Vernehmlassung des Bundes: Änderung des Stockwerkeigentumsrechts (Art. 712a ff. ZGB). Stellungnahme des Kantons Bern

1. Grundsätzliches

Der Regierungsrat begrüsst die Teilrevision zum Stockwerkeigentum. Insbesondere begrüsst er, dass der sogenannte Aufteilungsplan bei jeder Begründung von Stockwerkeigentum auf Gesetzesstufe für obligatorisch erklärt und die Anforderungen an den Aufteilungsplan klarer durch das Gesetz bestimmt werden sollen. Hingegen steht er der Stossrichtung der Vorlage in Bezug auf die Eintragung von Stockwerkeigentum vor Erstellung des Gebäudes skeptisch gegenüber, da diese zu einen wesentlichen Mehraufwand und Mehrverantwortung der Grundbuchämter Zur Folge hätte. Auf die Praktikabilität und die Durchsetzbarkeit der vorgeschlagenen Bestimmungen wird in den untenstehenden Ausführungen eingegangen.

2. Zu den einzelnen Bestimmungen

Art. 712bbis

Absatz 1: Die Möglichkeit, an gewissen gemeinschaftlichen Teilen besondere Nutzungsrechte vorzusehen entspricht einem Bedürfnis und wirkt klärend.

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Absatz 2: Das vorgesehene doppelte Quorum ist eine Änderung gegenüber dem Einstimmigkeitsprinzip bei der sachenrechtlichen und dauernden Verfügung über Gemeinschaftliches im Stockwerkeigentum. Die Möglichkeit, eine andere erforderliche Mehrheit einstimmig vorzusehen, dürfte in der Praxis zur theoretischen Möglichkeit verkommen. Wir regen an zu prüfen, dieses Prinzip umzukehren, d.h. die grundsätzliche Einstimmigkeit vorzusehen, mit der Möglichkeit, das doppelte Quorum im Rahmen der Stockwerkeigentums- bzw. Reglennentsbegründung oder später einstimmig vorzusehen. Das Gesetz müsste präzise vorsehen, ob mit Einstimmigkeit die Zustimmung aller im Grundbuch eingetragenen Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer oder die Einstimmigkeit aller an der Versammlung Anwesenden gemeint ist.

Art. 712e

Gemäss Art. 712e VE-ZGB ist im Begründungsakt neu die angewendete Berechnungsformel anzugeben. Im erläuternden Bericht finden sich keine Erklärungen dazu, warum dieses neue Erfordernis eingeführt wird. Für den Regierungsrat ist daher nicht nachvollziehbar, weshalb diese Berechnungsformel Teil des Begründungsaktes sein soll. Es ist davon auszugehen, dass dieses Erfordernis zu zusätzlichen Fehlerquellen im Begründungsakt führen wird, die den zügigen Ablauf von Grundbuchgeschäften bremsen können. Der Regierungsrat beantragt deshalb, auf dieses Erfordernis zu verzichten.

Absatz 3: Die Stockwerkeigentümerinnen und die Stockwerkeigentümer werden neu in die Pflicht genommen bei Abänderungen der räumlichen Ausgestaltung der einzelnen Gebäudeteile den Aufteilungsplan zu berichtigen. Der Regierungsrat weist darauf hin, dass das Grundbuchamt bei Abänderungen und Berichtigungen nicht aktiv werden kann, da es je nach dem gar nicht Kenntnis davon erhält, dass Stockwerkeigentum und damit die Aufteilungspläne von den Parteien abgeändert werden. Dementsprechend kann auch keine Frist gesetzt werden. Es obliegt den Stockwerkeigentümerinnen und den Stockwerkeigentümer die Änderungen dem Grundbuchamt anzumelden; allenfalls muss nicht nur eine Belegergänzung hinsichtlich des Aufteilungsplanes gemacht werden, sondern auch andere Nachführungen (beispielsweise Änderungen der Wertquoten oder Anpassungen der Sonderrechtsbeschreibung). Der Regierungsrat bittet um Präzisierung der Zuständigkeiten in der Umsetzung.

Absatz 4: Der durchsetzbare Anspruch der Stockwerkeigentümerin oder des Stockwerkeigentümers auf Berichtigung des Aufteilungsplans bei Unrichtigkeit oder bei Veränderungen wird hier festgehalten. Es obliegt nicht dem Grundbuchamt bei Unklarheiten Berichtigungen vornehmen zu müssen, sondern die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer werden neu zu Recht auf den Rechtsweg verwiesen. Es stellt sich die Frage, ob bei den Adressatinnen und Adressaten Klarheit darüber besteht, dass die materiellrechtliche Durchsetzung nicht auf Grundbuchebene, sondern gegebenenfalls auf prozessualer Ebene zu erfolgen hat.

Art. 712eter

Absatz 1. Wird die Eintragung von Stockwerkeigentum vor der Erstellung oder baulichen Umgestaltung des Gebäudes verlangt, so muss der Grundbuchanmeldung neu eine rechtskräftige Baubewilligung beigelegt werden. Im Absatz 1 sind die Begrifflichkeiten gemäss Gesetzesentwurf und gemäss Bericht nicht kohärent. Im Gesetzesentwurf steht «... Das Grundbuchamt trägt auf den

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Hauptbuchblättern des Stammgrundstücks und der Anteile ein, dass das Stockwerkeigentum vor der Erstellung des Gebäudes begründet wurde». Der Bericht hingegen führt aus, dass die Anmerkung dazu beitrage, dass der Inhalt des Grundbuchs den tatsächlichen Verhältnissen entspreche und Miss-bräuche verhindert würden, indem Dritte, die das Grundbuch konsultieren, informiert würden. Eine Eintragung der Anmerkung erfolge von Amtes wegen durch das Grundbuchamt.

Aus dem Gesetz muss klar hervorgehen, dass im Grundbuch eine Anmerkung eingetragen wird. Wir regen folgende Formulierungsanpassung an: «... Das Grundbuchamt merkt auf dem Hauptbuchblatt des Stammgrundstücks und auf den Stockwerkeigentumsblättern an, dass das Stockwerkeigentum vor der Erstellung des Gebäudes begründet wurde.»

Absatz 2: Der Zeitpunkt der Feststellung der Fertigstellung ist von Fall zu Fall zu bestimmen. Da für die Eintragung von Stockwerkeigentum gemäss Art. 712eter Abs. 1 VE-ZGB neu explizit eine rechtskräftige Baubewilligung benötigt wird, sollte geprüft werden, ob mit der gleichen Logik nicht der Abschluss des Baugenehmigungsprozesses mittels amtlicher Bauabnahme als Fest-stellung der Fertigstellung übernommen und gesetzlich verankert werden sollte. Es geht in erster Linie darum den Schutz der Erwerberinnen und der Erwerber von Stockwerkeigentum zu verstärken. Somit würde keine Rechtsunsicherheit über den Zeitpunkt der Fertigstellung auf-kommen, und das Grundbuchamt kann mit klaren, prozessual eindeutigen Anhaltspunkten operieren.

Zudem ist unklar, wie die Formulierung «stellen die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer die Ausführung der Arbeiten in Übereinstimmung mit dem ursprünglichen Plan fest» zu verstehen ist, d.h. ob eine vertragliche Vereinbarung (für welche die Zustimmung jedes einzelnen notwendig ist), oder ein Beschluss gemeint ist. Wenn dieser Beschluss einstimmig gefällt werden soll, müsste auch hier geklärt werden, ob Einstimmigkeit im Sinne von «alle im Grundbuch eingetragenen Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer» oder im Sinne von «alle an der Versammlung anwesenden Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer» gemeint ist.

Aus dem erläuternden Bericht könnte auch herausinterpretiert werden, dass es sich um eine Abänderung des Begründungsaktes handelt (S. 21 oben: «Schliesslich ist gegebenenfalls auch der in der gesetzlich vorgeschriebenen Form geänderte Begründungsakt einzureichen.»). Wäre dies der Fall, müsste die Feststellung der Übereinstimmung bzw. die Erstellung des berichtigten Aufteilungsplanes gemäss Art. 12 OR der öffentlichen Beurkundung unterliegen. Dies sollte im Gesetz entsprechend erwähnt werden.

Wenn zwingend alle zustimmen müssen, stellt sich die Frage, wie man die Feststellung der Fertigstellung oder einen berichtigten Aufteilungsplan ins Grundbuch bringen kann, wenn tatsächlich nicht alle zustimmen, und sei es auch nur aus querulatorischen Gründen. Würde die Ausübung des Stimmrechts nach Art. 7120bis VE-ZGB angewendet?

Absatz 3: Die Mitteilung der Fertigstellung des Gebäudes an das Grundbuchamt muss neu innerhalb von vier Monaten erfolgen. Eine Anzeige der Fertigstellung des Gebäudes nach der Bauausführung durch die Stockwerkeigentümerinnen und der Stockwerkeigentümer ist bisher im Artikel 69 Abs. 3 GBV verankert. Die Anzeige kann erfolgen unter Einreichung des nach der Bauausführung berichtigten Aufteilungsplan. Nach heutiger Gesetzgebung ist nicht ausdrücklich vorgesehen, dass der Plan von allen Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümern unterzeichnet werden muss. Doch rechtfertigt sich die Unterzeichnung vor allem wegen der Bedeutung des

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Plans. Die Berichtigung des Aufteilungsplans hat insbesondere zu erfolgen, wenn beispielsweise die Trennwände zwischen gemeinschaftlichen und Sonderrechtsteilen nicht an der vorgesehenen Stelle gebaut, gewisse Räume des Gebäudes nicht erstellt werden. Der Bericht führt aus, dass Art. 712eter Abs. 2 VE-ZGB die Zustimmung aller Stockwerkeigentümerinnen und der Stockwerkeigentümer verlange und deshalb nicht genauer bestimmt werden müsse, wer für die Mitteilung an das Grundbuchamt zuständig sei. Der Regierungsrat geht davon aus, dass dies in der Praxis zu Umsetzungsschwierigkeiten führen kann, vor allem betreffend die Form und die Abdeckung aller Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer. Es kann auch zu Unsicherheiten führen, wer was genau zu verantworten hat.

Die Frist für die Mitteilung der Fertigstellung des Gebäudes an das Grundbuchamt beträgt gemäss der Vorlage — anders als Art. 69 Abs. 3 GBV — vier Monate. Gemäss der Grundbuchverordnung ist die Anzeige der Fertigstellung nach der Bauausführung beim Grundbuchamt einzureichen. Die Frist gemäss VE-ZGB beginnt neu mit der Fertigstellung des Gebäudes. Aus Gründen der Rechtsicherheit sollten konkrete Kriterien für die Fertigstellung festgesetzt oder die gleiche Terminologie wie bisher in der GBV benutzt werden: «.... müssen dem Grundbuchamt innert ... Monate nach der Bauausführung die Fertigstellung des Gebäudes anzeigen...».

Der Bericht legt fest, dass die Mitteilung der Feststellung analog zu Art. 48 GBV schriftlich sein muss. Dieser Umstand sollte im Gesetzestext zur Klarheit wie folgt aufgenommen werden: «...innerhalb von vier Monaten schriftlich mitgeteilt werden...»

Art. 712 equater

Absatz 1: Wird die Fertigstellung des Gebäudes und gegebenenfalls der berichtigte Aufteilungsplan nicht innerhalb der Viermonatsfrist dem Grundbuchamt gemäss Art. 712 eter VE-ZGB mitgeteilt, muss neu das Grundbuchamt von Amtes wegen ein Verfahren einleiten. Als Anzeichen für abgeschlossene, nicht fristgerecht mitgeteilte Bauarbeiten oder nach der Fertigstellung nicht berichtigter Aufteilungspläne gilt beispielsweise eine Erklärung einer Stockwerkeigentümerin bzw. eines Stockwerkeigentümers. Bei vorliegenden Anzeichen muss das Grundbuchamt aktiv werden und den Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer eine angemessene Frist setzen, um ihren gesetzlichen Pflichten nachzukommen.

In der Praxis wird es als Grundbuchamt nicht praktikabel sein, Anzeichen für die in diesem Absatz aufgeführten Tatbestände zu erkennen, und dies in kohärenter, rechtsgleicher Art zu tun. Das Grundbuchamt wird das Verfahren von Amtes wegen nur einleiten können, wenn die Anzeichen ausdrücklich und von aussen kommen.

Auch wird erfahrungsgemäss der Begriff «angemessene Frist» in der Praxis sehr unterschiedlich interpretiert; empfehlenswert wäre auch hier eine genaue Fristangabe zu definieren. (z.B. in einer Grössenordnung von 60 Tagen)

Der erläuternde Bericht geht davon aus, dass die gegenteilige Erklärung (Gebäude noch nicht fertiggestellt) durch sämtliche Stockwerkeigentümer erfolgen soll. Die Modalitäten zur Abgabe der Erklärung über die Verwaltung wäre praxisnäher.

Absatz 2: Das Grundbuchamt soll den Stockwerkeigentümerinnen und den Stockwerkeigentümern den berichtigten Aufteilungsplan übermitteln. Unklar ist jedoch, ob diese Übermittlung als Verfügung des Grundbuchamtes oder als Avisierung nach Art. 969 ZGB zu qualifizieren ist.

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Der Bericht sieht vor, dass die Stockwerkeigentümer oder die Stockwerkeigentümerinnen die Möglichkeit haben, den berichtigten Aufteilungsplan gemäss Art. 712ebis Abs. 4 VE-ZGB anzufechten, wenn sie mit dem berichtigten Aufteilungsplan nicht einverstanden sind. Art. 712e'is VE-ZGB Absatz 4 ist daher wie folgt zu ergänzen: «... Anspruch auf Berichtigung des Aufteilungsplans, wenn dieser unrichtig erstellt wurde, oder infolge von Veränderungen der räumlichen Ausgestaltung der einzelnen Gebäudeteile unrichtig geworden ist oder unrechtmässig berichtigt wurde».

Absatz 3: Im Zusammenhang zu den Ausführungen zu Absatz 2, müsste der Rechtsweg nach Art. 712e'is Abs. 4 VE-ZGB auch Elemente einer Grundbuchberichtigungsklage enthalten, da auch die Löschung der Anmerkung zu Unrecht erfolgen kann; dann nämlich, wenn im Rahmen des genannten Rechtsweges geltend gemacht werden sollte, dass das Gebäude tatsächlich noch nicht im Sinne des Gesetzes «fertiggestellt» ist.

Art. 712 equinquies

Absatz 1. Wie in Art. 712e1 VE-ZGB vorgesehen wird bei der Anmeldung der Stockwerkeigentumsbegründung ein Aufteilungsplan eingereicht. Bereits in dieser Phase prüft das Grundbuchamt, ob das Sonderrecht den gesetzlichen Vorgaben entspricht und weist, falls dies nicht der Fall ist, die Begründung des Stockwerkeigentums ab, und zwar auch in Fällen, in denen Stockwerkeigenturn vor Erstellung des Gebäudes errichtet wird. Falls Art. 712ecluinquies Abs. 1 VE-ZGB bedeutet, dass diese Prüfung aufgrund des angepassten Aufteilungsplans in Bezug auf die Anpassung nochmals zu erfolgen hat, könnte dies rechtliche und kostenrelevante Folgen zeitigen mit unklarem Ausgang.

Absatz 2: Sind die gesetzlichen Vorschriften nicht eingehalten, werden die Stockwerkeigentümerinnen und die Stockwerkeigentümer aufgefordert die Mängel innert einer Frist zu beheben. Auch hier würde es der Regierungsrat begrüssen, zur Rechtsklarheit die Dauer festzulegen.

Hat das Grundbuchamt gemäss dem erläuternden Bericht keine Parteistellung, besteht das Risiko, dass das Gericht untätig bleibt oder eine nicht rechtskonforme Entscheidung treffen würde, ohne dass jemand ein Interesse hätte darauf zu reagieren.

Art. 712fbis

Absatz 3. Der im erläuternden Bericht erwähnte Verweis auf Art. 779d Abs. 1 ZGB sollte in den Gesetzeswortlaut aufgenommen werden.

Absatz 4: Es besteht ein Widerspruch zwischen dem Gesetzeswortlaut, wonach die bisherigen Stockwerkeigentümer die Eintragung des Pfandrechts verlangen können und dem erläuternden Bericht, wonach dies von jedem aktuellen Stockwerkeigentümer verlangt werden kann.

Art. 712i

Absatz 1: Der im erläuternden Bericht erwähnte Verweis auf Art. 779i und 779k ZGB sollte in den Gesetzeswortlaut aufgenommen werden.

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Art. 7120

Absatz 3: Die Vorlage kann so interpretiert werden, dass das Erfordernis der Einstimmigkeit verschärft wird. Für den Regierungsrat ist unklar, ob dies tatsächlich die Absicht dieser Vorlage ist und ob damit in der Praxis nicht Beschlüsse, für die heute das «mildere Einstimmigkeitsprinzip» (alle an der Versammlung Anwesenden) gilt, verunmöglicht würden.

Art. 7120bis

Absatz 1: Die Wendung «...durch Beschluss sämtlicher anderer Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer...» ist zu präzisieren, ob der Beschluss einstimmig sein muss (im Sinne von: alle im Grundbuch Eingetragenen) oder dass alle Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer, die anwesend oder vertreten sind, zustimmen müssen.

3. Weiteres

Der vorliegende Entwurf sieht keine übergangsrechtlichen Bestimmungen vor. Dies bedeutet, dass begründetes Stockwerkeigentum vor Erstellung des Gebäudes vor Inkrafttreten der neu-en Gesetzgebung nicht unter das Verfahren nach Art. 712equater VE-ZGB fallen wird und somit der Grundsatz der Nichtrückwirkung gilt.

Der Regierungsrat dankt Ihnen für die Berücksichtigung seiner Anliegen.

Freundliche Grüsse

Im Namen des Regierungsrates

'Evi Allemann Christoph Auer Regierungspräsidentin Staatsschreiber

Verteiler — Direktion für Inneres und Justiz — Wirtschafts-, Energie- und Umweltdirektion

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