OG O4V-20-9

1. Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der prozessualen Voraussetzungen ergibt, dass das Obergericht nach Art. 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG, bGS 143.1) zur Behandlung der Beschwerde gegen den Rekursentscheid der Vorinstanz zuständig ist und die Form- und Fristerfordernisse eingehalten sind. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin des angefochtenen Rekursentscheides und Eigentümerin der Parzelle Nr. 0004 formell beschwert. Aufgrund der Verweigerung der Baubewilligung und der Rückbauverpflichtung ist bei ihr die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache gegeben, womit sie durch den angefochtenen Rekursentscheid besonders berührt ist. Auf die Beschwerde ist damit grundsätzlich einzutreten (vgl. aber nachfolgend E. 4).

2. Beim Obergericht können mit Beschwerde in Verwaltungssachen grundsätzlich nur Rechtsverletzungen (inbegriffen Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und -unterschreitung) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 56 VRPG). Das Obergericht hat darüber hinaus volle Überprüfungsbefugnis, soweit dies im Gesetz vorgesehen ist oder wenn sein Entscheid an eine Bundesinstanz mit unbeschränkter Überprüfungsbefugnis weitergezogen werden kann. Ein Weiterzug an eine Bundesinstanz mit voller Kognition, welche auch die Ermessenskontrolle umfasst, ist vorliegend nicht gegeben. Da eine volle Überprüfung auch nicht anderweitig gesetzlich vorgesehen ist, bleibt die Kognition des Obergerichts vorliegend auf die Rechts- und Sachverhaltskontrolle beschränkt.

3.

3.1 Nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK haben alle Personen Anspruch darauf, dass ihre Sache in billiger Weise und innerhalb einer angemessenen Frist von einem unabhängigen und unparteiischen auf Gesetz beruhenden Gericht gehört wird, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit der gegen sie erhobenen strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat. Art. 30 Abs. 3 BV verankert das von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 UNO-Pakt II (SR 0.103.2) vorgesehene Prinzip der Justizöffentlichkeit. Dieses erlaubt Einblick in die Rechtspflege und sorgt für Transparenz gerichtlicher Verfahren. Damit dient es einerseits dem Schutze der direkt an gerichtlichen Verfahren beteiligten Parteien im Hinblick auf deren korrekte Behandlung und gesetzmässige Beurteilung. Andererseits ermöglicht die Justizöffentlichkeit auch nicht verfahrensbeteiligten Dritten nachzuvollziehen, wie gerichtliche Verfahren geführt werden, das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeübt wird. Der Grundsatz ist von zentraler rechtsstaatlicher und demokratischer Bedeutung. Die demokratische Kontrolle durch die Rechtsgemeinschaft soll Spekulationen begegnen, die Justiz benachteilige oder privilegiere einzelne Prozessparteien ungebührlich oder

Ermittlungen würden einseitig und rechtsstaatlich fragwürdig geführt (BGE 139 I 129 E. 3.3; BGE 137 I 16 E. 2.2 S. 18; BGE 134 I 286 E. 6.1 S. 289; BGE 133 I 106 E. 8.1 S. 107; BGE 124 IV 234 E. 3b S. 238; je mit weiteren Hinweisen). Der Öffentlichkeitsgrundsatz beinhaltet jedoch keinen Anspruch darauf, dass bestimmte Beweise öffentlich und in Anwesenheit der Parteien abgenommen werden (Urteile des Bundesgerichts 9C_49/2014 vom 29. Oktober 2014 E. 1;9C_559/2007 vom 17. Dezember 2007 E. 1.2). Aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergibt sich auch kein Anspruch auf persönliche Anhörung (BGE 134 I 331 E. 2.3.2). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss zudem aus dem Antrag auf öffentliche Verhandlung im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK klar und unmissverständlich hervorgehen, dass eine konventionskonforme Verhandlung mit Publikums- und Presseanwesenheit durchgeführt werden soll. Wird lediglich eine persönliche Anhörung oder Befragung, ein Parteiverhör, eine Zeugeneinvernahme oder die Durchführung eines Augenscheins verlangt, darf das Gericht darauf schliessen, dass es der Antragstellerin um die Abnahme bestimmter Beweismittel und nicht um die Durchführung einer Verhandlung mit Publikums- und Presseanwesenheit geht (BGE 122 V 47 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts 8C_64/2017 vom 27. April 2017 E. 4.2;9C_559/2007 vom 17. Dezember 2007 E. 1.2). Eine öffentliche Hauptverhandlung erscheint erst in einem späteren Prozessstadium, in der Regel kurz vor oder gar nach Abschluss des Beweisaufnahmeverfahrens, als sinnvoll, da vorher kaum genügend Grundlagen für eine sachgerechte Verhandlung vorliegen, welche das Gericht zu einer zuverlässigen verfahrensabschliessenden Beurteilung führen könnte (BGE 122 V 47 E. 3a). Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und des Bundesgerichts lässt ferner ein Absehen von einer öffentlichen und mündlichen Verhandlung zu, wenn die Beurteilung eines umstrittenen Sachverhalts nicht vom persönlichen Eindruck der Partei, sondern in erster Linie von den Akten abhängt. Auf die Durchführung einer öffentlichen und mündlichen Verhandlung kann dazu verzichtet werden, wenn die Verhandlung nichts zur Klärung der Angelegenheit beiträgt – namentlich wenn keine Tatfragen, sondern reine Rechts- oder Zulässigkeitsfragen umstritten sind – und die Angelegenheit adäquat aufgrund der Akten und der schriftlichen Parteivorbringen gelöst

werden kann (Urteil des Bundesgerichts 2C_90/2019 vom 22. August 2019 E. 4.2; BGE 136 I 279 E. 2). Das Gericht kann im Weiteren von einer öffentlichen Verhandlung absehen, wenn sich mit hinreichender Zuverlässigkeit erkennen lässt, dass eine Beschwerde offensichtlich unbegründet oder unzulässig ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_64/2017 vom 27. April 2017 E. 3.2).

3.2 Die Beschwerdeführerin hat mit Eingabe vom 31. August 2020 folgende Verfahrensanträge gestellt:

1. Es sei eine mündliche und damit öffentliche Verhandlung, verbunden mit einem Augenschein, durchzuführen.

2. Es seien im Rahmen des Augenscheins oder an der Verhandlung folgende Personen einzuvernehmen:

• E., als Zeuge (betr. Bestand der Drechslerwerkstatt)

• A., Parteibefragung (betr. Zeitpunkt der Entsorgung der Drechslereigerätschaften)

• F., Architekt BSA, als Zeuge (betr. Zusammenarbeit mit Planungsamt und Abteilung Raumentwicklung sowie betreffend Architektur, insbes. punktuelle Abweichungen vom Bewilligungs-projekt).

Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin begründet in dieser Eingabe zwar den Antrag zur Durchführung eines Augenscheins und die Einvernahme der erwähnten Personen. Daraus geht jedoch nicht hervor, dass mit der öffentlichen Verhandlung die von Art. 6 Ziff.1 EMRK geforderte Kontrolle und Transparenz der Rechtsfindung durch Anwesenheit von Publikum und Presse an der Gerichtsverhandlung bezweckt wird. Die Beschwerdeführerin scheint dabei zu verkennen, dass ein Augenschein als Beweismittel dazu dient, den Sachverhalt abzuklären, nicht aber dazu, in einer zivilrechtlichen Angelegenheit nach Art. 6 Abs. 1 EMRK die Publikumsöffentlichkeit zu gewährleisten, was nur im Rahmen einer mündlichen öffentlichen Schlussverhandlung möglich wäre. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann sich eine mündliche Verhandlung zudem im Regelfall nicht an einen Augenschein anschliessen, da die Ergebnisse des Augenscheins schriftlich zu protokollieren sind und den Parteien Gelegenheit gegeben werden muss, Einsicht in das Protokoll zu nehmen (BGE 142 I 86 E. 2.2). Selbst wenn die mündliche Verhandlung ausnahmsweise im Anschluss an den Augenschein erfolgen würde, dürfte dieser nur in Anwesenheit der Parteien stattfinden, während die daran anschliessende Schlussverhandlung hingegen der Teilnahme einer breiteren Öffentlichkeit offenstehen müsste. Dies liesse sich aus praktischen Gründen kaum bewerkstelligen, womit es fraglich wäre, ob damit die Öffentlichkeit des Verfahrens tatsächlich gewährleistet wäre. Da die Beschwerdeführerin in ihren Verfahrensanträgen keinen Bezug zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 30 Abs. 3 BV nimmt und sie eine mündliche Verhandlung nur im Zusammenhang mit dem beantragten Augenschein und den Einvernahmen verlangt, ist davon auszugehen, dass sie damit bestimmte Beweisabnahmen und nicht die Justizkontrolle anvisiert. Dazu kommt, dass sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet erweist, da im Hauptpunkt (Anrechenbarkeit des Webkellers) nicht auf diese einzutreten ist, wie sich nachfolgend zeigen wird. Infolgedessen ist dem Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung nicht stattzugeben.

4.

4.1 Gemäss Art. 26 Abs. 1 VRPG ist ein rechtskräftig erledigtes Verfahren auf Gesuch hin oder von Amtes wegen durch die Behörde wieder aufzunehmen, wenn: a) durch eine strafbare Handlung auf die Verfügung eingewirkt wurde; b) eine Partei nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder Beweismittel auffindet, die sie in früheren Verfahren nicht auffinden konnte, unter Ausschluss derjenigen, die nach der Verfügung entstanden sind; c) wenn sich die Behörde in einem offenkundigen Irrtum über entscheidende Tatsache befunden hat; d) zwingende öffentliche Interessen es gebieten.

Das Begehren um Wiederaufnahme ist innert 60 Tagen seit Entdeckung des Wiederaufnahmegrunds, spätestens aber innert 10 Jahren seit Erlass der Verfügung, bei der verfügenden Behörde schriftlich einzureichen (Abs. 2).

Das Verfahren der Wiederaufnahme (Revision) gliedert sich damit in zwei Prüfschritte: In der verfahrensrechtlichen Prüfung interessiert, ob die Eintretensvoraussetzungen nach Art. 26 Abs. 1 und 2 VRPG erfüllt sind. Nur wenn dies der Fall ist, wird anschliessend der Frage nachgegangen, ob und wenn ja wieweit die ursprüngliche Verfügung geändert oder aufgehoben werden muss.

4.2 Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Akten, dass das ehemalige Planungsamt mit Entscheid vom 21. August 2006 (BKD Nr. 2006-0469/5, act. 14) festgestellt hat, dass der Wohnteil des Gebäudes Assek. Nr. 0002 eine Bruttogeschossfläche von 152 m2 aufweist. Gestützt auf alt.Art. 42 Abs. 3 lit. a der Raumplanungsverordnung (RPV, SR 700.1) verfügte es in Ziff. 2.1, dass im Grundbuch eine Wohnraumerweiterung um 64 m2 von 152 m2 auf 216 m2 angemerkt werde. Dieser Entscheid ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Dasselbe gilt für den Entscheid des Planungsamts vom 23. Juni 2014 (BKD Nr. 2014-297/12, act. 14), wo in Ziff. 2.3 als Auflage verfügt wurde, dass die Erweiterung der Bruttogeschossfläche „Wohnen“ um 45.0 m2 von 152.0 m2 auf 197.0 m2 und die Erweiterung der Brutto-Nebenfläche um 41.7 m2 im Grundbuch anzumerken seien. Um die rechtskräftig im Grundbuch angemerkte anrechenbare Bruttogeschossfläche (aBGF) von 152 m2 im Altbau nachträglich in Frage zu stellen, hätte folglich nach Art. 26 Abs. 2 VRPG bei der damaligen verfügenden Behörde (Planungsamt, heute: ARE) ein Revisionsbegehren gestellt werden müssen, mit Angabe des Revisionsgrunds, wobei zusätzlich zu belegen gewesen wäre, dass die Verwirkungsfristen noch nicht abgelaufen sind. Dies ergibt sich auch aus Art. 44 Abs. 3 RPV, wonach das Grundbuchamt die Anmerkung nur löschen darf, wenn die zuständige Behörde (ARE) verfügt hat, dass die Voraussetzungen für die Anmerkung dahingefallen sind.

4.3 Die Beschwerdeführerin begründet ihre Beschwerde im Wesentlichen damit, dass der ehemalige Webkeller im Untergeschoss des Altbaus zur anrechenbaren Bruttogeschossfläche (aBGF) zu zählen sei. In der Beschwerdeeingabe vom 23. März 2020 (act. 1) gibt sie eine anrechenbare Bruttogeschossfläche von insgesamt 181.3 m2 (und eine anrechenbare Bruttonebenfläche von 60.4 m2) im Altbau an und stützt sich dabei auf eine neue Flächenberechnung vom 21. März 2020 (act. 2.1) sowie eine Fotodokumentation (act. 7.2), welche sie mit der Beschwerdeergänzung vom 24. April 2020 (act. 6) einreichen liess. Sinngemäss bestreitet sie damit die rechtskräftig festgestellte und im Grundbuch angemerkte aBGF von 152 m2. Aus den Akten ist jedoch nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin im nachträglichen Baubewilligungsverfahren in Bezug auf den Webkeller Revisionsgründe im Sinne von Art. 26 Abs. 1 VRPG vorgebracht hat oder solche von der zuständigen ARE geprüft wurden. Die Beschwerdeführerin machte zwar bereits im nachträglichen Baubewilligungsverfahren mit Schreiben vom 10. März 2017 an die ARE (act. 7.3) geltend, dass die Familie Graf „als Zusatzverdienst eine Werkstatt für Drechslerarbeiten im Keller ihres Wohnhauses“ eingerichtet habe. Daraus geht jedoch keine genaue Bezeichnung der Lage und Fläche, der Lichtverhältnisse oder des Zugangs dieses Webkellers hervor. Mit anderen Worten fehlten jegliche Angaben, welche die ARE dazu veranlasst hätten, Revisionsgründe zu prüfen bzw. zu beurteilen, ob der Webkeller zur aBGF zu zählen ist. Dies umso weniger, als dass der Webkeller in den massgebenden Baugesuchsplänen (BKD Nr. 2016-0784/16, act. 14) nicht als Bruttogeschossfläche sondern als Nebenfläche bezeichnet wird. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 15. Juni 2017 (BKD Nr. 2016-0784/6, act. 14) vorbrachte, es sei davon auszugehen, dass der Webkeller/die Drechslerwerkstatt in die aBGF einzurechnen sei, ohne dies zu begründen.

Dazu kommt, dass in der vom Rechtsvertreter verfassten Rekurseingabe vom 10. Januar 2018 (act. 13.1) der Webkeller weder erwähnt wird noch entsprechende korrigierte Flächenberechnungen eingereicht wurden. Die Beschwerdeführerin erwähnte den Webkeller zwar in der abschliessenden Stellungnahme vom 13. Januar 2020 (act. 13/11) beiläufig in einem Satz, unterliess es aber gänzlich, diesen hinsichtlich der objektiven Eignung zu Wohn- oder Arbeitszwecken zu umschreiben bzw. diesbezüglich Revisionsgründe vorzubringen. Diese offensichtlich ungenügende Begründung, welche zudem nicht in der Rekurseingabe und somit ausserhalb der Rekursfrist erfolgte, lässt sich ebenfalls nicht als Wiederaufnahme-/Revisionsbegehren im Sinne von Art. 26 VRPG qualifizieren. Daher lässt sich nicht beanstanden, dass die Vorinstanz keinen Augenschein zur Besichtigung des Webkellers durchgeführt hat. Für eine Rückweisung an die Vorinstanz besteht demzufolge kein Anlass.

4.4 In Anbetracht dieser Umstände muss der Schluss gezogen werden, dass die juristisch vertretene Beschwerdeführerin bei den Vorinstanzen in Bezug auf die nachträgliche Anrechenbarkeit des Webkellers an die aBGF kein Wiederaufnahmegesuch eingereicht hat, womit für die Vorinstanzen keine Veranlassung bestand, zu prüfen, ob Revisionsgründe vorliegen. Insbesondere ist das nachträgliche Baugesuch vom 10. Oktober 2016 nicht als solches Wiederaufnahmegesuch zu qualifizieren, da darin der Webkeller nicht als aBGF bezeichnet wird und jegliche Flächenberechnungen fehlen. Es ist nicht Aufgabe des Obergerichts, im vorliegenden Beschwerdeverfahren erstinstanzlich zu beurteilen, ob diesbezüglich Revisionsgründe vorliegen, zumal die Beschwerdeführerin auch darzulegen hätte, dass die nach Art. 26 Abs. 2 VRPG zwingend einzuhaltenden Fristen für ein Wiederaufnahmebegehren noch nicht verwirkt sind, was nicht ohne Weiteres ersichtlich ist. Infolgedessen kann nicht auf die Beschwerde eingetreten werden, soweit diese mit der Anrechenbarkeit des ehemaligen Webkellers zur aBGF begründet wird, womit auch den diesbezüglichen Beweisanträgen (Augenschein, persönliche Einvernahmen von E. und der Beschwerdeführerin) nicht stattzugeben ist. Wie bereits im Schreiben der Gerichtsleitung vom 11. März 2021 (act. 30) angetönt, gilt dies auch für die erstmals in der Beschwerdeeingabe geltend gemachten Abweichungen im Neubau, soweit diese nicht mit den Plänen des nachträglichen Baubewilligungsverfahrens (BKD Nr. 2016-784) übereinstimmen. Es steht der Beschwerdeführerin frei, in Bezug auf die Abweichungen von der rechtskräftig festgestellten Bruttogeschossfläche von 152 m2 im Altbau bei der ARE ein begründetes Wiederaufnahmegesuch und für die Abweichungen im Neubau ein Wiedererwägungsgesuch bei der B. einzureichen, was der Rechtsweggarantie von Art. 29a BV nicht entgegensteht. Bei einem allfälligen Revisionsbegehren müssten die Revisionsgründe jedoch genau bezeichnet werden. Zusätzlich wären Darlegungen über die Einhaltung der Revisionsfrist erforderlich. Nur wenn auf ein allfälliges Wiederaufnahmegesuch eingetreten werde könnte, hätte die ARE zu prüfen, ob der ehemalige Webkeller (und allfällige andere Flächen im Altbau, welche von den rechtskräftig genehmigten Plänen abweichen) an die aBGF anzurechnen wären. Auf die Beschwerde ist damit im Hauptpunkt nicht einzutreten.

5.

5.1 Gemäss Art. 108 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über die Raumplanung und das Baurecht (BauG, bGS 721.1) wird bei Bauten, die nicht den genehmigten Plänen entsprechen oder entgegen den gesetzlichen Vorschriften erstellt wurden, unter Ansetzung einer angemessenen Frist die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands angeordnet, falls eine nachträgliche Baubewilligung nicht erteilt werden kann. Die zuständige Behörde beachtet dabei die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und des Gutglaubensschutzes.

5.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass beim Kanton und bei der Gemeinde zuständige Personen mehrfach deutlich zum Ausdruck gebracht hätten, es gehe hier vor alle darum, den etwas eigenwilligen, nicht immer ämtertreuen Architekten in die Schranken zu weisen. Die Bauherrin müsste sich dann halt gegenüber dem Architekten schadlos halten. Solchen wenig redlichen Strafaktionen sei Einhalt zu gebieten.

5.3 Die von der Baubewilligung der ARE vom 23. Juni 2014 abweichenden Erweiterungen im Neubau wurden vorgenommen, ohne dass die Beschwerdeführerin vorgängig ein entsprechendes Baugesuch gestellt hat. Dass es sich bei den Abweichungen von den genehmigten Plänen um bewilligungspflichtige Vorgänge handelt, hätte die Beschwerdeführerin bei der gebotenen Sorgfalt wissen müssen; dabei ist ihr das Wissen ihres Architekten anzurechnen. Die in Art. 42 Abs. 3 RPV normierten Masse sind zwingend, wobei die Flächenüberschreitung von 10.5 m2 (bzw. von 21.0 m2 innerhalb des Volumens) nicht unbedeutend ist. Diese verstösst damit gegen Bundesrecht, weshalb die angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen nicht als Strafaktionen gegen den Architekten eingestuft werden können. Daran würde auch eine persönliche Anhörung des Architekten nichts ändern, womit diesem Beweisantrag ebenfalls nicht stattzugeben ist. Die Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands dient der rechtsgleichen Anwendung und Durchsetzung der Bauvorschriften und stellt eine im öffentlichen Interesse liegende, hierfür geeignete Massnahme dar. Eine diesem Ziel dienende mildere Massnahme ist nicht ersichtlich, zumal es der Beschwerdeführerin freigestellt ist, innert 6 Monaten den rechtmässig bewilligten Zustand (BKD-Nr. 2014-297) wieder herzustellen oder innert dieser Frist ein Baugesuch auszuarbeiten, welches das gesetzlich zulässige Höchstmass an Erweiterung von 45.6 m2 Bruttogeschossfläche „Wohnen“ einhält. Die Beschwerdeführerin, die sich nicht auf den guten Glauben berufen kann, legt im Übrigen nicht dar und es ist nicht ersichtlich, inwiefern ihre privaten Interessen an der Beibehaltung des rechtswidrigen Zustands die öffentlichen Interessen an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands aufwiegen sollten. Die Beschwerde ist damit in diesem Punkt abzuweisen.

6. Zusammenfassend ergibt sich damit, dass im Hauptpunkt nicht auf die Beschwerde einzutreten und diese im Übrigen abzuweisen ist.

7. Nach Art. 19 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 53 Abs. 1 VRPG ist im Beschwerdeverfahren vor Obergericht gebühren- und kostenpflichtig, wer ganz oder teilweise unterliegt oder auf dessen Rechtsmittel nicht eingetreten wird. Da die Beschwerdeführerin mit ihren Anträgen nicht durchdringt, ist ihr für das Beschwerdeverfahren eine Entscheidgebühr aufzuerlegen. In Anwendung von Art. 4a des Gesetzes über die Gebühren in Verwaltungssachen (GGV, bGS 233.2) erscheint eine Entscheidgebühr von Fr. 2‘000.-- angemessen. Der Kostenvorschuss von Fr. 2‘000.-- wird angerechnet. Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung besteht bei diesem Verfahrensausgang kein Anspruch (Art. 53 Abs. 3 VRPG).