ZOR.2026.5

1.

Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Beklagte hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist dort unterlegen, sodass sie durch den angefochtenen Entscheid beschwert ist. Im Übrigen ist der für die Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten erforderliche Mindeststreitwert von Fr. 10'000.00 (Art. 308 Abs. 2 ZPO) beim unbestrittenen Streitwert von Fr. 66'000.00 (act. 5 und 37) erreicht. Nachdem auch die Frist- und Formvorschriften von Art. 311 ZPO eingehalten sind und die Beklagte den Gerichtskostenvorschuss (Art. 98 ZPO) fristgerecht geleistet hat, ist auf die Berufung einzutreten.

2.

2.1

Zwar wendet die Rechtsmittelinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und verfügt über freie Kognition in Tatfragen (BGE 144 III 394 E. 4.1.4). Sofern die rechtlichen Mängel aber nicht geradezu offensichtlich sind, beurteilt die Rechtsmittelinstanz nur die vorgebrachten Rügen. Die Rechtsmittelinstanz ist daher nicht gehalten, von sich aus alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn die Parteien diese in oberer Instanz nicht mehr vortragen (BGE 144 III 394 E. 4.1.4, 142 III 413 E. 2.2.4). Sie ist inhaltlich aber weder an die Argumente, welche die Parteien zur Begründung ihrer Beanstandungen vorbringen, noch an die Erwägungen der ersten Instanz gebunden. Sie kann deshalb die Berufung auch mit einer anderen Begründung gutheissen oder diese auch mit einer von der Argumentation der ersten Instanz abweichenden Begründung abweisen (Urteil des Bundesgerichts 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1).

2.2

Das Obergericht kann ohne Verhandlung aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO).

3.

Gültigkeit des Mietvertrags vom Sommer 2018

3.1

Entscheid der Vorinstanz Die Vorinstanz erwog, die Unterzeichnung des Mietvertrags für die Fernmeldeanlage an der […] in R._____ durch die Parteien am 27. Juli bzw. 24. August 2018 sei unbestritten. Gegen Bezahlung eines jährlichen Mietzinses in der Höhe von Fr. 11'000.00 erhalte die Klägerin unter anderem das Recht, auf eigene Kosten und Gefahr eine Funkanlage zu installieren, zu betreiben und zu unterhalten. Die Parteien hätten vereinbart, dass die Klägerin Eigentümerin der Funkanlage mitsamt Ausrüstung bleibe sowie, dass die Klägerin bei Beendigung des Vertragsverhältnisses zum Rückbau der Funkanlage samt Ausrüstung und Zubehör verpflichtet sei. Unbestritten sei auch, dass die Beklagte der Klägerin im Februar 2020 erklärt habe, nach juristischen Abklärungen zum Schluss gekommen zu sein, der Mietvertrag sei infolge Formmangels nichtig. Stattdessen müsse ein Baurechtsvertrag abgeschlossen werden, der öffentlich zu beurkunden sei. Ein entsprechender Entwurf des Baurechtsvertrags der Klägerin sei an der Urnenabstimmung vom tt.mm.jjjj von der Stimmbevölkerung indessen abgelehnt worden. Das vom 10. Oktober 2018 datierende Baugesuch sei im April 2020 von der Beklagten bewilligt worden (angefochtener Entscheid E. 3). Die Klägerin beantrage nun die Erfüllung des Mietvertrags (angefochtener Entscheid E. 4.1).

Hinsichtlich des von der Beklagten geltend gemachten Formmangels würden deren Ausführungen mit Blick auf das Urteil des Bundesgerichts 4C.345/2005 vom 9. Januar 2006 nicht überzeugen. Darin habe eine

Eigentumsvorbehaltsklausel über eine Mobilfunkanlage auf einer gemieteten Fläche die Gültigkeit des Vertrages nicht beeinträchtigt. Entsprechend sei nicht ersichtlich, weshalb dies vorliegend anders sein solle. Der Beklagten gelinge es auch nicht, überzeugend zu belegen, dass die Parteien sich in der Bezeichnung des abgeschlossenen Mietvertrags als solchen geirrt hätten und eigentlich einen Baurechtsvertrag hätten abschliessen wollen. Es würden keine Belege für eine entsprechende Absicht vor Vertragsabschluss vorliegen. Da es sich bei beiden Parteien nicht um juristische Laien handeln würde, sei der Vertragsbezeichnung wesentliche Bedeutung beizumessen (angefochtener Entscheid E. 4.4.2).

Das nachvertragliche Verhalten der Klägerin – Führen von Vertragsverhandlungen für einen Baurechtsvertrag – sei auch nicht missbräuchlich. Die Beklagte habe es unterlassen darzulegen, inwiefern das Festhalten an einem unterzeichneten Vertrag, nachdem ein diesen Vertrag ersetzender Vertragsentwurf nie unterzeichnet worden sei, rechtsmissbräuchlich sein solle. Es werde nicht dargetan und sei nicht ersichtlich, worin ein materiell krasses Unrecht liegen solle, wenn die Erfüllung eines Vertrages gefordert werde, der in nahezu identischer Form habe neu abgeschlossen werden sollen (angefochtener Entscheid E. 4.4.2).

3.2

Berufung Die Beklagte rügt, sie halte daran fest, dass die Parteien mit dem Mietvertrag vom Sommer 2018 die Erstellung einer Mobilfunkantennenanlage im Sinne eines zugunsten der Klägerin wirkenden Baurechts angestrebt hätten, sodass die neu zu erstellende Antennenanlage im Eigentum der Klägerin gestanden hätte. Eine derartige Abmachung komme gültig bloss zustande, wenn seitens der Beklagten das zuständige Organ (Urnenabstimmung) die Zustimmung erteile und es gestützt darauf zu einer öffentlichen Beurkundung der Vereinbarung komme (Berufung Rz. II.1b).

Die Vorinstanz habe in ihren Erwägungen praktisch ausschliesslich auf das Urteil des Bundesgerichts 4C.345/2005 vom 9. Januar 2006 verwiesen, was nicht überzeuge (Berufung Rz. II.2). Die dortige Abmachung sei – anders als im vorliegenden Fall – im Grundbuch vorgemerkt gewesen (Berufung Rz. II.2a). Ferner seien dort beide Parteien grundsätzlich von einem gültig abgeschlossenen Mietvertrag ausgegangen. Erst nachdem die Rechtsmittelinstanz das Vorliegen eines wichtigen Kündigungsgrundes verneint habe, habe sich die Vermieterin vor Bundesgericht auf die angebliche Formungültigkeit des Mietvertrags berufen. Das Bundesgericht habe dann festgehalten, dass der Vertragsklausel betreffend Verbleib des Eigentums an der Antennenanlage bei der Mieterin keine massgebliche Bedeutung für die Frage der Formgültigkeit des Vertrags zukomme, was für den damaligen Fall nachvollziehbar sein möge (Berufung Rz. II.2b). Im vorliegenden Fall handle es sich beim Eigentumsvorbehalt (Klagebeilage 2 Ziff. 6) für beide Parteien indessen um einen wesentlichen

Vertragsbestandteil. Gestützt darauf sei es die Klägerin selber gewesen, die anstelle des formungültig abgeschlossenen Mietvertrags vom Sommer 2018 einen neuen Baurechtsvertragsentwurf erstellt habe. Im ersten Entwurf sei noch eine Klausel enthalten gewesen, wonach der Mietvertrag mit Abschluss des neuen Baurechtsvertrags aufgehoben würde. Darauf sei anschliessend verzichtet worden, nachdem die Beklagte darauf hingewiesen habe, dass der Mietvertrag ohnehin formungültig sei. Beide Parteien hätten daher den Abschluss eines Baurechtsvertrags für notwendig erachtet (Berufung Rz. II.3a). Mit dem zweiten Entwurf des Baurechtsvertrags habe die Klägerin implizit anerkannt, dass der Mietvertrag vom Sommer 2018 von Anfang an formungültig gewesen sei. Daher könne der vorliegende Fall nicht eins zu eins mit dem Urteil des Bundesgerichts 4C.345/2005 vom 9. Januar 2006 verglichen werden (Berufung Rz. II.3b).

Die Klägerin habe eine rund 25 Meter hohe Antennenanlage bauen wollen, die mittels betonierten Fundaments fest im Boden habe verankert werden sollen. Die geplante Antennenanlage sei massiv gewesen. Sie habe für mindestens zehn Jahre, aufgrund der im Mietvertrag eingeräumten Optionen aber wohl eher für 20 oder mehr Jahre gebaut werden sollen. Dabei könne offensichtlich nicht von einer blossen Fahrnisbaute gesprochen wer-

Betreffend die Qualifikation des von den Parteien geschlossenen Vertrags (Miet- oder Baurechtsvertrag) komme es entscheidend darauf an, ob die Parteien den Willen gehabt hätten, mit dem Vertrag ein Sachenrecht zu begründen. Genau diesen Willen hätten beide Parteien gehabt: Die neue Antennenanlage habe im Eigentum der Klägerin bleiben müssen (Klagebeilage 2 Ziff. 6). Demnach handle es sich beim Mietvertrag vom Sommer 2018 inhaltlich um einen Baurechtsvertrag. Mangels öffentlicher Beurkundung sei dieser indessen formungültig (Berufung Rz. II.3c). Teilungültigkeit komme vorliegend nicht in Betracht, zumal der Verbleib des Eigentums an der Antennenanlage bei der Klägerin ein zentraler Punkt gewesen sei. Die Beklagte habe das Eigentum wegen des damit einhergehenden Haftungsrisikos (Werkeigentümerhaftung) nicht erwerben wollen (Berufung Rz. II.3d). Am Gesagten ändere auch die Bezeichnung des Vertrags als Mietvertrag nichts, zumal Formvorschriften dem von den Parteien gewählten Wortlaut des Vertrags vorgehen würden (Berufung Rz. II.3e). Für den Abschluss des notwendigen Baurechtsvertrags sei sodann die Zustimmung der Stimmbürger notwendig gewesen, worüber sich die Parteien einig gewesen seien. Die Klägerin habe sich erst wieder auf den Mietvertrag berufen, als die Urnenabstimmung zu ihren Ungunsten ausgegangen sei. Sie missachte damit das Ergebnis des direktdemokratischen Entscheidungsprozesses (Berufung Rz. II.3f).

3.3

Rechtliches

3.3.1

Wer Eigentümer einer Sache ist, kann in den Schranken der Rechtsordnung über sie nach seinem Belieben verfügen (Art. 641 Abs. 1 ZGB). Wer Eigentümer einer Sache ist, hat das Eigentum an allen ihren Bestandteilen (Art. 642 Abs. 1 ZGB). Bestandteil einer Sache ist alles, was nach der am Orte üblichen Auffassung zu ihrem Bestande gehört und ohne ihre Zerstörung, Beschädigung oder Veränderung nicht abgetrennt werden kann (Art. 642 Abs. 2 ZGB).

Das Grundeigentum umfasst unter Vorbehalt der gesetzlichen Schranken alle Bauten und Pflanzen sowie die Quellen (Akzessionsprinzip; Art. 667 Abs. 2 ZGB). Zweck des Akzessionsprinzips ist die rechtliche Einheitsbehandlung des Grundeigentums und der mit diesem verbundenen Bauten (REY/STREBEL, Basler Kommentar ZGB, 7. Aufl. 2023, N. 9 zu Art. 667 ZGB). Tatsächlich und wirtschaftlich zusammengehörige Sachen sind rechtlich einheitlich zu erfassen und wirtschaftliche Werte sollen nicht unnütz zerstört werden (RUTISHAUSER, Die Fahrnisbaute gemäss Art. 677 ZGB, 2020, N. 141). Als Baute in diesem Sinne gelten alle bautechnischen Vorrichtungen, die durch die Verwendung von Baumaterialien mit dem Boden ober- oder unterirdisch fest und dauernd verbunden sind (Bsp.: Leitungen, Schleusen, Silos, etc.). Das Akzessionsprinzip ist zwingender Natur und kann daher nur aufgrund einer ausdrücklichen gesetzlichen Ausnahmebestimmung durchbrochen werden (REY/STREBEL, a.a.O., N. 11 zu Art. 667 ZGB).

Eine Ausnahme stellen aufgrund eines Baurechts errichtete Bauwerke und andere Vorrichtungen dar, die auf fremdem Boden eingegraben, aufgemauert oder sonstwie dauernd auf oder unter der Bodenfläche mit dem Grundstück verbunden sind. Diese können einen besonderen Eigentümer haben, wenn ihr Bestand als Dienstbarkeit in das Grundbuch eingetragen ist (Art. 675 Abs. 1 ZGB). Mittel hierfür ist das Baurecht (vgl. auch REY/STREBEL, a.a.O., N. 1 und 3 f. zu Art. 675 ZGB). Das Rechtsgeschäft über die Errichtung eines Baurechts bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 779a Abs. 1 ZGB). Der Formvorschrift unterliegen alle subjektiv und objektiv wesentlichen Vertragspunkte, nicht jedoch ergänzende Nebenpunkte (ISLER/GROSS, Basler Kommentar ZGB, 7. Aufl. 2023, N. 3 zu Art. 779a ZGB; FOUNTOULAKIS/SCHWENZER, Basler Kommentar OR, 8. Aufl. 2026, N. 13 zu Art. 11 OR). Subjektiv wesentliche Vertragspunkte unterliegen aber nur insoweit dem Formzwang, als sie ihrer Natur nach ein Element des betreffenden Vertragstypus bilden (FOUNTOULA- KIS/SCHWENZER, a.a.O., N. 15 zu Art. 11 OR).

3.3.2

3.3.2.1

Vom Akzessionsprinzip nicht erfasst sind die sogenannten Fahrnisbauten. Solche teilen nicht das rechtliche Schicksal des Grundstücks und können durchaus einen vom Grundeigentümer verschiedenen Eigentümer haben. Fahrnisbauten werden als bewegliche Sachen behandelt (REY/STREBEL, a.a.O., N. 12 zu Art. 667 ZGB und N. 1 zu Art. 677 ZGB). Als Fahrnisbauten gelten Hütten, Buden, Baracken und dergleichen, wenn sie ohne Absicht bleibender Verbindung auf fremdem Boden aufgerichtet sind. Diese verbleiben ihren besonderen Eigentümern (Art. 677 Abs. 1 ZGB). Die gesetzliche Aufzählung der Fahrnisbauten ist nur beispielhaft (BGE 92 II 227 E. 2b; REY/STREBEL, a.a.O., N. 3 zu Art. 677 ZGB; RUTISHAUSER, a.a.O., N. 45 und 166). Es kann grundsätzlich jede bautechnische Vorrichtung eine Fahrnisbaute sein, egal ob diese ober- oder unterirdisch auf einem Grundstück errichtet ist (REY/STREBEL, a.a.O., N. 3 zu Art. 677 ZGB; RUTISHAU- SER, a.a.O., N. 45). Nach Eugen Huber können auch eingemauerte Bauten Fahrnisbauten sein (BGE 92 II 227 E. 2a i.f.). Auch ein für die Baute betoniertes Fundament spricht nicht gegen eine Fahrnisbaute (BGE 92 II 227

Die Abgrenzung der Dauerbauten von den Fahrnisbauten erfolgt anhand eines subjektiven und eines objektiven Elements (BGE 92 II 227 E. 2b; RU- TISHAUSER, a.a.O., N. 43):

Beim subjektiven Element (innere Verbindung der Baute mit dem Grundstück) wird nach der Absicht der Parteien gefragt. Haben die Parteien bei der Errichtung der Baute nicht die Absicht, diese dauernd mit dem Grundstück zu verbinden, so spricht dies für eine Fahrnisbaute, wobei eine solche auch für eine längere Zeit errichtet werden kann. Wird in einem befristeten Mietvertrag die Pflicht des Mieters vereinbart, das von ihm errichtete Gebäude nach Ablauf der Mietdauer zu entfernen, so spricht dies deshalb für das Vorliegen einer Fahrnisbaute (REY/STREBEL, a.a.O., N. 4 zu Art. 677 ZGB; RUTISHAUSER, a.a.O., N. 9 ff. und 47; vgl. auch BGE 98 II 199 E. 2).

Das objektive Element handelt demgegenüber von der äusseren Verbindung zwischen Baute und Grundstück (BGE 92 II 227 E. 2b; REY/STREBEL, a.a.O., N. 6 zu Art. 677 ZGB). Dabei geht es um die Intensität des physischen Zusammenhangs zwischen Baute und Grundstück sowie um das Merkmal, dass sich Fahrnisbauten – im Gegensatz zu Dauerbauten – ohne Zerstörung, Beschädigung oder unverhältnismässigen Aufwand vom Grundstück abtrennen lassen (REY/STREBEL, a.a.O., N. 6 zu Art. 677 ZGB), wobei letzteres Element (unverhältnismässiger Aufwand) umstritten ist, da es aus einer unzulässigen Analogie zu Art. 727 Abs. 1 ZGB herrühre (RU- TISHAUSER, a.a.O., N. 151 f.). Dabei ist auch der Zweck des Akzessionsprinzips zu berücksichtigen, wonach die unnütze Zerstörung wirtschaftlicher Werte zu verhindern ist (RUTISHAUSER, a.a.O., N. 177). Steht eine

Baute in intensivem physischem Zusammenhang mit dem Grundstück, liegt von vornherein keine Fahrnisbaute vor. Nur wenn die Baute bloss lose mit dem Grundstück verbunden ist (objektives Element), wird der Absicht der Parteien, die Baute nicht dauernd mit dem Grundstück zu verbinden (subjektives Element) besondere Bedeutung beigemessen (BGE 92 II 227 E. 2b; RUTISHAUSER, a.a.O., N. 50).

3.3.2.2

Nach der Rechtsprechung stellen keine Fahrnisbauten dar:

• Eine in vorfabrizierter Bauweise erstellte Fabrikhalle mit einer Fläche von 1'200 m2 mit Betonfundament und Kellergeschoss (BGE 92 II 227),

• ein bloss auf vier Steinplatten erstellter Speicher, weil keine Anzeichen vorhanden waren, dass dieser beim Bau ohne Absicht bleibender Verbindung erstellt worden war (BGE 100 II 8),

• 10 Tonnen schwere Garagenboxen, da sie nur unter sehr grossem Aufwand wieder zu entfernen wären, woraus zu schliessen sei, sie seien nicht ohne Absicht bleibender Verbindung erstellt worden (BGE 105 II 264),

• nicht verschraubte und einzementierte Stahltanks mit unterirdischen Röhren, weil diese für den entsprechenden Fabrikationsbetrieb hergestellt sowie mit diesem auf Dauer verbunden bleiben sollten und zudem nur mit besonderem Aufwand wieder demontierbar sowie an einem anderen Ort nicht mehr ohne Weiteres hätten gebraucht werden können (BGE 106 II 333),

• ein 1866 aus Granit erstellter, nur lose auf dem Grundstück stehender, 100 kg schwerer Brunnen, weil er in der Absicht einer dauerhaften Verbindung mit dem Grundstück errichtet worden war (Amtsbericht über die Rechtspflege des Kantons Obwalden 1986/87, S. 38 ff.),

• ein 55 Meter langer und 12 Meter breiter Autounterstand, dessen Stahlgestell auf vier Betonpfeilern montiert war, inkl. vier Benzinzapfsäulen, die nicht ohne erheblichen Aufwand hätten demontiert werden können und auf unbestimmte Zeit erstellt worden waren (RUTISHAUSER, a.a.O., N. 83),

• eine 1'125 m2 grosse Halle aus Metall (Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung [FZR], 2008, S. 51),

• Schrebergartenhäuschen, die zur längerfristigen Bewohnung geeignet waren und über Fundament sowie Kanalisations-, Strom- oder Wasseranschlüsse verfügten (Steuerpraxis Basel-Landschaft, 2009, S. 393 ff.),

• ein halb im Boden versenktes, auf einer Bodenplatte und einem Betonsockel stehendes Schwimmbad, weil es in der Absicht einer dauernden Verbindung mit dem Boden errichtet worden war (Urteil des Bundesgerichts 5D_77/2017 vom 25. Oktober 2017) und

• vier auf einer Seeparzelle stehende Badehäuschen (Urteil des Bundesgerichts 5A_61/2017 vom 7. März 2019).

Als Fahrnisbauten wurden demgegenüber qualifiziert:

• Eine in einem Café erstellte, am Boden haftende Kegelbahn (BGE 96 II 181)*,

• eine versetzbare Stahlkonstruktion, obwohl die Parteien hierüber einen als "Baurechtsvertrag" bezeichneten Vertrag abgeschlossen hatten (BGE 98 II 199)*,

• ein auf Pfählen erstelltes Holzbootshaus, das zwar bereits seit über 30 Jahren gestanden hatte, mit dessen Beseitigung jedoch jederzeit gerechnet werden musste (AGVE 1973, S. 435 ff.),

• eine auf Pfählen errichtete, als Material-, Kommando- und Zielhäuschen dienende Holzbaute eines Wasserfahrvereins (AGVE 1974, S. 370 ff.),

• ein bloss einen Meter tiefes, auf einem Gartensitzplatz stehendes Schwimmbad (SJZ 1979, S. 241 f.),

• eine von der Gemeinde nur auf Zusehen hin geduldete, eternitverkleidete Holzhütte mit einer Wohnfläche von weniger als 50 m2 (Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung [FZR] 1992 S. 359 ff.),

• eine einem Gebrauchtwagenhändler als Büro dienende, kleine Holzhütte sowie zwei Container zum Einstellen von Gebrauchtwagen (Urteil des Bundesgerichts 4C.167/1996 vom 5. September 1995, RUTISHAU- SER, a.a.O., N. 65 f.)*,

• ein lose auf einem Betonfundament stehendes Gewächshaus mit einer Fläche von 8 m2 (ZBGR 2005, S. 137 f.),

• ein Gitterzaun zur Abgrenzung von Pachtparzellen (Urteil des Bundesgerichts 4P.148/2001 vom 25. Oktober 2001)*,

• acht in Leichtbauweise erstellte Holzhäuschen auf Pfählen (Pfahlbauten), obwohl diese bereits seit vielen Jahren an Ort und Stelle gestanden hatten (Das Ruhen auf Pfählen stelle keine feste Verbindung mit dem Boden dar, da der Abbau ohne Zerstörung und ohne grossen Aufwand machbar sei. Die unterirdisch verlegten Anschlüsse zu Kanalisation, Strom, Wasser und Telefon würden keinen Ersatz für die objektiv fehlende feste Verbindung zum Boden darstellen; Urteil des Bundesgerichts 4C.293/2001 vom 11. Dezember 2001)*,

• ein 9 Meter breiter und 100 Meter langer, mittels Schraubankern mit dem Boden verbundener, über Strom- und Wasserleitungen sowie computergesteuerter Seitenlüftung verfügender Folientunnel eines Pächters, der sich innert weniger Tage zurückbauen und andernorts wieder aufstellen liess (Bernische Verwaltungsrechtsprechung [BVR] 2006, S. 551 ff.)*,

• vier auf Betonsockeln stehende, dem Verkauf präsentierter Fahrzeuge und einem Büro dienende Container (Urteil des Bundesgerichts 4C.61/2007 vom 17. April 2007)*,

• eine Skipiste (Urteil des Bundesgerichts 6B_622/2008 vom 13. Januar 2009) und

• eine Autowaschanlage (Urteil des Bundesgerichts 4A_130/2011 vom 8. Juni 2011)*.

3.3.2.3

RUTISHAUSER (a.a.O., N. 92) weist darauf hin, dass das Bundesgericht eine Fahrnisbaute tendenziell dann bejaht, wenn der Ersteller einer nur lose mit dem Grundstück verbundenen Baute Mieter (oder Pächter) des Grundstücks ist (vgl. die mit einem Asterisk markierten Entscheide), und verneint, wenn es sich beim Ersteller (der nur lose mit dem Grundstück verbundenen Baute) um den Eigentümer des Grundstücks handelt (vgl. auch RUTISHAU- SER, a.a.O., N. 185, wonach der Wortlaut von Art. 677 ZGB ["auf fremden Boden aufgerichtet"] nach herrschender Lehre und bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu eng ist). Bei einer fest mit dem Boden verbundenen Baute (objektives Element) scheidet dagegen – wegen der zwingenden Natur des Akzessionsprinzips (vgl. E. 3.3.1) – eine Qualifikation als Fahrnisbaute von vornherein aus (RUTISHAUSER, a.a.O., N. 42, 45 f., 51, 195, aber auch N. 38). Immerhin führt die Verankerung einer Baute im Boden für sich allein genommen noch nicht zwingend zur Bejahung einer festen Verbindung von Grundstück und Baute und damit zur Bejahung einer Dauerbaute. Dasselbe gilt für den Anschluss einer Baute an Wasser, Strom, Kanalisation und ähnliches. Holzpfahlbauten sprechen eher für eine Fahrnisbaute und selbst lose Verbindungen zwischen Baute und Grundstück genügen für die Annahme einer Dauerbaute, wenn diese bereits besonders lange an Ort und Stelle stehen oder sie aufgrund ihres grossen Eigengewichts selbständig an Ort und Stelle stehen und schwierig zu verschieben sind (RUTIS- HAUSER, a.a.O., N. 95).

3.4

Würdigung

3.4.1

Vorbemerkungen Die Beklagte argumentiert, der Mietvertrag vom Sommer 2018 (Klagebeilage 2) sei wegen des subjektiv wesentlichen Eigentumsvorbehalts eigentlich kein Mietvertrag, sondern ein Baurechtsvertrag gewesen, der – mangels öffentlicher Beurkundung – nichtig sei. Dieses Argument basiert auf der Annahme, dass die geplante Funkanlage keine Fahrnisbaute i.S.v. Art. 677 Abs. 1 ZGB, sondern eine Dauerbaute ist, die gemäss Art. 667 Abs. 2 ZGB in das Eigentum der Beklagten als Grundstückeigentümerin gefallen wäre. Andernfalls – wäre die Funkanlage als Fahrnisbaute zu qualifizieren – bliebe die Klägerin von Gesetzes wegen Eigentümerin der Fahrnisbaute. Der vereinbarte Eigentumsvorbehalt wäre in diesem Fall obsolet gewesen und die Parteien hätten ihre Interessen mit einem Mietvertrag erreicht. Ein Baurechtsvertrag wäre für die Erstellung der Fahrnisbaute nicht notwendig, geschweige denn zulässig, gewesen (vgl. hierzu BGE 98 II 199 E. 3; RUTISHAUSER, a.a.O., N. 266 ff.). Der Mietvertrag vom Sommer 2018 wäre in diesem Fall nicht nichtig gewesen. Demnach ist zunächst zu klären, ob die von den Parteien geplante Funkanlage eine Fahrnis- oder eine Dauerbaute darstellt.

3.4.2

Fahrnisbaute

3.4.2.1

Dem "Mietvertrag" vom Sommer 2018 (Klagebeilage 2) lässt sich entnehmen, dass er befristet bis zum 31. Dezember 2028 abgeschlossen wurde. Danach verlängert sich der Mietvertrag um zwei Perioden von je fünf Jahren, sollte die Mieterin nicht fristgerecht kündigen. Danach wird das Mietverhältnis in ein unbefristetes Mietverhältnis überführt. Im Übrigen steht der Klägerin als Mieterin ein Kündigungsrecht zu, sollte ihr eine Mobilfunkkonzession oder die Betriebsbewilligung für die Funkanlage ablaufen, entzogen oder nicht erneuert werden oder wenn Umstände eintreten, die die Fortführung des Betriebs der Funkanlage nach Ansicht der Klägerin als nicht mehr angemessen erscheinen lassen. Der Beklagten als Vermieterin steht ein Kündigungsrecht aus wichtigen Gründen zu. Ferner verpflichtete sich die Klägerin dazu, die Funkanlage samt Ausrüstung bei Beendigung des Vertragsverhältnisses zu entfernen und das Mietobjekt, soweit zumutbar, wieder in seinen früheren Zustand zu versetzen (Klagebeilage 2 Ziff. 4.3). Daraus folgt zwar, dass die geplante Funkanlage durchaus längere Zeit stehen könnte. Dies allein genügt jedoch nicht für die Annahme, die Parteien hätten bei Vertragsschluss die Absicht gehabt, die Funkanlage dauerhaft mit dem streitgegenständlichen Grundstück zu verbinden. Vielmehr zeigen die vertraglich vereinbarten, gegenseitigen Kündigungsrechte sowie die Verpflichtung der Klägerin als Mieterin, die Funkanlage nach Beendigung des Mietvertrags wieder zurückzubauen, den Willen der Parteien bei Vertragsabschluss, die Funkanlage, wenn auch nicht bloss für eine kurze Zeit, so aber doch nur temporär zu errichten. Auch die vereinbarten Kündigungsfristen von sechs Monaten zeigen, dass die Funkanlage zeitnah abzubauen wäre, würde der Mietvertrag aus wichtigem Grund aufgelöst. Das subjektive Element spricht demnach für eine Fahrnisbaute.

3.4.2.2

Zur äusseren Verbindung der geplanten Funkanlage mit dem Grundstück führt die Beklagte aus, es handle sich um eine 25 m hohe und massive Baute. Tatsächlich lässt sich den eingereichten Bauplänen (Duplikbeilage 3) entnehmen, dass die Funkanlage ohne Blitzschutz 25 m hoch werden soll. Indessen ist grundsätzlich nicht ersichtlich, inwiefern die blosse Höhe der Funkanlage für die Qualifikation als Dauer- oder Fahrnisbaute relevant sein soll. Was die Bauweise anbelangt, so lässt sich dem Baugesuch (Klagebeilage 4) entnehmen, dass die Antennen aus Kunststoff und der Antennenmast aus feuerverzinktem Stahl sein soll. Inwiefern dies "massiv" sein soll, wie die Beklagte vorbringt (Berufung Rz. II.3f), ist nicht ersichtlich. Den eingereichten Bauplänen (Duplikbeilage 3) lässt sich vielmehr entnehmen, dass die Funkanlage recht schlank daherkommt und bodennah kaum breiter sein wird als zwei der ebenfalls auf dem streitgegenständlichen Grundstück bereits stehenden Entsorgungscontainer. Überhaupt beansprucht die Funkanlage nur einen sehr kleinen Teil (ca. 2 %) des streitgegenständlichen Grundstücks (ca. 4–5 m2 [vgl. Klagebeilage 2: Beilage 2 des

Mietvertrags vom Sommer 2018] von insgesamt 235 m2 [vgl. öffentlich zugängliches Geoportal des Kantons Aargau]). Im Übrigen gilt es daran zu erinnern, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung selbst ein versetzbarer Stahlbau eine Fahrnisbaute sein kann (vgl. BGE 98 II 199 E. 2). Die vorliegende Funkanlage hat mit den in Art. 667 Abs. 1 ZGB explizit genannten Fahrnisbauten (Hütten, Buden und Baracken) somit gemein, dass sie im Gegensatz zu herkömmlichen Bauten nicht mit Beton, Stein etc., sondern mit leichteren Materialien wie Holz, Metall oder Kunststoff gebaut werden soll (RUTISHAUSER, a.a.O., N. 171).

Die Beklagte bringt weiter vor, die Funkantenne sei mittels eines betonierten Fundaments fest im Boden verankert (Berufung Rz. II.3c, so schon Klageantwort act. 42 und Duplik act. 72). Dies wurde von der Klägerin bereits im vorinstanzlichen Verfahren bestritten (Klage Rz. 23, act. 9, und Replik Rz. 16, act. 56) und die Beklagte bringt für ihre Behauptung kein taugliches Beweismittel vor. Zwar lässt sich dem Baugesuch (Klagebeilage 4) entnehmen, das Fundament werde aus Stahlbeton erstellt. Daraus ergibt sich aber nicht, dass die Funkanlage einbetoniert werden und damit fest mit dem Grundstück verbunden sein soll. Schliesslich vereinbarten die Parteien gerade – und blieb im vorinstanzlichen Verfahren auch unbestritten –, dass die Funkanlage ohne deren Zerstörung oder Beschädigung entfernt werden könne (Replik Rz. 16, act. 56, und Duplik act. 72 f.). Daraus ist abzuleiten, dass die Funkanlage gerade nicht einbetoniert werden, sondern anderswie mit dem Betonfundament verbunden sein soll (bspw. mittels Schrauben oder Bolzen). Jedenfalls ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung selbst das Giessen eines Betonfundaments für die Qualifikation einer Baute als Fahrnis- oder Dauerbaute nicht entscheidend (vgl. BGE 92 II 227 E. 2c). Gerade der Umstand, dass die Funkanlage ohne deren Zerstörung oder Beschädigung wieder entfernt werden kann, ist ein typisches Merkmal einer Fahrnisbaute.

Ob der Aufwand zur Entfernung der Baute als Merkmal zu berücksichtigen ist, ist umstritten. Vorliegend blieben die geschätzten Kosten der Entfernung in der Höhe von Fr. 28'000.00 unbestritten (Replik Rz. 16, act. 57, und Duplik act. 72 f.), was nicht als unverhältnismässig hoch angesehen werden kann. Dabei ist das relative Verhältnis dieser Entfernungskosten zu den Baukosten der Anlage, die im Baugesuch (Klagebeilage 4) mit Fr. 90'000.00 geschätzt wurden, bzw. mit dem Wert der Anlage nicht massgebend, andernfalls bei kostengünstigen Bauten zu häufig von einer Dauerbaute auszugehen wäre (RUTISHAUSER, a.a.O., N. 152). Entgegen der Ansicht der Beklagten (Duplik act. 73) ist auch der Vergleich des prozentualen Verhältnisses der Kosten der Entfernung der Funkanlage zu dessen Baukosten mit dem Verhältnis der Kosten eines Abbruchs eines Einfamilienhauses zu dessen Baukosten nicht relevant. Während beim Rückbau einer Funkanlage diese erhalten bleibt, wird bei einem Abbruch die gesamte Bausubstanz zerstört. Die Kosten des Abbruchs eines Einfamilienhauses sagen letztlich nichts darüber aus, ob die Entfernungskosten der Funkanlage unverhältnismässig sind. Ferner ist ein gemeinsames Merkmal von Fahrnisbauten, dass sie üblicherweise im Vergleich zu herkömmlichen Bauten geringere Erstellungskosten aufweisen (RUTISHAUSER, a.a.O., N. 171). Vorliegend werden die Baukosten der Funkanlage mit Fr. 90'000.00 geschätzt (Klagebeilage 4), was im Vergleich zu herkömmlichen Bauten unterdurchschnittlich ist. Auch werden durch die künftige Entfernung der Funkanlage keine wirtschaftlichen Werte zerstört, zumal die Nutzung des Grundstücks als Entsorgungsstation in keinem wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Funkanlage steht. Schliesslich kann die Funkanlage nach deren Entfernung ohne Weiteres anderswo wieder verwendet werden. Zumindest behauptet die Beklagte nichts Gegenteiliges. Auch dies spricht für die Annahme einer Fahrnisbaute.

3.4.2.3

Weitere Umstände, welche die geplante Funkanlage als Dauerbaute erscheinen liessen, bringt die hierfür behauptungs- und beweisbelastete Beklagte keine vor. Demnach ist von einer Fahrnisbaute auszugehen. Damit fällt die Argumentation der Beklagten in sich zusammen. Der Wille der Parteien, dass die Klägerin das Eigentum an der Funkanlage behalten soll, bedurfte keiner Festhaltung in einer öffentlichen Urkunde, weshalb dem von ihnen in einfacher Schriftlichkeit (Art. 12 ff. OR) geschlossenen Mietvertrag (Klagebeilage 2) keine Formungültigkeit entgegengehalten werden kann.

3.4.3

Baurechtsvertrag Im Übrigen treffen die bestrittenen (Berufungsantwort Rz. 13 ff. und Rz. 17) Ausführungen der Beklagten nicht zu, mit welchen sie zu suggerieren versucht, es sei die Klägerin gewesen, welche mit dem Wunsch, wegen der Formungültigkeit des Mietvertrags vom Sommer 2018 neu noch einen Baurechtsvertrag abzuschliessen (und diesen dem Stimmvolk vorzulegen), auf sie (Beklagte) zugekommen sei (Berufung Rz. II.3a). Vielmehr lässt sich dem Schreiben der Beklagten vom 5. Februar 2020 (Klageantwortbeilage 2) klar entnehmen, dass sie selbst es war, die die Frage aufgeworfen hatte, ob anstelle des Mietvertrags nicht ein Baurechtsvertrag abzuschliessen gewesen wäre. Sie habe diese Frage juristisch abklären lassen und sei gestützt darauf zum Schluss gelangt, es sei ein Baurechtsvertrag notwendig. Anschliessend bat die Beklagte die Klägerin darum, einen inhaltlich deckungsgleichen Vertrag neu zu entwerfen, dieses Mal in der Form eines Baurechtsvertrags. Im ersten entsprechenden Entwurf der Klägerin (Klageantwortbeilage 3) hat die Klägerin unter I/4 unter anderem ausgeführt:

" Mit öffentlicher Beurkundung dieses Dienstbarkeitsvertrages vereinbaren die Parteien gleichzeitig die Aufhebung des Mietvertrags vom [Sommer 2018]."

Daraus ergibt sich deutlich, dass die Klägerin von der Gültigkeit des Mietvertrags vom Sommer 2018 ausging. Nachdem die Beklagte die Klägerin ausdrücklich darum gebeten hatte, diesen Passus zu löschen (Klageantwortbeilage 4), kam die Klägerin zwar diesem Ansinnen im zweiten Entwurf des Baurechtsvertrags (Klageantwortbeilage 5) nach. Daraus kann aber – entgegen der Ansicht der Beklagten – nicht abgeleitet werden, die Klägerin habe die Formungültigkeit des Mietvertrags vom Sommer 2018 in irgendeiner Art "anerkannt". Vielmehr ist die Klägerin damit einzig dem Formulierungswunsch der Beklagten nachgekommen. Zum Nachweis eines anderen Willens der Klägerin bringt die Beklagte jedenfalls keinerlei Beweismittel vor (Partei- oder Zeugenbefragung etc.). Demnach war es die Beklagte, die den Mietvertrag vom Sommer 2018 nach dessen Abschluss für formungültig hielt und einen Baurechtsvertrag abschliessen wollte, nicht die Klägerin.

4.

Weitere Verpflichtungen der Beklagten

4.1

Entscheid der Vorinstanz Die Vorinstanz führte aus, die Klägerin habe ihre Forderungen ausreichend substantiiert dargelegt (angefochtener Entscheid E. 4.5). Dabei stütze sie ihre Forderungen auf den Mietvertrag vom Sommer 2018. Diesem seien die von der Klägerin in ihren Rechtsbegehren geltend gemachten Ansprüche als Verpflichtungen der Beklagten zu entnehmen. Mit Ausnahme der zwischenzeitlich erteilten Baubewilligung mache keine der Parteien eine Erfüllung geltend. Die Beklagte bestreite zwar die (Form-) Gültigkeit des Mietvertrags vom Sommer 2018, nicht jedoch den grundsätzlichen Bestand der darin genannten Verpflichtungen für den Fall der Gültigkeit des Mietvertrags (angefochtener Entscheid E. 4.4.1). Demnach sei die Beklagte antragsgemäss zu verpflichten, ihre Zustimmung zu sämtlichen Gesuchen der Klägerin zur Einholung der notwendigen Bewilligungen für Bau, Betrieb und Erweiterung der Funkanlage zu erteilen und allenfalls notwendige Erklärungen abzugeben, alle diesbezüglichen Eingaben mitzuunterzeichnen sowie allfällig benötigte Dokumente zur Verfügung zu stellen (angefochtener Entscheid E. 4.5).

4.2

Berufung Die Beklagte rügt, dass die Vorinstanz nicht dazu befugt gewesen sei, der Beklagten für deren Verhalten im Zusammenhang mit dem Baubewilligungsverfahren Vorschriften zu machen. Selbstredend seien Zivilgerichte nicht dazu berufen, auf den Entscheidungsprozess einer Baubewilligungsbehörde in irgendeiner Weise Einfluss zu nehmen (Berufung Rz. II.3i).

4.3

Würdigung Damit übersieht die Beklagte, dass die Vorinstanz das Verfahren hinsichtlich der bereits erteilten Baubewilligung als gegenstandslos abgewiesen hat (angefochtener Entscheid E. 4.5 i.f.). Es ist ferner offensichtlich, dass sich die Beklagte in der Ziff. 5.1 des Mietvertrags vom Sommer 2018 nicht etwa dazu verpflichtet hätte, die Baubewilligung als Baubewilligungsbehörde ungeachtet der verwaltungsrechtlichen Vorgaben zu erteilen, sondern bloss, im Rahmen ihrer Rolle als Grundstückeigentümerin und Vermieterin sämtliche zustimmenden Erklärungen abzugeben, sodass die Klägerin die Gesuche zur Erteilung der Bewilligungen für den Bau, den Betrieb und die Erweiterung der Funkanlage einreichen kann. Dies entspricht auch dem Verständnis der Klägerin (Berufungsantwort Rz. 34). Hierzu hat sich die Beklagte als Grundstückeigentümerin und Vermieterin und damit zivilrechtlich verpflichtet, weshalb die Vorinstanz zum Erlass des angefochtenen Urteilsdispositivs auch kompetent war. Es handelt sich dabei nicht um eine verwaltungsrechtliche Streitigkeit.

5.

Kosten Ausgangsgemäss wird die Beklagte für das Berufungsverfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei einem Kostenstreitwert von Fr. 66'000.00 sind die Gerichtskosten (Entscheidgebühr) auf Fr. 5'390.00 festzusetzen (§ 10 Abs. 1 i.V.m. § 7 Abs. 1 GebührD). Sie werden mit dem von der Beklagten in derselben Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet (Art. 111 ZPO).

Die Beklagte ist zudem zu verpflichten, der Klägerin eine Parteientschädigung für das Berufungsverfahren zu bezahlen. Die Grundentschädigung gemäss § 3 Abs. 1 lit. a AnwT beträgt beim vorliegenden Kostenstreitwert Fr. 10'010.00. Ausgehend davon ist die der Klägerin zustehende zweitinstanzliche Parteientschädigung unter Berücksichtigung eines Abzugs von 20 % für die entfallene Verhandlung und eines Rechtsmittelabzugs von 25 % (§ 6 Abs. 2 und § 8 AnwT) einerseits und einer Auslagenpauschale von 3 % anderseits auf Fr. 6'186.20 (= Fr. 10'010.00 x 0.8 x 0.75 x 1.03) festzusetzen. Da die Klägerin mehrwertsteuerpflichtig (https://www.uid.admin.ch/Detail.aspx?uid_id=CHE-106.836.776) und damit auch vorsteuerabzugsberechtigt ist, entfällt ein Mehrwertsteuerabzug (AGVE 2011, S. 465 f.).