zu untersuchen, die Parteien dazu zu befraangehenden auch einlässlich darzustellen. Eine issen Ausmass freilich auch diesbezüglich sachfach proportional zur Anzahl getroffener Abreden 1d nicht bei jeder Abrede gleich war. Vielmehr usscheidung reduzierter Verfahrensgebühren auf ise ausgesprochen geringen Aufwand verursacht ar nicht an unzulässigen Abreden beteiligt waren ften wiederholt an solchen Abreden beteiligten. ag und Egli zu, für welche entsprechend reduzierd. Die reduzierten Verfahrensgebühren werden in der Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im setzt, insgesamt ausmachend CHF 40‘000.-. Wie uf Kibag, Marti und Strabag entfallenden Verfaheparate Ausscheidung und Auferlegung von Verr beiden Entsiegelungsverfahren. Die diesbezügei Einsprachen gegen die Durchsuchungen versdurchsuchungen und damit spezifisch aufgrund anden. Es handelt sich dabei um „separate“ und

jreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau.

eindeutig abgrenzbare Verfahren, die zwar jedoch eine Kostenausscheidung und derer verursachenden - und in diesen im Übriger gen. Es rechtfertigt sich die (pauschale)

6°500.- für die zwei Entsiegelungsverfahre den betroffenen Gesellschaften. Bei der Aut Verfahren verursachenden Gesellschaften

letztlich zurückzog und so der Aufwand geri treffend Walo; insbesondere erübrigte sich « nach Bellinzona. Entsprechend sind diese

Umfang von CHF 4‘000.— Walo aufzuerlege

1051. Sowohl Egli wie auch Walo e legung von Verfahrenskosten als unstatthat Kostenausscheidung einer Parteientschac Abs. 4 VStrR i.V.m. Art. 68 Abs. 3 BGG se Parteientschadigung zugesprochen werden (Art. 64 VwVG i.V.m. der entsprechende rechtskräftig vom BstGer entschieden woro gung zugesprochen habe. Diesen Entschei Verfügung umstossen, da er in Rechtskraft schädigung erlangen wollen, hätte sie ge schwerde erheben müssen, was sie jedocl ausscheidung sei nicht gerechtfertigt, weil b einvernehmlich geeinigt hätten. Egli sei es [zeichnungsberechtigter Mitarbeiter] als [...' gen. Das Sekretariat habe damals nicht nr werde, weshalb der [zeichnungsberechtigte Gemäss Durchsuchungsbefehl seien ohnel in Zusammenhang mit eventuellen Abrede Mitarbeiter] die Frage gestellt habe, war schlagnahmt würden. Mit der Versiegelung den, auf diese Frage zu antworten. Doch ke können oder sich mit dem Problem befasse nachträglich erreichten Vergleich am Durc Versiegelung erfolgen müssen. Deshalb sei

1052. Bezüglich der Vorbringen vo! ten Artikel nicht einschlägig sind. Diese | lungsverfahren vor dem BstGer handelt es : eigenständiges erstinstanzliches Zwangsm: hier vorgenommenen Kostenausscheidung Parteientschädigung, wie Walo dies geltenc durch entstandenen Verfahrenskosten hanı der Verfügung in der Sache selbst — also ir rensausgang aufzuerlegen sind.°° Die Ko weist sich damit als rechtmässig. Bezüglic den Akten zu entnehmen ist, dass nach de Entsiegelungsgesuchs, diverse Telefonate ; die das weitere Vorgehen betrafen.” Eine nicht erzielt werden und Egli hielt an der S

831 In gleichem Sinn auch, allerdings die StPO

832 Vgl. act. [...], ferner auch act. [...].

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direkt mit der Untersuchung zusammenhängen,

1) Auferlegung an die diese „separaten“ Verfahren | auch unterliegenden — Gesellschaften rechtferti- Ausscheidung von Kosten von insgesamt CHF n und die Auferlegung dieser Kosten an die beiteilung dieser Kosten zwischen den beiden diese ist zu berücksichtigen, dass Egli die Einsprache nger ausfiel als beim Entsiegelungsverfahren bein Transport der fraglichen Dokumente von Bern Kosten im Umfang von CHF 2‘500.— Egli und im n.

rachten diese separate Ausscheidung und Aufert. Walo bringt vor, im Ergebnis entspreche diese ligung für das Entsiegelungsverfahren. Art. 25 he aber vor, dass dem Bund in der Regel keine . Eine analoge Regelung bestehe auch im VwVG n Vo). Die Frage der Parteientschädigung sei len, indem sie der WEKO keine Parteientschadi- 1 könne die WEKO nicht im Rahmen der eigenen erwachsen sei. Hätte die WEKO eine Parteientgen das entsprechende Urteil des BstGer Be- 1 nicht getan habe. Egli bringt vor, eine Kosteneide Parteien ihr Recht wahrgenommen und sich bei dieser Sache um die aus der Tätigkeit des | dem Amtsgeheimnis unterstellten Daten geganitteilen können, wie mit diesen Daten verfahren r Mitarbeiter] die Daten habe versiegeln lassen. 1in nur Daten zu beschlagnahmen gewesen, die n stünden, weshalb der [zeichnungsberechtigter um dem Amtsgeheimnis unterstellte Daten besei die Durchsuchungsbehörde gezwungen woriner der Anwesenden habe dazu Auskunft geben ın wollen. Wenn die Durchsuchungsbehörde den hsuchungstag vorgeschlagen hatte, hätte keine die hierfür auferlegte Gebühr zu erlassen.

1 Walo ist festzuhalten, dass die von ihr erwähn- Jetreffen Beschwerdeverfahren. Beim Entsiegesich jedoch nicht um ein solches, sondern um ein assnahmeverfahren. Folgedessen geht es bei der auch nicht um eine „versteckte“ Erhebung einer | macht. Bei den den Wettbewerbsbehörden hier- Jelt es sich vielmehr um Kosten, die im Rahmen n jetzigen Zeitpunkt — entsprechend dem Verfahstenausscheidung und Auferlegung an Walo erh der Vorbringen von Egli ist festzuhalten, dass sr Siegelung, aber noch vor der Einreichung des zwischen dem Sekretariat und ihr geführt wurden, Einigung konnte zu diesem Zeitpunkt allerdings iegelung fest. Im jetzigen Zeitpunkt darüber werbetreffend, BGE 138 IV 225 E. 8.2.

weissen zu wollen, weshalb damals keine | Fakt ist, dass dies eben nicht gelang. Erst doch noch eine Einigung erzielt werden. D suchs war zu diesem Zeitpunkt aber schon dene Aufwand auszuscheiden und Egli aufz

1053. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG Dieser richtet sich namentlich nach der Dri des ausführenden Personals. Auslagen für | Gebühren eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 Ge

1054. Gestützt auf die Funktionsstu tigt sich ein Stundenansatz von CHF 130.- tersuchung beläuft sich auf insgesamt 2‘30° fe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter n merkung: Im Laufe des Verfahrens wechsel gend fünf Kategorien von Stundenansätzen

• 258 Stunden zu CHF 120.-, ergeber

• 183 Stunden zu CHF 130.-, ergeber

• 1'748 Stunden zu CHF 200.-, ergeb

• 18 Stunden zu CHF 250.-, ergebenc

• 100 Stunden zu CHF 290.-, ergeber

1055. Die Verfahrenskosten für die 437'850.-. Hiervon abzuziehen sind weiter rensgebühren von insgesamt CHF 40‘000.- ausgesprochen geringen Aufwand verursa scheiden sind ferner CHF 6‘500.— für die Er Gesellschaften auferlegt werden. Alsdann i trag von CHF 391°350.- durch die Anzahl einen Betrag von CHF 32°612.50.— pro Kopi

1056. Hüppi macht davon ausgehe Verhaltnis bewegen durften wie in der par Kanton Aargau“ (CHF 535‘000), geltend, e angesichts der relativen Geringfügigkeit de im grossen Gesamtmarkt von mehreren ze se. Der grosse betriebene Aufwand gehe zı welcher von umfassenden Abreden, Schutz Vorwürfe, welche sich als falsch herausge men als an Abreden beteiligt bezichtigt, ge Zum anderen habe die Selbstanzeige, wel wiesen habe, einen wesentlichen und unnö rensaufwand, welcher durch die Falschar worden sei, sei vollumfänglich der Staatska: sein, dass die Verfahrenskosten in einem \ Sanktionen stünden. Realistischerweise di Sanktionen nur ca. CHF 100‘000—200‘000 zwischen Busse und Verfahrenskosten dui einen Viertel der Busse betragen, wobei c keiner Partei Uberschritten werde. Die Vel renskosten sei von der WEKO in der Verga achtet worden. Hüppi sei nicht gewillt, die

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Finigung erzielt werden konnte, ist müssig, denn auf Anregung des BstGer hin konnte schliesslich er Aufwand für die Erstellung des Siegelungsgeangefallen. Entsprechend ist der hierfür entstanverlegen.

gilt ein Stundenansatz von CHF 100.- bis 400.-. nglichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe Porti sowie Telefon- und Kopierkosten sind in den bV-KG).

fe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter rechtfer- - bis 290.-. Der Zeitaufwand für vorliegende Un- 7 Stunden und wird gestützt auf die Funktionsstuach folgenden Stundenansätzen verrechnet (Ante der Stundenansatz teilweise, weshalb nachfolaufgeführt sind):

end CHF 349'600.-

Untersuchung belaufen sich gesamthaft auf CHF die vorab auszuscheidenden reduzierten Verfah- -, die auf diejenigen Parteien entfallen, die einen cht haben. Von diesen Verfahrenskosten auszutsiegelungsverfahren, die den beiden betroffenen n einem weiteren Schritt ist der verbleibende Beverbliebener „Köpfe“, nämlich 12, zu teilen, was "ausmacht.

nd, dass sich die Kosten hier in einem ähnlichen allelen Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im s stelle sich die Frage, ob sich dieser Aufwand r letztlich bewiesenen Wettbewerbsverletzungen hntausend Projekten überhaupt rechtfertigen las- ım einen auf die ursprüngliche Anzeige zurück, in geldzahlungen usw. die Rede gewesen sei; alles stellt hätten. Der Anzeiger habe auch Unternehgen welche die Untersuchung eingestellt werde. che sich ebenfalls als in weiten Teilen falsch ertigen Verfahrensaufwand verursacht. Der Verfahzeige bzw. die Falschselbstanzeige verursacht sse aufzuerlegen. Zudem werde darauf zu achten ‚ernünftigen Verhältnis zu den ausgesprochenen irfte die Gesamtsumme der auszusprechenden ausmachen. Bei einem vernünftigen Verhältnis ften die Verfahrenskosten wohl höchstens etwa larauf zu achten sei, dass dieses Verhältnis bei "hältnismässigkeit der Sanktion und der Verfahngenheit in zahlreichen Verfügungen krass missse Unverhältnismässigkeit zu akzeptieren. Ent- sprechend werde ein wesentlicher Teil deı Staatskasse aufzuerlegen sein.

1057. Zu diesem Vorbringen von Rahmen der Untersuchung gezeigt hat, das tellgesetz verstossen haben. Es mag sein noch umfassendere Kartellrechtsverletzung sen liessen. Unnötiger Aufwand ist dadurch letztlich beweisbaren Kartellrechtsverletzun Untersuchungsmassnahmen, welche notwe beweisen. Da die für das Abgeben einer S (z.B. Schutzgeldzahlungen) ohnehin nicht Untersuchungsmassnahmen in diese Richt nötiger Aufwand bezeichnet werden könnte herausgestellt hätte, trifft — wie sich gezeigt gegen in der Tat keine Kartellrechtsverletzu fallenden Kosten selbstverständlich der St: nur ein einziger Kartellrechtsverstoss nacl gleichsweise geringeren Aufwand verursac Partei zu tragenden Kosten berücksichtigt. dass sie mehrere Male kartellrechtswidrige KG verstossen haben. Es besteht kein | Rechtsbrüche zu reduzieren und der Sta Hüppi zeigt vielmehr, dass sie letztlich Sub ahndungswürdiges Kavaliersdelikt aufzufas zu schade ist. Dies trifft nicht zu. Hüppi ma Verhältnis zwischen der Sanktionshöhe unc halten werden müsse. Aus welcher Rechts und Verfahrenskosten ableiten will, lässt s Rechtsvorschrift, auf die sie sich hierfür b wendbare GebV-KG gibt an keiner Stelle « deshalb so sein, weil auch in nicht sanktion massen die Verursacher des Verfahrens die ten als kartellrechtswidrig zu qualifizieren is: tion zwischen Sanktionshöhe und Höhe der macht. Zu beachten ist aber immerhin, das: tigen Grenzen bewegen müssen.” Dies is kosten bei einigen Parteien die Höhe der je Denn alle Parteien, denen ein voller Koster Kartellgesetz verstossen. Die wirtschaftlich einerseits aufgrund der Höhe der Maximal schaftlichen Bedeutung von Submissionsmi reibungslose, nicht durch kartellrechtswidrig fahrenskosten pro Partei halten deshalb der

1058. Birchmeier führt in ihrer Stellı mehrere Grundsätze des Rechts, wenn ihr ten auferlegt würden. Bei einer Mehrzah grundsätzlich aufgrund der verursachender stimmen, wobei alle objektiven und subjek ches Kriterium sei die Billigkeit. Eine Bem

833 Siehe Rz 173.

834 So, wenn auch zum Fernmelderecht, Urteil

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"Kosten, wenn nicht der grösste Teil, vorab der

Hüppi ist zunächst festzuhalten, dass sich im s die meisten Parteien mehrfach gegen das Kar- , dass die ursprüngliche Anzeige Anzeichen für en gegeben hat, die sich nun aber nicht beweijedoch nicht entstanden, denn auch die nunmehr gen rechtfertigen ohne Weiteres die getroffenen ndig waren, um diese Kartellrechtsverstösse zu tützofferte allenfalls versprochene Gegenleistung Beweisthema ist,°°? wurden insbesondere keine ung getroffen, welche nunmehr allenfalls als unn. Dass sich die Selbstanzeige als unzutreffend hat - nicht zu. Soweit bezüglich einer Partei hiningen festgestellt wurden, werden die darauf entaatskasse auferlegt. Dass bezüglich einer Partei gewiesen ist, sie dementsprechend einen verht hat, wird durch eine Reduktion der von dieser Bei allen übrigen Parteien ist jedoch bewiesen, ' Abreden getroffen haben und damit gegen das Grund, den Kostenanteil für diese mehrfachen atskasse aufzuerlegen. Die Argumentation von missionsabsprachen - zu Unrecht - als ein nicht sen scheint, für deren Ermittlung jeder Aufwand cht ferner geltend, es bestehe ein vorgegebenes | der Höhe der Verfahrenskosten, welches eingenorm Hüppi dieses fixierte Verhältnis von Busse ie offen. Das erstaunt nicht, denn es gibt keine erufen könnte. Insbesondere die vorliegend ansin solches Verhältnis vor. Dies muss schon nur ierbaren Fällen (Art. 5 Abs. 1 KG) unbestrittener- > Kosten dafür zu tragen haben, wenn ihr Verhal- . Folgedessen kann es keine vorbestimmte Rela- Verfahrenskosten geben, wie dies Hüppi geltend 5 sich die Verfahrenskosten pro Partei in vernünft vorliegend der Fall, auch wenn die Verfahrensweiligen Sanktion teilweise deutlich übersteigen. lanteil auferlegt wird, haben mehrfach gegen das e Bedeutung des Falls ist als hoch einzustufen, sanktion, andererseits aufgrund der grossen wirtirkten und insbesondere des Vertrauens in deren e Abreden manipulierte Funktionsweise. Die Vern Äquivalenzprinzip stand.

Ingnahme aus, es sei unfair und verstosse gegen ebenfalls „pro Kopf“ bemessene Verfahrenskos- | von Verursachern seien deren Kostenanteile ı Handlungsbeiträge der Verantwortlichen zu betiven Gesichtspunkte in Betracht fielen. Ein solsssung einzig anhand von Praktikabilitätsüberle- gungen sei unzulässig und es gehe letztlic! teilt würden. Bezüglich ihr lägen Umständ stossend erscheinen liessen und unzulässii Gleichheitsgebot zu beachten. Das Institut der WEKO im Kampf gegen Wettbewerbst nende Elemente enthalte. Für Selbstanzei die Sanktion erlassen werde. Dies schlies: werde diese dann stossend, wenn sich die den. Dies gefährde das Institut der Selbst tief, die Kosten aber hoch seien, so bestehe Teil aus den zu tragenden Kosten, was alle von, ob eine Selbstanzeige vorliege oder n anzeigerinnen und Nicht-Selbstanzeigerinn: handelt und das Gleichheitsgebot verletzt \ sondern diese seien faktisch in den Sanktio tionserlass aufgrund einer Selbstanzeige ef daher keine Kosten aufzuerlegen und wen höchstens CHF 5‘000.-. Alles andere sei u gen, weil Birchmeier erst zwei Jahre nach bezogen worden sei. Sodann habe sie da: sie unterstützend gewirkt habe. Erschwert ein kooperierendes Unternehmen kei der K kooperierendes Unternehmen, würde wiedt sig, stossend und unbillig sei. Dies sei vorli reduzierte Verfahrenskosten auferlegt würd eine Kostenauferlegung verzichtet worden : oft an Abreden beteiligt gewesen, wie nun d im Kanton Zürich eine Aussenseiterin. Sc selben Gegenstand einbezogen worden. D primär aus Kapazitätsgründen des Sekretar reichen, indem sie allein aus diesem Grun tragen habe. Aus all diesen Gründen dürft höchstens aber substantiell reduzierte.°° A Birchmeier diesen Punkt noch. Es sei zu be die Selbstanzeige betriebswirtschaftlich übe eine Kooperation entstünden, seien enor waltskosten und die eigenen Kosten. Kame lich, ob diese Kosten überhaupt die erlasse anzeige wäre dann nur noch, dass man wé müsse. Die Kostenauferlegung gefährde je in ihren Anmerkungen zum Protokoll der A Raum dafür, die Selbstanzeigerin von den dies im Widerspruch zu ihrer bisherigen Pr: Staatskasse auferlegt werden und dürften n

1059. Zu diesen Vorbringen von B grosses Verständnis für das Anliegen von E Gesetzgeber bei Einführung des Instituts d bewusst war resp. bewusst sein musste. ( Sanktionserlass auch ein Verfahrenskoster

5 Act. [...].

6 Act. [...]. 887 Act. [...].

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Nn darum, dass die Kosten möglichst gerecht ver- e vor, die eine Kostenverteilung „pro Kopf“ als y machen würden. Im Übrigen gelte es auch das der Selbstanzeige sei ein wichtiges Instrument yeschrankungen, wofür es präventive und belohyer solle ein finanzieller Anreiz bestehen, indem se eine Kostenauferlegung zwar nicht aus, doch Kosten in der Höhe der Sanktion bewegen würanzeige. Wenn die Sanktionen verhältnismässig die finanzielle Belastung zu einem wesentlichen : Parteien gleichermassen treffe, unabhängig daicht. Damit werde faktisch nicht zwischen Selbstan unterschieden, wodurch Ungleiches gleich bevürde. In der EU würden keine Kosten auferlegt, nen enthalten. Dadurch führe in der EU ein Sankfektiv zu einer Kostenbefreiung. Birchmeier seien n, dann eine reduzierte Gebühr in der Höhe von nbillig. Eine Kostenauferlegung dürfe nicht erfol- Verfahrenseröffnung in diese Untersuchung ein- 5 Verfahren vereinfacht und beschleunigt, indem habe sie das Verfahren in keiner Weise. Werde ostenauferlegung gleich behandelt wie ein nichtrum Ungleiches gleich behandelt, was unzuläsegend umso stossender, da einer anderen Partei en und bei mehreren Parteien sogar gänzlich auf sei. Sodann sei Birchmeier nicht überproportional er unzutreffende Eindruck erweckt werde. Sie sei hliesslich sei Birchmeier in zwei Verfahren zum ie Durchführung zweier separater Verfahren sei iats erfolgt. Dies dürfe nicht zu ihrem Nachteil ged zweimal statt nur einmal Verfahrenskosten zu en ihr keine Verfahrenskosten auferlegt werden, nlässlich der Anhörung durch die WEKO vertiefte denken, dass es in ihrem Fall fraglich sei, ob sich rhaupt gelohnt habe. Denn die Kosten, die durch |, die Kosten der Verfahrensbeteiligung, die An- 2n noch die Verfahrenskosten hinzu, sei es fragne Sanktion überwögen. Hauptvorteil der Selbstihnrend der gesamten Zeit wenigstens nicht lügen doch das Institut der Selbstanzeige.®** Walo hält inhörung durch die WEKO fest, es bestehe kein Verfahrenskosten zu befreien. Sollte die WEKO xis gleichwohl tun, so müssten diese Kosten der icht auf die übrigen Parteien verteilt werden.®*’

rchmeier ist vorab festzuhalten, dass die WEKO jirchmeier hat. Tatsache ist jedoch, dass sich der er Selbstanzeige der Kostentragungsproblematik sleichwohl hat er davon abgesehen, nebst dem 1erlass für Selbstanzeigerinnen vorzusehen (vgl.

insbesondere Art. 3 GebV-KG e contrario, < nahm er bewusst in Kauf, dass das Institt hende Pflicht auch einer Selbstanzeigerin z schmälert wird. Die andere Rechtslage in d nichts. Dass nun Birchmeier wie die Mehrhe tellgesetz verstossen hat, steht fest. Sie ist nen Verfahrenskosten zu qualifizieren — unt nach Untersuchungseröffnung und Beginn | mithin um eine Feststellungskooperation un und ihr sind entsprechend auch Verfahren: auch im Verhältnis zur Selbstanzeigerin Rechtslage nicht unbillig, da sich auch die der Gesetzgeber bewusst auf eine unters und Nicht-Selbstanzeigerinnen bei der Kos Kopf“ auch bezüglich Selbstanzeigerinnen WEKO.°®® Wenn sich die Selbstanzeigerin reduzierte oder gar keine Verfahrenskoste! schiedliche Situationen. Denjenigen Parteie ben, konnte kein kartellrechtswidriges Verh ist nicht vergleichbar.°® Derjenigen Partei werden, konnte nur in einem einzigen Fall werden, während alle übrigen Parteien, inkl KG verstossen haben — auch hier ist die Birchmeier ein Kostenanteil, und zwar bestii

1060. Die Gebühren für die verble nach:

838 Statt anderer etwa RPW 2009/3, 222 Dispo gung i.S. Heiz-, Kühl- und Sanitätanlagen, I <www.weko.admin.ch> unter Aktuell > letzt lagen (11.06.2013).

Insofern vergleichbar im Übrigen die Sachla i.S. Heiz-, Kühl- und Sanitätanlagen, abrufb Entscheide > Verfügung Heiz-, Kühl- und S

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ber auch Art. 49a Abs. 2 KG e contrario). M.a.W. it der Selbstanzeige durch eine weiterhin besteur Tragung von Verfahrenskosten womöglich geer EU ändert an der schweizerischen Rechtslage it der anderen Parteien ebenfalls gegen das Kardamit ebenfalls als Verursacherin der entstandeer anderem auch, weil sie die Selbstanzeige erst der Hausdurchsuchungen einreichte, es sich hier d nicht um eine Eröffnungskooperation handelt — skosten aufzuerlegen. Eine Aufteilung „pro Kopf“ erscheint vor dem Hintergrund der geltenden Selbstanzeigerin kartellrechtswidrig verhielt und chiedliche Behandlung von Selbstanzeigerinnen tenverteilung verzichtet hat. Eine Aufteilung „pro entspricht denn auch der bisherigen Praxis der mit denjenigen Parteien vergleicht, welchen eine 1 auferlegt wurden, so vergleicht sie zwei untern, die gar keine Verfahrenskosten zu tragen haalten nachgewiesen werden — die Ausgangslage , welcher reduzierte Verfahrenskosten auferlegt eine unzulässige Verhaltensweise nachgewiesen usive der Selbstanzeigerin, mehrmals gegen das ' Ausgangslage somit anders. Folglich ist auch nmt „pro Kopf“, aufzuerlegen.

ibenden einzelnen Unternehmen betragen demsitiv Ziff. 7, Elektroinstallationsbetriebe Bern; Verfü- Jispositiv Ziff. 6, abrufbar unter e Entscheide > Verfügung Heiz-, Kühl- und Sanitäranage wie auch die Rechtsanwendung in der Verfügung ar unter <www.weko.admin.ch> unter Aktuell > letzte anitäranlagen (11.06.2013).

Partei

Birchmeier

Hüppi

Walo

Keller-Frei

Toller

Tibau

Brunner

Hagedorn

Müller

Schiess (nunmehr Cellere AG Zürich, Bal unternehmung)

Flexbelag

Kern

Egli

Zusammenstellung der Gebühren pro Partei.

1061. Die Gebühren von CHF 401 samt abzüglich der zu Lasten der Staatsk Strabag entfallenden Verfahrenskostenante scheidenden Kosten der Entsiegelungsverf freilich mit Ausnahme von Kibag, Marti unc

D Ergebnis

1062. Nach dem Gesagten ergibt Hagedorn, Hüppi, Keller-Frei, Kern, Müller 2006-2009 in unterschiedlichen Konstellati nen haben (Fälle [...] mit Ausnahme von Fi sionsabrede stammt aus dem Jahre 2004 u len [...] handelt es sich dabei um wirksar Art. 5 Abs. 3 Bst.a und c KG. In den Fälleı samen Wettbewerbs gemäss Art. 5 Abs. 3 vor, während im Fall [...] keine erhebliche E und im Fall [...] mangels Rekonstruierbark trächtigung ausgegangen werden muss. Di wirksamen Wettbewerb erheblich behinderr sanktionieren, wobei auf eine Belastung de KG). Bei Vorliegen von Konzernverhältniss barkeit sowohl der jeweiligen Konzernmutte der jeweils handelnden Konzerntochterges sellschaft Cellere (Schiess resp. nunmehr

840 Allgemeine Gebührenverordnung vom 8. Sep

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809

Gebühren

32°612.50 32°612.50 36°612.50 32°612.50 32°612.50 32°612.50 32°612.50 32°612.50 32°612.50

u 32‘612.50

32°612.50 32°612.50 12'500.00

'350.— (Verfahrenskosten resp. -gebühren insgeassen auszuscheidenden, auf Kibag, Marti und ile von CHF 30'000.- sowie abzüglich der auszuahren von CHF 6°500.-) werden den Parteien — | Strabag — unter solidarischer Haftung auferlegt IgGebV°*).

sich, dass Birchmeier, Brunner, Egli, Flexbelag, Schiess, Tibau, Toller und Walo in den Jahren onen diverse Einzelsubmissionabreden getroffeall [...]). Die im Fall [...] getroffene Einzelsubmisnd ist daher nicht weiter zu verfolgen. In den Fälnen Wettbewerb beseitigende Abreden gemäss 1 [...] liegt eine erhebliche Beeinträchtigung wirk- Bst. a und c in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 KG 3eeinträchtigung wirksamen Wettbewerbs vorliegt eit ebenfalls von einer nicht erheblichen Beein- e wettbewerbsbeseitigenden ebenso wie die den iden Abreden sind gemäss Art. 49a Abs. 1 KG zu r Birchmeier ganz verzichtet wird (Art. 49a Abs. 2 en sind die Sanktionen unter solidarischer Haftrgesellschaft im Zeitpunkt der Verstösse als auch ellschaft aufzuerlegen, was bezüglich Aktienge- Cellere AG Zürich, Bauunternehmung), Brebau

tember 2004 (AllgGebV; SR 172.041.1).

Holding AG (Egli), Brunner Erben Holdinc (Birchmeier) sowie Walo Bertschinger Holdi

1063. Die Untersuchung gegen Kib;

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y AG (Brunner), Gewerbezentrum Unterfeld AG ng AG (Walo) der Fall ist.

ag, Marti und Strabag wird eingestellt.