Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG

1.

1.1

Der Entscheid des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Diese Frist wurde vorliegend eingehalten. Auf die auch formgerecht erhobene Beschwerde ist somit einzutreten. Zuständig für die Beurteilung der Beschwerde ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

Für die Berechnung, die Einhaltung und den Lauf der Beschwerdefrist gemäss Art. 174 Abs. 1 SchKG gelten die Bestimmungen der ZPO, sofern das SchKG nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 31 SchKG; Nordmann, in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2010, Art. 31 SchKG N 8). Die Beschwerdefrist beginnt mit der förmlichen Zustellung des Konkursentscheids durch das Gericht (Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 174 N 18a). Die Zustellung des Entscheids des Konkursgerichts richten sich nach der ZPO (vgl. Penon/Wohlgemuth, in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum SchKG, 4. Auflage, Zürich 2017, Vorbemerkungen zu Art. 64-66 SchKG N 1). Die Zustellung von Entscheiden erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Sie ist erfolgt, wenn die Sendung vom Adressaten oder von einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person entgegengenommen worden ist (Art. 138 Abs. 2 ZPO). Bei einer eingeschriebenen Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, gilt die Zustellung als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch erfolgt, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Bei persönlicher Zustellung gilt die Zustellung als am Tag der Weigerung erfolgt, wenn der Adressat die Annahme verweigert und dies von der überbringenden Person festgehalten wird (Art. 138 Abs. 3 lit. b ZPO).

Den Entscheid vom 20. September 2021 sandte das Zivilgericht dem Schuldner als Gerichtsurkunde an die D____strasse [...] in [...]. Die Sendung wurde dem Zivilgericht mit dem Vermerk «Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden» zurückgesendet. Mit Schreiben vom 27. September 2021 sandte das Zivilgericht den Entscheid vom 20. September 2021 dem Schuldner noch einmal per A-Post an die E____strasse [...] in [...] mit dem Hinweis, dass es den Entscheid am 20. September 2021 versendet habe, dass der Schuldner das Schreiben innert der Abholfrist nicht abgeholt habe und dass der Entscheid gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO am siebten Tag der Abholfrist als zugestellt gelte. Die Frage, ob die Zustellungsfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO im vorliegenden Fall tatsächlich anwendbar ist, kann mangels Rechtserheblichkeit offenbleiben, weil die Beschwerde in jedem Fall fristgerecht erhoben worden ist und die Beschwerdefrist inzwischen spätestens am 11. Oktober 2021 geendet hat. Falls der Entscheid vom 20. September 2021 nicht bereits aufgrund der Zustellungsfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO als zugestellt gilt, ist die Zustellung des Entscheids vom 20. September 2021 mit A-Post zwar fehlerhaft (vgl. Weber, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021, Art. 138 N 13). Fehlerhafte Zustellungen sind grundsätzlich unwirksam (vgl. Frei, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 138 ZPO N 35; Gschwend, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 138 ZPO N 26; Huber, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 138 N 71; Weber, a.a.O., Art. 136 N 1). Wenn der Adressat von der Sendung tatsächlich Kenntnis erhalten hat und durch die mangelhafte Zustellung keinen Rechtsnachteil erleidet, treten die Wirkungen der Zustellung aber trotz des Mangels der Zustellung ein und zwar im Zeitpunkt, in dem die Sendung dem Adressaten tatsächlich zugegangen ist (vgl. Frei, a.a.O., Art. 138 ZPO N 36; Gschwend, a.a.O., Art. 138 ZPO N 27; Huber, a.a.O., Art. 138 N 71; Weber, a.a.O., Art. 138 N 13). Am 29. September 2021 verfasste der Schuldner eine Beschwerde gegen den Entscheid vom 20. September 2021. Folglich muss ihm der Entscheid spätestens an diesem Tag tatsächlich zugegangen sein und muss er spätestens an diesem Tag tatsächlich Kenntnis vom Entscheid erhalten haben. Aufgrund der Tatsache, dass der zweite Versand des Entscheids mit A-Post statt durch eingeschrieben Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung erfolgte, erlitt der Schuldner keinen Rechtsnachteil. Folglich traten die Wirkungen der Zustellung spätestens am Tag, an dem der Entscheid dem Schuldner tatsächlich zuging, und damit am 29. September 2021 ein. Somit begann die Beschwerdefrist spätestens am 30. September 2021 (vgl. Art. 142 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 31 SchKG) und endete spätestens am 11. Oktober 2021 (vgl. Art. 142 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 31 SchKG).

2.

Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet. Die Voraussetzungen für die Aufhebung der Konkurseröffnung gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG müssen innerhalb der Beschwerdefrist glaubhaft gemacht bzw. bewiesen werden. Neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind bei der Beurteilung einer Beschwerde gegen einen Entscheid des Konkursgerichts im Sinn von Art. 174 SchKG nur zu berücksichtigen, wenn sie innerhalb der Beschwerdefrist vorgebracht worden sind (AGE BEZ.2020.53 vom 11. November 2020 E. 2.1).

Der Schuldner kann auch geltend machen, er habe die Forderung bereits vor der Konkurseröffnung bezahlt. In diesem Fall muss er seine Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft machen. Dies wird gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG nur für den Fall der nachträglichen Zahlung verlangt. Auch bei Bezahlung der Forderung vor der Konkurseröffnung setzt die Aufhebung der Konkurseröffnung voraus, dass der Schuldner die Gegenstand der Betreibung bildende Forderung einschliesslich Zinsen und Kosten getilgt hat (AGE BEZ.2020.46 vom 30. September 2020 E. 3.1).

Zu den Kosten gehören die Betreibungskosten einschliesslich der Kosten der Konkursandrohung, die Gerichtskosten eines allfälligen Rechtsöffnungsverfahrens, eine allfällige Parteientschädigung für ein allfälliges Rechtsöffnungsverfahren, die Gerichtskosten des Verfahrens der Konkurseröffnung und eine allfällige Parteientschädigung für das Verfahren der Konkurseröffnung. Bei einer Tilgung oder Hinterlegung nach der Konkurseröffnung gehören zu den Kosten zudem die Kosten des Konkursamts. Die Tilgung der Schuld ist vom Schuldner durch Urkunden zu beweisen. Andere Beweismittel als Urkunden genügen nicht, sofern der Gläubiger die Tilgung nicht vor dem Konkursgericht selbst zugesteht (AGE BEZ.2020.46 vom 30. September 2020 E. 3.1 mit Nachweisen).

3.

Der Schuldner macht geltend, die Rechnung sei am 15. September 2021 beglichen worden. Als Beweismittel reicht er einen Ausdruck aus dem E-Banking ein, gemäss dem am 15. September 2021 CHF 4’951.85 an das Betreibungsamt überwiesen wurden. Weitere Zahlungen behauptet der Schuldner nicht. Da auf dem Ausdruck vermerkt ist, dass es sich nicht um eine Ausführungsbestätigung handle und sämtliche Informationen ohne jegliche Gewähr erfolgten, erscheint es sehr fraglich, ob das eingereichte Dokument zum Beweis der Zahlung genügt. Die Frage kann mangels Entscheidrelevanz offenbleiben. Selbst unter der Annahme, dass am 15. September 2021 tatsächlich CHF 4’951.85 bezahlt worden sind und diese Zahlung die Schuld betrifft, die Gegenstand der Konkursandrohung bildet, hat der Schuldner die Tilgung der Schuld einschliesslich der Zinsen und Kosten nicht bewiesen. Der Betrag von CHF 4’951.85 entspricht der Summe der Grundforderung von CHF 4’283.–, der Zinsen von CHF 128.85 und der Mahngebühren von CHF 540.–. Bei den Zinsen von CHF 128.85 handelt es sich um im Zeitpunkt des Zahlungsbefehls vom 25. November 2020 bereits aufgelaufene Zinsen. Damit wurde die Tilgung der Zinsen von 5 % auf CHF 4’951.85 seit dem 24. November 2020, der Betreibungskosten von CHF 254.30 und der Gerichtskosten des Zivilgerichts von CHF 350.– weder behauptet noch bewiesen. Aus diesem Grund sind die Voraussetzungen für eine Aufhebung der Konkurseröffnung wegen Bezahlung der Forderung vor der Konkurseröffnung nicht erfüllt.

Bis zum Ablauf der Beschwerdefrist hat der Schuldner keine weiteren Zahlungen oder Hinterlegungen behauptet oder bewiesen. Damit sind auch die Voraussetzungen für eine Aufhebung der Konkurseröffnung wegen nachträglicher Tilgung oder Hinterlegung der Schuld nicht erfüllt. Zudem fehlt es auch an der in diesem Fall erforderlichen Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit des Schuldners. Die Erklärung des Schuldners in seiner Beschwerde, er befinde sich aufgrund der drastischen Massnahmen als Restaurantbesitzer bereits in einer sehr komplizierten Situation und brauche nicht noch mehr Komplikationen, spricht sogar eher für das Gegenteil.

Ein anderer Konkursaufhebungsgrund wird vom Schuldner nicht geltend gemacht.

4.

Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Voraussetzungen für eine Aufhebung der Konkurseröffnung nicht erfüllt sind. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

Entsprechend dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens trägt der Schuldner in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO dessen Kosten. Die Gerichtskosten werden in Anwendung von Art. 61 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 52 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG, SR 281.35) auf CHF 600.– festgesetzt.