09.08.2024 2023.GSI.3252 Droit de la surveillance : violation de devoirs professionnels et rappel à l’ordre

1. Recevabilité du recours

1.1 Objet du recours

1.1.1 Le recours porte sur le courrier envoyé par l’instance précédente le 17 octobre 2023 (Abschlussmitteilung), dans lequel elle constate que le recourant a manqué à son obligation d’exercer sa profession avec soin et conscience professionnelle conformément à l’article 40, lettre a LPMéd et lui enjoint d’accorder désormais une attention accrue au soin et à la diligence dans l’exercice de son activité et l’établissement de diagnostics.

1.1.2 Sauf disposition contraire de la loi du 23 mai 1989 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA)9, le recours est recevable contre les décisions (art. 60, al. 1, lit. a LPJA). La

Recours du 13 novembre 2023 (dossier de la DSSI) Art. 7, al. 1, lit. m de l’ordonnance du 30 juin 2021 sur l’organisation et les tâches de la Direction de la santé, des affaires sociales et de l’intégration (ordonnance d’organisation DSSI, OO DSSI ; RSB 152.221.121), en corrélation avec l’art. 14a de l’ordonnance de Direction du 17 janvier 2001 sur la délégation de compétences de la Direction de la santé, des affaires sociales et de l’intégration (ODDél DSSI ; RSB 152.221.121.2) et l’art. 6, al. 1, lit. e du règlement d’organisation du Secrétariat général de la Direction de la santé, des affaires sociales et de l ’intégration Mémoire de réponse du 6 février 2024 (dossier de la DSSI) RSB 155.21

LPJA ne détaille pas la notion de décision, dont l’interprétation est précisée dans la jurisprudence. La définition donnée à l’article 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)10 sert de référence en la matière11 : une décision est un acte de souveraineté unilatéral fondé sur le droit public par lequel une autorité règle, dans un cas individuel et concret, un rapport de droit administratif de manière contraignante et obligatoire12. La qualification de décision ne dépend pas de la forme utilisée pour prononcer une mesure ni du terme employé pour la désigner. Un courrier (une lettre) peut dès lors constituer une décision. Le fait qu’une décision réunisse tous les éléments formels mentionnés à l’article 52, alinéa 1 LPJA ou que certains d’entre eux fassent défaut ne joue pas non plus de rôle dans la qualification d’une communication écrite d’une autorité13. Toutefois, le non-respect des prescriptions formelles par l’autorité qui rend la décision ne doit pas nuire à la personne concernée. Conformément au principe énoncé à l’article 44, alinéa 6 LPJA, une notification irrégulière (c’est-à-dire ne respectant pas les exigences formelles) ne doit porter préjudice à personne. Les vices de forme graves peuvent entraîner la nullité de la décision. Ce n’est pas le cas s’il manque l’indication des voies de droit dans un acte administratif14. Néanmoins, la notification est irrégulière lorsque l’autorité omet de mentionner les voies de droit15.

1.1.3 Dans son courrier du 17 octobre 2023 (Abschlussmitteilung), l’instance précédente a constaté de manière unilatérale et contraignante, en se fondant sur le droit public – article 40, lettre a en corrélation avec l’article 41 LPMéd – une violation des devoirs professionnels et enjoint au recourant d’accorder désormais une attention accrue au soin et à la diligence dans l’exercice de son activité et l’établissement de diagnostics. Le courrier envoyé par l’instance précédente présente par conséquent les caractéristiques matérielles d’une décision. Par contre, en l’absence d’indication des voies de droit, il ne remplit pas toutes les exigences formelles au sens de l’article 52, alinéa 1 LPJA. Vu que les autres prescriptions formelles sont pour l’essentiel observées et que le recourant a malgré tout pu attaquer correctement la décision, il n’a pas subi de préjudice du fait de la notification irrégulière, soit du non-respect des exigences formelles.

1.1.4 Sur la base de ce qui précède, il y a lieu de qualifier de décision le courrier adressé par l’instance précédente le 17 octobre 2023 (Abschlussmitteilung ; ci-après décision), qui constitue dès lors valablement l’objet du recours dans le cadre de la présente procédure.

RS 172.021 Markus Müller, in : Kommentar zum bernischen VRPG, 2e édition, Berne 2020 (ci-après : VRPG-Kommentar), n. 7 ad art. 49 Parmi de nombreux jugements : JAB 2015 p. 263 consid. 1.4 Michel Daum, VRPG-Kommentar, n. 1 s. ad art. 52 ; parmi de nombreux jugements : JAB 2015 p. 263 consid. 1.4 Markus Müller, VRPG-Kommentar, n. 89 ad art. 49 Michel Daum, VRPG-Kommentar, n. 54 ad art. 44 ; JAB 2014 p. 130 consid. 3.2.2

1.2 Autres conditions de recevabilité

1.2.1 Conformément à l’article 46 de la loi du 2 décembre 1982 sur la santé publique (LSP)16, en corrélation avec l’article 62, alinéa 1, lettre a LPJA, la décision du 17 octobre 2023 peut faire l’objet d’un recours auprès de la DSSI en sa qualité de Direction compétente en la matière. La DSSI est donc compétente pour statuer sur le recours du 13 novembre 2023.

1.2.2 Destinataire de la décision, l’intéressé a qualité pour former recours (art. 65 LPJA). En ce qui concerne l’intérêt juridiquement protégé, il convient en outre de noter que dans sa décision du 17 octobre 2023, l’instance précédente a prononcé uniquement un rappel à l’ordre en plus du constat de violation des devoirs professionnels, et non un avertissement ou une autre mesure disciplinaire au sens de l’article 43, alinéa 1 LPMéd (cf. consid. 4.2.4 pour la différence entre le rappel à l’ordre et l’avertissement). Néanmoins, la question de l’intérêt juridiquement protégé du recourant ne saurait être écartée. Pour un professionnel de la santé consciencieux, l’injonction d’accorder désormais une attention accrue au soin et à la diligence dans l’exercice de son activité et l’établissement de diagnostics constitue une mesure aussi radicale qu’un avertissement ou une autre mesure disciplinaire citée à l’article 43, alinéa 1 LPMéd. Un rappel à l’ordre porte atteinte à l’honneur professionnel, mais aussi à la crédibilité face à la patientèle, aux consœurs et confrères et aux autorités et a des conséquences sur la position du professionnel s’il devait faire face à l’avenir à une procédure disciplinaire. Dès lors, le recourant ne peut pas être indifférent au fait que son comportement donne lieu ou non à des mesures de l’autorité de surveillance. Il est atteint dans ses intérêts juridiquement protégés, même si l’injonction précitée ne constitue pas une mesure disciplinaire au sens de l’article 43, alinéa 1 LPMéd. Le terme utilisé pour désigner une injonction d’améliorer une situation ou de renoncer à l’avenir à un comportement ne saurait être déterminant pour apprécier la question de la qualité pour recourir. Il s’agit uniquement de vérifier si le recourant est atteint dans ses intérêts juridiquement protégés, ce qui est le cas en l’espèce17. Le recourant a un intérêt digne de protection à l’annulation ou à la modification de la décision du 17 octobre 2023.

1.2.3 Le recours, déposé dans le délai et la forme prescrits à l’article 67 LPJA, est recevable.

1.2.4 La DSSI examine si l’instance précédente a fondé sa décision sur une constatation inexacte ou incomplète des faits, si elle a enfreint le droit en vigueur (voire abusé de son pouvoir d’appréciation) et si la décision attaquée est inopportune (art. 66 LPJA). Elle dispose à cet égard d’un plein pouvoir de cognition.

RSB 811.01 Cf. ATF 103 Ia 426 consid. 1b

2. Objet du litige

La question à examiner (objet du litige) est celle de savoir si la constatation d’une violation des devoirs professionnels figurant à l’article 40, lettre a LPMéd par le recourant et l’injonction qui lui est faite d’accorder désormais une attention accrue au soin et à la diligence dans l’exercice de son activité et l’établissement de diagnostics sont fondées.

3. Arguments des parties

3.1 En résumé, l’instance précédente fait valoir que les investigations ont montré que le recourant n’avait pas procédé à un examen physique, alors que celui-ci s’imposait selon l’appréciation médicale du Service du médecin cantonal, ainsi qu’il ressortait du courriel envoyé par ce dernier le 28 septembre 2023. Selon l’instance précédente, même si le recourant a ainsi manqué à son obligation d’exercer sa profession avec soin et diligence, conformément à l’article 40, lettre a LPMéd, ce manquement n’est toutefois pas d’une portée telle qu’il remette en cause la fiabilité du recourant, d’autant plus qu’elle ne dispose pas d’informations selon lesquelles son activité médicale aurait déjà donné lieu à des plaintes de patients par le passé. L’instance précédente explique avoir renoncé dans ce contexte, conformément au principe de proportionnalité, à l’ouverture d’une procédure administrative et avoir enjoint au recourant, dans le sens d’une information juridique, de se conformer à son obligation d’exercer sa profession avec soin et diligence, conformément à l’article 40, lettre a LPMéd. De son point de vue, il n’y a pas lieu de procéder à une enquête sur le traitement médical de la patiente, comme le demande le recourant. Elle rappelle que l’objet de la dénonciation à l’autorité de surveillance était de savoir si le recourant avait procédé à un examen physique de la patiente dans le cadre de l’établissement du diagnostic, ce que la patiente conteste. L’instance précédente conclut à une réponse négative et relève que le dossier médical ne contient aucune indication à cet égard18.

3.2 Le recourant affirme pour sa part que lorsqu’il a rédigé sa prise de position du 31 août 2023 à l’intention de l’instance précédente, il est parti de l’idée implicite qu’un médecin de famille expérimenté lirait le dossier médical et son rapport, pour analyser la situation du point de vue médical. Il explique avoir essayé de se limiter au nécessaire et évité de contrer point par point les faux reproches de la patiente, pour ne pas faire escalader le conflit. À son avis, l’instance précédente n’a pas tenu compte de la différence fondamentale entre la partie anamnèse (ce que dit la patiente) et la partie objective du dossier médical, qui retient les résultats objectifs des consultations du médecin. Il ajoute que pour juger les examens et traitements entrepris, il fallait prendre en compte en particulier le fait que la patiente avait déjà changé de médecin traitant à plusieurs reprises, car elle estimait avoir été mal prise en charge. Selon lui, les difficultés relationnelles de la patiente ont eu une influence négative sur les liens thérapeutiques qui ont pu se construire entre elle et ses médecins traitants, comme

Mémoire de réponse du 6 février 2024 (dossier de la DSSI) l’attestent d’ailleurs les fréquents changements de médecin. Le recourant fait remarquer que le lien thérapeutique était ambivalent avec la patiente depuis le début de sa prise en charge, et que l’histoire personnelle de la patiente montrait que ce défaut de confiance faisait partie de son fonctionnement psychique. Il affirme avoir dû souvent expliquer longuement le raisonnement médical, afin de rassurer la patiente sur l’adéquation de ce qui lui était proposé. En ce qui concerne le reproche selon lequel il n’a jamais procédé à un examen clinique pendant la période où il a suivi la patiente, le recourant réplique que celui-ci est manifestement faux et fournit une liste des examens et traitements effectués. Il souligne que le dossier médical est avant tout un instrument pour assurer la sécurité du traitement et que son but principal n’est pas d’apporter les preuves. Il cite par ailleurs l’arrêt du Tribunal fédéral (TF)4A_137/2015 du 19 août 2015 : dès lors que les notes prises par le médecin se fondent sur des critères médicaux, le fait de ne pas avoir consigné des informations non pertinentes du point de vue médical ne peut pas être retenu contre lui en cas de litige. Le recourant estime que l’autorité doit pour cette raison mandater un expert médical pour analyser le cas, en particulier le dossier médical, avant de tirer les conclusions juridiques concernant une violation des règles de l’art. Il considère que le Abschlussbericht a enfreint ces principes et donc son droit d’être entendu et qu’en écartant le dossier médical et les explications du médecin concerné, l’instance précédente a établi les faits d’une façon arbitraire. Il note que le Abschlussbericht reproche une violation des règles de l’art et de l’article 40, lettre a LPMéd au motif qu’un examen clinique n’a pas été effectué. Il réfute ces reproches et soutient qu’un examen clinique a été fait le 4 juillet 202219.

En ce qui concerne le 4 juillet 2022, le recourant précise que la patiente était venue en consultation pour adapter le traitement de l’hypertension avec rendez-vous au laboratoire avant la consultation (pour contrôler « Na-K-Kreat »20 par rapport au traitement de ramipril)21. Il explique qu’à la fin de cette séance, elle avait parlé pour la première fois d’une douleur costosternale mal systématisée, située sur le plan musculosquelettique plutôt que cardiaque22 et qu’en plus de ce qui était prévu, ils ont parlé des douleurs thoraciques et diagnostiqué un syndrome chondrocostal typique (abrégé dans ses notes par « Tietze-Syndrom »). Pour le recourant, il est évident qu’un tel diagnostic était impossible sans examen clinique de la patiente. Il relève que l’examen réalisé le 4 juillet 2022 était particulièrement frappant, car il devait palper23 la partie basse du sternum sous le soutien-gorge, ce qui posait un problème à la patiente en termes de pudeur. Il ajoute avoir renoncé à lui demander d’enlever son soutien-gorge et avoir opté pour le déplacer légèrement afin d’examiner correctement la partie basse du sternum. Il indique n’avoir pas fait de rapprochement entre la tension artérielle, par ailleurs bien contrôlée à ce moment-là, et les douleurs thoraciques, rapprochement qui n’avait donc pas lieu d’être

Recours du 13 novembre 2023 (dossier de la DSSI) Na : sodium ; K : potassium ; Kreat : créatinine Recours du 13 novembre 2023 (dossier de la DSSI) Courrier du 30 mai 2023 (dossier de l’instance précédente) La palpation fait partie des techniques de base de l’examen clinique : elle consiste à examiner manuellement une partie du corps de la patiente ou du patient par pression de la main ou des doigts (cf. https://flexikon.doccheck.com/de/Palpation, consulté pour la dernière fois le 4 avril 2024).

selon lui. Le recourant indique qu’il en a toutefois tenu compte pour le traitement des douleurs thoraciques conformément aux directives européennes, et qu’il a recommandé à la patiente la prudence avec les anti-inflammatoires per os. Il estime par conséquent que « c’est une discussion déformée qui lui est reprochée »24.

Dans sa prise de position du 31 août 2023 à l’intention de l’instance précédente, le recourant allègue en outre que le diagnostic des douleurs thoraciques était basé sur l’anamnèse précise des douleurs, des facteurs de risque et sur l’examen clinique, qui incluait la tension artérielle, la fréquence cardiaque et la palpation. Il rapporte que chez la patiente, la douleur bien localisée parasternale inférieure (localisée sur l’articulation costo-chondrale), reproductible à la palpation, lui avait fait noter dans le dossier « typische Tietze ». Le recourant souligne que les médecins romands, au contraire des médecins germanophones, utilisent le plus souvent dans leur pratique le terme « syndrome de Tietze » en lieu et place de « syndrome pariétal thoracique ». Enfin, il explique qu’en relisant la plainte de la patiente, il lui a semblé que ces différences d’usage entre l’allemand et le français avaient compliqué sa compréhension et qu’elle aurait pu avoir eu l’impression de souffrir d’un diagnostic rare en lisant des articles germanophones25.

4. Bases légales

4.1 Devoirs professionnels au sens de l’article 40 LPMéd

4.1.1 Les personnes exerçant une profession médicale universitaire à titre indépendant doivent observer les devoirs professionnels énoncés à l’article 40, lettres a à h LPMéd, notamment exercer leur activité avec soin et conscience professionnelle (art. 40, lit. a LPMéd). Il s’agit là d’une clause générale sujette à interprétation26. L’obligation d’exercer sa profession avec soin et conscience professionnelle impose le devoir d’agir selon les principes généraux reconnus de la profession médicale27.

4.1.2 L’article 40, lettre a LPMéd n’a pas pour but d’assurer la qualité de l’exécution du mandat. La question de savoir si une personne exerçant une profession médicale a excédé ses attributions ou, à l’inverse, n’a pas exécuté son mandat ou l’a fait de manière incomplète relève du droit civil et, partant, de la compétence exclusive du tribunal civil. L’autorité de surveillance n’a pas pour tâche de vérifier dans un cas concret le caractère correct et adéquat du comportement des personnes exerçant une

Recours du 13 novembre 2023 (dossier de la DSSI) Prise de position du 31 août 2023 (dossier de l’instance précédente) Walter Fellmann, in : Medizinalberufegesetz (MedBG)-Kommentar, 2009, n. 45 et 50 ss ad art. 40 ; message du 3 décembre 2004 concernant la loi fédérale sur les professions médicales universitaires (LPMéd), FF 2005 211 ; arrêt TF 2C_901/212 du 30 janvier 2013 consid. 3.2 Boris Etter, in : Medizinalberufegesetz – MedBG, Stämpflis Handkommentar, 2006, n. 4 ad art. 40 profession médicale. Elle ne joue pas le rôle d’instance générale de contrôle chargée d’évaluer la qualité de l’activité des personnes exerçant une profession médicale universitaire28.

4.1.3 Les devoirs professionnels énoncés à l’article 40 LPMéd ont pour but de s’assurer que les personnes exerçant une profession médicale adoptent un comportement de nature à préserver la confiance des patientes et des patients à leur égard, la réputation des professions médicales auprès du public ainsi que la qualité des prestations médicales. Il s’agit également de garantir une prise en charge médicale et médicamenteuse de qualité pour la population29. Par conséquent, il y a violation des devoirs professionnels définis à l’article 40, lettre a LPMéd uniquement si, au-delà des conséquences dans le cas individuel, un manquement est susceptible d’entamer la confiance dans les compétences et l’intégrité de la personne exerçant une profession médicale. C’est notamment le cas lorsque le comportement mis en cause traduit un état d’esprit mettant en péril la prise en charge médicale de haute qualité visée par la loi, de sorte qu’il ne saurait être toléré30.

4.2 Mesures disciplinaires au sens de l’article 43 LPMéd

4.2.1 Conformément à l’article 43, alinéa 1 LPMéd, l’autorité de surveillance compétente peut prononcer les mesures disciplinaires suivantes en cas de violation des devoirs professionnels : un avertissement (lit. a), un blâme (lit. b), une amende de 20 000 francs au plus (lit. c), une interdiction temporaire (lit. d) ou définitive (lit. e) de pratiquer sous propre responsabilité professionnelle. Les cantons ne peuvent ni restreindre ni étendre les devoirs professionnels et les mesures disciplinaires31.

4.2.2 La mise en œuvre de mesures disciplinaires résulte d’une violation fautive des devoirs professionnels énoncés dans la LPMéd et ses dispositions d’exécution. La responsabilité disciplinaire suppose qu’une faute ait été commise, par dol direct ou éventuel ou tout au moins par négligence. Il n’est pas nécessaire que la personne concernée agisse par dessein. Le devoir de diligence se détermine selon des critères objectifs. La personne doit faire preuve de la diligence que l’on peut et doit exiger d’elle en vertu du principe de la bonne foi. Le fardeau de la preuve incombe à l’autorité disciplinaire32.

4.2.3 Les mesures disciplinaires doivent être proportionnées33 et toujours tenir compte des circonstances du cas d’espèce. La mesure prononcée dépend (i) de la gravité de l’infraction à une réglementation de la LPMéd (violation des devoirs professionnels ou d’autres dispositions légales déterminantes), y compris du caractère répété ou continu (ii) de la faute, qui est évaluée en appliquant

Walter Fellmann, op. cit., n. 57 ad art. 40 Ibid., n. 9 ad art. 40 Ibid., n. 52 ad art. 40 Ibid., n. 2 ad art. 43 Ibid., n. 3 ad art. 43 Ibid., n. 12 ad art. 43 par analogie des principes relevant du droit pénal et (iii) des antécédents professionnels (y c. disciplinaires) de la personne exerçant la profession médicale34.

4.2.4 L’avertissement au sens de l’article 43, alinéa 1, lettre a LPMéd est la sanction disciplinaire la moins incisive. Il pouvait (auparavant) être appliqué dans certains cas sans respecter de conventions formelles et n’était pas considéré comme une sanction disciplinaire. À cet égard, la LPMéd a introduit une formalisation. Par conséquent, même s’il s’agit de la mesure la moins radicale, l’avertissement ne peut être prononcé qu’à l’issue d’une procédure disciplinaire. S’il est renoncé à une telle procédure au vu du peu de gravité des conséquences de l’infraction, il n’est pas possible de prononcer un avertissement (même de manière informelle)35. Il convient de distinguer l’avertissement du rappel à l’ordre administratif dans le cadre du droit de la surveillance. Le rappel à l’ordre peut être prononcé de manière informelle et n’a pas de caractère disciplinaire. Il s’agit uniquement d’une injonction d’améliorer une situation donnée ou d’observer des règles déterminées, et non d’un reproche de nature disciplinaire venant sanctionner une violation fautive des devoirs professionnels36.

5. Appréciation

5.1 Examen clinique

5.1.1 Dans la dénonciation à l’autorité de surveillance adressée à l’instance précédente, la patiente fait valoir en résumé que le recourant a diagnostiqué à tort chez elle un syndrome de Tietze sans avoir effectué d’examen clinique ni demandé d’examen par imagerie médicale et qu’il l’a traitée pour cette maladie, alors qu’il s’agissait en réalité d’un lymphome. Elle souligne avoir perdu un temps précieux (environ six mois) jusqu’à l’établissement du diagnostic correct et ajoute que pendant ce temps, le lymphome, c’est-à-dire la tumeur, a atteint une masse (bulk) de plus de dix centimètres de diamètre, ce qui représente un facteur de risque supplémentaire sur le chemin vers la guérison37.

5.1.2 Le recourant conteste ces reproches. Il affirme avoir effectué un examen physique de la patiente sous forme de palpation à la partie basse du sternum le 4 juillet 2022 et avoir demandé le 15 décembre 2022 un examen par imagerie en adressant la patiente au cardiologue pour un examen par ultrason. Il souligne que l’ultrason est une technique d’imagerie médicale38. Le recourant a par ailleurs indiqué à l’instance précédente que l’examen clinique l’ayant conduit à noter dans le dossier

Walter Fellmann, op. cit., n. 14 ad art. 43 Ibid., n. 18 ad art. 43 Ibid., n. 19 ad art. 43 Courrier du 29 juin 2023 (dossier de l’instance précédente) ; voir également le courrier du 11 avril 2023 (dossier de l’instance précédente) Recours du 13 novembre 2023 (dossier de la DSSI)

« typische Tietze Syndrom » incluait la palpation mais aussi la mesure de la tension artérielle et de la fréquence cardiaque39.

5.1.3 L’instance précédente relève qu’il est impératif de compléter l’anamnèse par un examen clinique en cas de suspicion de syndrome de Tietze, car il s’agit d’une maladie rare. Elle ajoute qu’il est généralement recommandé de demander en plus, chez les personnes âgées, un bilan sanguin et un examen par imagerie médicale du site douloureux, afin d’exclure d’autres causes plus fréquentes (y c. malignes) pouvant expliquer les troubles. L’instance précédente explique que le syndrome de Tietze constitue par conséquent un diagnostic d’élimination, qui ne devrait être posé qu’après avoir exclu d’autres entités possibles. Selon elle, le fait que le recourant allègue ne pas avoir pensé en réalité au syndrome de Tietze voire ne pas s’y être référé, ne fait aucune différence au niveau du traitement initial40.

5.1.4 Le dossier médical de la patiente contient les indications suivantes concernant le diagnostic « typische Tietze Syndrom »41 :

04.07.2022

« Subjektiv

JG, Physiquement COVID va mieux. TA42 va mieux avec parfois des vertiges. 2) Point extérieur thoracique au

niveau sternal droits

Objektiv

JG, typische Tietze Syndrom

Labor stabil trotz irfen »

11.11.2022

« Subjektiv

semelle orthopédique

TIetze [sic!] Syndrom stört sehr. Poussée depuis lundi. ELIe [sic!] en a de la peine à dormir. C.___ lui a donné de

la cortisone.

Objektiv

irfen 400, 600mg

rheumalix sofort »

5.1.5 Le dossier médical ne permet pas d’établir que le recourant a effectué une palpation à la partie basse du sternum, une mesure de la tension artérielle et de la fréquence cardiaque ou tout autre examen physique de la patiente le 4 juillet 2022 en vue d’établir le diagnostic « typische Tietze

Prise de position du 31 août 2023 (dossier de l’instance précédente) Courriel interne de l’instance précédente du 28 septembre 2023 (dossier de l’instance précédente) Dossier médical du 30 août 2023 (dossier de l’instance précédente) Tension artérielle

Syndrom ». Les autres documents versés au dossier ne fournissent aucune preuve que le recourant a procédé à un examen clinique de la patiente le 4 juillet 2022 avant de diagnostiquer ce syndrome. La prise de sang réalisée ce jour-là avant la consultation avait pour but de contrôler les valeurs au niveau du sodium, du potassium et de la créatinine dans le cadre du traitement de l’hypertension au moyen du médicament ramipril et n’a pas été faite en vue de poser le diagnostic « typische Tietze Syndrom ».43 Du reste, le recourant ne cherche pas à argumenter en ce sens. En ce qui concerne l’examen par imagerie mentionné par le recourant, le dossier médical confirme certes que le 15 décembre 2022, il a adressé la patiente au cardiologue. Toutefois, il avait de toute évidence déjà posé le diagnostic « typische Tietze Syndrom » le 4 juillet 202244. Dès lors, le fait que le recourant ait demandé un examen par ultrason le 15 décembre 2022 ne permet pas d’écarter le reproche selon lequel il a établi son diagnostic sans avoir procédé à un examen clinique de la patiente le 4 juillet 2022.

5.1.6 En l’absence de preuve dans le dossier médical et les autres documents disponibles, seules les déclarations du recourant affirmant qu’il a effectué le 4 juillet 2022 un examen clinique en vue de poser un diagnostic (palpation et mesure de la tension artérielle et de la fréquence cardiaque) remettent en cause les reproches formulés par la patiente. En d’autres termes, en l’espèce, c’est la parole de l’un contre celle de l’autre.

5.1.7 Il est incontesté qu’un examen physique était nécessaire pour établir un diagnostic dans les règles de l’art, ce que le recourant ne nie pas. Sinon, il ne ferait pas valoir qu’il a effectué une palpation et mesuré la tension artérielle et la fréquence cardiaque de la patiente en vue du diagnostic. Le point litigieux porte sur le fait de savoir si le recourant a effectivement procédé à un examen physique de la patiente avant de poser le diagnostic « typische Tietze Syndrom » le 4 juillet 2022. Or les documents à disposition ne fournissent aucune preuve en ce sens (cf. consid 5.1.5), comme l’a constaté à juste titre l’instance précédente. Pour ce motif, cette dernière a conclu que le recourant avait omis d’effectuer un examen clinique.

5.1.8 En l’espèce, il s’agit donc de déterminer si l’absence de mention dans le dossier médical et les autres documents disponibles d’un examen physique préalable à l’établissement du diagnostic permet de déduire, au détriment du recourant, qu’un tel examen n’a pas eu lieu.

5.2 Obligation de documenter

5.2.1 Pour les personnes exerçant une profession médicale, l’obligation de documenter découle de l’obligation générale d’exercer leur activité avec soin et conscience professionnelle conformément

Cf. recours du 13 novembre 2023 (dossier de la DSSI) Dossier médical du 30 août 2023 (dossier de l’instance précédente) à l’article 40, lettre a LPMéd45. Au niveau cantonal, la LSP précise que ces personnes sont tenues de noter régulièrement les données essentielles relatives au traitement de leurs patientes et patients et d’en consigner le déroulement de manière adéquate. Elles doivent y consigner leurs observations, le diagnostic, les formes thérapeutiques prescrites, ainsi que le détail des informations fournies aux patientes et patients (art. 26, al. 1 en corrélation avec l’art. 14, al. 3 et l’art. 15 LSP). L’article 26, alinéa 1 LSP peut donc être interprété dans le sens d’une obligation de documenter également les résultats d’un examen physique. De toute évidence, les observations qui en découlent sont déterminantes pour établir un diagnostic.

5.2.2 En invoquant l’arrêt TF A4_137/2015 du 19 août 2015, le recourant fait valoir que la noninscription d’informations qui ne sont pas pertinentes du point de vue médical ne peut pas être retenue à titre de preuve contre le médecin en cas de litige46. Ce faisant, il méconnaît que dans l’arrêt précité, la nature et l’étendue de l’obligation de documenter en médecine sont examinées exclusivement dans le contexte du droit de la responsabilité civile47. Il convient de faire une distinction entre l’obligation de documenter en droit privé (droit des contrats), qui découle de l’article 400 CO48 et celle qui relève du droit public et qui est ancrée concrètement dans la législation sur la santé49. Or le TF ne s’est pas prononcé dans l’arrêt précité (ni à aucune autre occasion à ce jour) sur la question de savoir si cette obligation a une portée plus large en droit privé qu’en droit public ou, à l’inverse, si les fournisseurs de prestations médicales sont tenus de documenter davantage d’informations à l’égard de l’État (autorité compétente en matière d’autorisation et de surveillance) et des assureurs-maladie que ce qui leur est imposé vis-à-vis de la patiente ou du patient50. En droit de la santé, la documentation a pour but de permettre à l’autorité compétente de contrôler en tout temps d’une part si les conditions fixées pour l’octroi d’une autorisation sont toujours remplies et, d’autre part, si les dispositions légales et en particulier les droits des patientes et des patients sont respectés. Dans ce contexte, il faut consigner également les mesures médicales courantes ainsi que les faits qui ne sont pas directement pertinents pour le traitement des patientes et des patients51. Par conséquent, la documentation obligatoire selon la législation sur la santé ne porte pas que sur les indications nécessaires et usuelles du point de vue médical.

5.2.3 Le recourant n’a pas documenté la palpation qu’il affirme avoir réalisée ni aucun autre examen physique effectué le 4 juillet 2022 en vue de poser le diagnostic « typische Tietze Syndrom »

Rapport du 14 octobre 2009 présenté par le Conseil-exécutif au Grand Conseil concernant la modification de la loi sur la santé publique (LSP), art. 26, p. 8 Recours du 13 novembre 2023 Arrêt TF 4A_137/2015 du 19 août 2015 ; voir également le communiqué de presse du TF du 7 septembre 2015 concernant l’arrêt précité : « Les médecins ne doivent consigner les données relatives au traitement des patients que dans la mesure nécessaire et usuelle du point de vue médical. S’il n’existe pas de raisons médicales leur imposant un tel devoir, l’absence de documentation ne peut pas être considérée, dans un procès en responsabilité civile dirigé contre un médecin, comme la preuve que celui-ci a omis d’appliquer le traitement litigieux. » Loi fédérale du 20 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième : Droit des obligations, CO ; RS 220) Hardy Landolt, Medizinische Dokumentationspflicht – quo vadis ?, in : HAVE 2016, p. 9 ss Ibid., p. 11 Ibid., p. 10

(cf. consid. 5.1.5)52. Compte tenu de la portée de l’obligation d’établir une documentation en droit de la santé, les examens physiques auraient dû être consignés, même si de l’avis du recourant, il n’était pas absolument nécessaire ni usuel de documenter ces informations du point de vue médical. En l’espèce, l’absence de documentation amène à conclure qu’il n’a pas effectué d’examen clinique le 4 juillet 2022.

5.2.4 À supposer que la portée définie par le TF dans le contexte du droit de la responsabilité civile concernant l’obligation de documenter soit applicable en l’espèce, le recourant aurait quand même dû consigner l’examen physique qu’il affirme avoir réalisé avant de poser le diagnostic « typische Tietze Syndrom », d’autant plus qu’il s’agit d’un diagnostic rare, qui ne devrait être établi qu’après avoir exclu d’autres entités possibles53. Par principe, la documentation des examens physiques effectués en vue d’exclure d’autres maladies paraît nécessaire et usuelle. Le recourant invoque des usages linguistiques différents entre médecins romands et médecins germanophones concernant le syndrome de Tietze pour expliquer en substance que la patiente a conclu à tort à une maladie rare en lieu et place d’un syndrome pariétal thoracique54. Or, dans le dossier médical, le recourant a inscrit le diagnostic « typische Tietze Syndrom » en allemand et non en français. L’argument selon lequel son diagnostic ne se référait pas au syndrome de Tietze comme maladie rare ne convainc donc pas. Même si le recourant ne pensait pas réellement à cette affection rare, la documentation de l’examen physique qu’il affirme avoir réalisé et de ses résultats, qui constituent des données déterminantes pour l’établissement du diagnostic « typische Tietze Syndrom »55, était nécessaire et usuelle tant du point de vue médical que pour justifier le diagnostic.

5.2.5 En ce qui concerne la terminologie, le recourant allègue par ailleurs, en se fondant sur l’article spécialisé versé au dossier, qu’avec le temps, le diagnostic de rhumatisme intercostal a pris des noms multiples et souvent mal identifiés56. À ce propos, il convient de noter que dans la même partie de l’article, juste après la phrase citée par le recourant, il est recommandé d’utiliser le terme plus global de « douleur pariétale », définie par une douleur de la paroi reproductible à la palpation57. Connaissant ces différents usages, le recourant aurait pu noter comme diagnostic « douleur pariétale » afin d’éviter tout malentendu. Or il ne l’a pas fait. Les termes que le recourant a employés par la suite dans ses échanges avec l’instance précédente et l’instance de recours, à savoir « le diagnostic des douleurs

Cf. dossier médical du 30 août 2023 (dossier de l’instance précédente) Courriel du SMC du 28 septembre 2023 adressé à l’instance précédente (dossier de l’instance précédente) Prise de position du 31 août 2023 (dossier de l’instance précédente) Ibid. : « […] la douleur bien localisée parasternale inférieure […], reproductible à la palpation, m’avait fait noter dans le dossier typische Tietze ». Ibid. Herzig/Mühlemann/Verdon/Jaunin-Stalder/Favrat, Douleurs thoraciques en médecine ambulatoire. Sans oublier les patients qui n’ont « rien au cœur », in : Revue Médicale Suisse, 28 novembre 2007, p. 2725 thoraciques »58 ou un « syndrome chondrocostal typique »59, ne modifient en rien le diagnostic « typische Tietze Syndrom » manifestement établi le 4 juillet 2022.

5.2.6 Au vu de ce qui précède, l’instance précédente a légitimement conclu, en l’absence de documentation, que le recourant avait omis d’effectuer l’examen clinique nécessaire selon les règles de l’art avant d’établir le diagnostic « typische Tietze Syndrom ».

5.3 Expertise

Le recourant demande que le dossier soit analysé par un expert, spécialiste en médecine interne générale, expérimenté et connaissant la médecine de cabinet telle qu’enseignée et pratiquée en Suisse romande. Toutefois, une telle expertise ne changerait rien au résultat susmentionné. En effet, le point litigieux ne porte pas en l’espèce sur la nécessité d’effectuer un examen physique en vue d’établir le diagnostic, mais sur la question de savoir si le recourant a effectivement réalisé un tel examen le 4 juillet 2022. Or, pour se déterminer, l’expert aurait à sa disposition les mêmes sources que l’instance précédente et l’instance de recours, à savoir les documents médicaux versés au dossier, en particulier le dossier médical, ainsi que les déclarations contradictoires de la patiente et du recourant. Comme indiqué précédemment, les informations consignées à propos du traitement sont extrêmement minces. Le dossier médical ne contient aucune mention de la réalisation par le recourant d’un examen clinique ayant permis d’établir le diagnostic « typische Tietze Syndrom » le 4 juillet 2022. En ce sens, une expertise ne pourrait pas apporter de connaissances nouvelles concernant la question à trancher, à savoir déterminer si le recourant a posé un diagnostic sans examen clinique le 4 juillet 2022. Il est donc renoncé à demander une expertise médicale par appréciation anticipée des preuves60.

5.4 Violation des devoirs professionnels énoncés à l’article 40, lettre a LPMéd

5.4.1 En raison de l’absence d’examen physique, l’instance précédente a conclu à une violation de l’obligation d’exercer sa profession avec soin et conscience professionnelle prescrite à l’article 40, lettre a LPMéd61. Toutefois, il y a violation de cette disposition uniquement si, au-delà du cas individuel, le comportement fautif a des conséquences telles qu’elles mettent au cause la crédibilité de la personne exerçant la profession médicale62.

Prise de position du 31 août 2023 (dossier de l’instance précédente) Recours du 13 novembre 2023 (dossier de la DSSI) En ce qui concerne l’appréciation anticipée des preuves, voir Michel Daum, in : VRPG-Kommentar, n. 27 ad art. 18 Décision du 17 octobre 2023 (Abschlussmitteilung ; annexe au recours) ; mémoire de réponse du 6 février 2024 (dossier de la DSSI) Walter Fellmann, op. cit., n. 52 et 57 ad art. 40

5.4.2 En l’espèce, le manquement considéré n’a pas, au-delà du cas individuel, de conséquences qui pourraient entamer la confiance dans les compétences et l’intégrité du recourant. Le fait que ce dernier ait omis de réaliser un examen clinique de la patiente le 4 juillet 2022 avant d’établir le diagnostic « typische Tietze Syndrom » ne traduit pas non plus chez lui un état d’esprit susceptible de mettre en péril la prise en charge médicale de haute qualité visée par la loi, au point que ce manquement ne saurait être toléré.

5.4.3 L’absence de documentation laisse certes conclure que le recourant n’a pas effectué d’examen clinique le 4 juillet 2022 avant d’établir le diagnostic « typische Tietze Syndrom ». Toutefois, le reproche selon lequel il n’aurait jamais réalisé d’examen clinique durant toute la période où il a suivi la patiente63 n’est pas fondé, comme le montre le dossier médical. Celui-ci contient par exemple les indications suivantes pour le 15 décembre 2022 : « 1/6 systolikum über Erb, Ausstrahlung axiliar » sous le titre « Objektiv » et « ad Kardio ; EKG » sous le titre « Prozedere ». Il en ressort que le recourant a procédé à un examen physique de la patiente le 15 décembre 2022, ce qui lui a permis de détecter au niveau cardiaque un souffle systolique 1/6 irradiant en axillaire64 ; sur cette base, il a adressé la patiente à un spécialiste (cardiologue) pour des examens complémentaires et demandé un électrocardiogramme. Le 20 août 2021, sous le titre « Objektiv », le recourant a noté « légère scoliose avec au niveau C7 une légère angulation vers la droite », ce qui laisse supposer qu’il a examiné le dos de la patiente65. Le recourant n’a donc pas négligé de façon générale d’effectuer des examens cliniques de la patiente. Les autres documents versés au dossier ne fournissent aucune indication quant à une omission systématique de ce type d’examens chez les patientes et les patients qui pourrait, au-delà du cas individuel, entamer la confiance dans les compétences et l’intégrité du recourant. C’est ce que constate également l’instance précédente lorsqu’elle affirme que le fait d’avoir négligé de réaliser un examen physique n’est pas d’une portée telle qu’il remette en cause la fiabilité du recourant, d’autant plus qu’elle ne dispose pas d’informations selon lesquelles l’activité médicale de celui-ci aurait déjà donné lieu à des plaintes de patients par le passé66.

5.4.4 Un cas unique d’omission concernant un examen physique nécessaire avant l’établissement d’un diagnostic ne suffit pas pour conclure en l’espèce à une violation des devoirs professionnels énoncés à l’article 40, lettre a LPMéd. Par conséquent, l’instance précédente a constaté à tort une violation des devoirs professionnels par le recourant dans sa décision du 17 octobre 2023.

Cf. courrier du 11 avril 2023 (dossier de l’instance précédente) Cf. courrier du 30 mai 2023 (dossier de l’instance précédente) Dossier médical du 30 août 2023 (dossier de l’instance précédente) Mémoire de réponse du 6 février 2024

5.5 Rappel à l’ordre

5.5.1 Dans sa décision du 17 octobre 2023, l’instance précédente a enjoint au recourant d’accorder désormais une attention accrue au soin et à la diligence dans l’exercice de son activité et l’établissement de diagnostics67. Ce faisant, elle n’a pas pris de mesure disciplinaire au sens de l’article 43, alinéa 1 LPMéd et n’a pas en particulier prononcé d’avertissement (lit. a), mais formulé de manière informelle, dans le cadre du droit de la surveillance, un rappel à l’ordre à caractère administratif et non disciplinaire. Il s’agit uniquement d’une injonction d’améliorer une situation donnée ou d’observer des règles déterminées (cf. consid. 4.2.4)68.

5.5.2 Comme indiqué supra, l’instance précédente a constaté à tort une violation des devoirs professionnels dans sa décision du 17 octobre 2023. Néanmoins, le fait que le recourant ait omis en l’espèce, dans une situation précise, d’effectuer un examen clinique de la patiente justifie le maintien du rappel à l’ordre, sans le lier toutefois au reproche disciplinaire de violation des devoirs professionnels. Dans le cas présent, le rappel à l’ordre constitue une mesure adéquate et proportionnée pour enjoindre au recourant de veiller à l’avenir à effectuer les examens cliniques nécessaires en vue de poser un diagnostic selon les règles de l’art et de faire preuve de la diligence requise à cet égard – sans pour autant recourir à une mesure disciplinaire vu l’absence de violation des devoirs professionnels. Cette injonction inclut de manière implicite l’obligation de tenir une documentation rigoureuse. Dans la perspective de la protection des patientes et des patients et de la garantie d’une prise en charge médicale de haute qualité telle qu’exigée par la loi, ce rappel à l’ordre permet d’éviter qu’à l’avenir, le recourant établisse à nouveau un diagnostic sans avoir procédé à un examen clinique.

5.6 Droit d’être entendu

5.6.1 Le recourant fait valoir enfin que l’instance précédente a enfreint son droit d’être entendu. Selon lui, elle a ignoré le dossier médical et ses explications69.

5.6.2 Par courrier du 28 juillet 2023, l’instance précédente a donné au recourant la possibilité de se prononcer sur les reproches adressés par la patiente. Elle a ensuite tenu compte de la prise de position du recourant datée du 31 août 2023 et des documents qu’il a envoyés, en particulier du dossier médical, avant de rendre sa décision du 17 octobre 2023. L’instance précédente s’est penchée sur les explications et les pièces présentées par le recourant, mais n’a pas pu en tirer de preuve qu’il a effectué un examen physique. Le fait qu’elle n’ait pas admis l’affirmation non prouvée du recourant

Décision du 17 octobre 2023 (Abschlussmitteilung ; annexe au recours) ; mémoire de réponse du 6 février 2024 (dossier de la DSSI) Walter Fellmann, op. cit., n. 18 ad art. 43 Recours du 13 novembre 2023 (dossier de la DSSI) quant à la réalisation d’un examen clinique de la patiente le 4 juillet 2022 ne signifie pas qu’elle a ignoré le dossier médical et ses explications.

5.6.3 Par ailleurs, l’instance précédente s’est fondée sur la prise de position du recourant du 31 août 2023 ainsi que sur les documents qu’il a envoyés (attestation de l’assistante-cheffe) pour rejeter le reproche de la patiente selon lequel il n’a pas réagi en janvier 2023 à la demande de transmission du rapport d’analyse du cardiologue, document adressé par erreur au recourant. Si l’instance précédente avait ignoré la prise de position du recourant et les documents qu’il a fait parvenir, elle n’aurait pas examiné le reproche relatif à la transmission du dossier et ne l’aurait pas réfuté dans sa décision.

5.6.4 De même, le fait que l’instance précédente n’a pas demandé d’expertise médicale en vue d’établir les faits ne constitue pas une violation du droit d’être entendu du recourant. Les autorités constatent les faits d’office (art. 18, al. 1 LPJA). Elles décident du genre et de l’étendue des mesures d’instruction à prendre, sans être liées aux offres de preuve des parties (art. 18, al. 2 LPJA). Indépendamment du fait que le recourant n’a pas déposé de réquisition de preuve au moyen d’une expertise auprès de l’instance précédente, cette dernière n’est nullement tenue, dans le cadre de la maxime de l’instruction, de demander une expertise pour établir les faits. Dès lors que ceux-ci semblent suffisamment clairs et qu’il paraît peu probable que des recherches supplémentaires livrent de nouvelles informations importantes, il n’est pas nécessaire de requérir d’autres investigations, même si toutes les possibilités d’administration des preuves n’ont pas encore été utilisées70. L’instance précédente a manifestement estimé que la situation était suffisamment claire et établie au vu de la prise de position adressée par le recourant et des documents transmis.

5.6.5 Il n’y a donc pas de violation par l’instance précédente du droit d’être entendu du recourant.

6. Conclusion

L’instance précédente a conclu à tort à une violation des devoirs professionnels énoncés à l’article 40, lettre a LPMéd suite à l’absence d’examen clinique concernant l’établissement du diagnostic « typische Tietze Syndrom ». Comme le rappel à l’ordre enjoignant au recourant d’accorder désormais une attention accrue au soin et à la diligence dans l’exercice de son activité et l’établissement de diagnostics ne doit pas être remis en cause, il convient d’annuler la décision du 17 octobre 2023 en ce qui concerne le constat d’une violation des devoirs professionnels. Le recours formé le 13 novembre 2023 est donc partiellement admis.

Michel Daum, VRPG-Kommentar, n. 27 ad art. 18

7. Coûts

7.1 Les frais de procédure sont perçus sous la forme d’un émolument forfaitaire. Pour les décisions sur recours dans des affaires de justice administrative, cet émolument est compris entre 200 et 4000 francs (art. 103, al. 1 LPJA, en corrélation avec l’art. 19, al. 1 et l’art. 4, al. 2 OEmo71). Les frais de procédure sont mis à la charge de la partie qui succombe à moins que le comportement d’une partie au cours de la procédure permette une répartition différente ou qu’il soit justifié par des circonstances particulières de ne pas percevoir de frais (art. 108, al. 1 LPJA). Il n’est pas mis de frais de procédure à la charge des autorités au sens de l’article 2, alinéa 1, lettre a LPJA (art. 108, al. 2 LPJA). En l’espèce, les deux parties succombent pour moitié. En principe, elles sont donc tenues de payer chacune la moitié des frais. Vu que l’instance précédente est une autorité au sens de l’article 2, alinéa 1, lettre a LPJA, il n’est pas mis de frais de procédure à sa charge (art. 108, al. 2 LPJA). Les parts des frais qui ne peuvent pas être perçues ne doivent pas être mises à la charge des autres parties qui succombent (art. 108, al. 2a LPJA)72. Les frais de procédure sont arrêtés sous la forme d’un émolument forfaitaire de 1600 francs. Le recourant est tenu de payer la moitié de cette somme, soit 800 francs. L’autre moitié des frais de procédure, équivalant à un montant de 800 francs, n’est pas perçue.

7.2 Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens (art. 104 et 108 LPJA).

71 Ordonnance du 22 février 1995 fixant les émoluments de l’administration cantonale (ordonnance sur les

émoluments, OEmo ; RSB 154.21) Cf. également Michel Daum, Teilrevision 2023 des bernischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, in : JAB 2023 p. 296 s.