unentgeltliche Rechtspflege

1.

1.1

Entscheide der Kindesschutzbehörde unterliegen gemäss Art. 450 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 440 Abs. 3 und Art. 314 Abs. 1 des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) sowie § 17 Abs. 1 des kantonalen Kindes- und Erwachsenenschutzgesetzes (KESG, SG 212.400) grundsätzlich der Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 10 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

Anfechtungsobjekt der vorliegenden Beschwerde ist ein Einzelentscheid der Kindesschutzbehörde, mit welchem das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege im laufenden Kindesschutzverfahren abgewiesen wurde. Es handelt sich dabei um einen Zwischenentscheid (Rhinow et al., Öffentliches Prozessrecht, 4. Auflage, Basel 2021, N 1070), der gemäss § 10 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100), auf welchen § 19 Abs. 1 KESG verweist, nur dann selbständig anfechtbar ist, wenn er für die rekurrierende Partei einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 281 ff.). Eine solche Benachteiligung liegt ohne Weiteres vor, wenn einer Person die unentgeltliche Prozessführung verweigert wird, da ihr dadurch der Zugang zum Recht verwehrt werden kann (VGE VD.2021.192 vom 31. Oktober 2022 E. 1.2, VD.2021.214 vom 7. Januar 2022 E. 1.2, VD.2020.107 vom 23. November 2020 E. 1.3). Vorliegend geht es jedoch nicht um die Verweigerung der unentgeltlichen Prozessführung – das Abklärungsverfahren vor der Kindesschutzbehörde ist kostenlos –, sondern einzig um die Ablehnung der unentgeltlichen Verbeiständung. Ob dies den Beschwerdeführer auf nicht wiedergutzumachende Weise benachteiligt, ist gerade Gegenstand der Beschwerde, macht doch die Kindesschutzbehörde geltend, dass eine anwaltliche Vertretung der Parteien in der Abklärungsphase nicht notwendig sei (vgl. Vernehmlassung vom 18. März 2024, Ziff. 3). Es handelt sich dabei also um eine Frage, die sowohl für die Zulässigkeit der Beschwerde als auch für deren Begründetheit von Bedeutung ist. Solche doppelrelevanten Tatsachen sind nicht im Rahmen der Eintretensfrage, sondern der materiellen Beurteilung zu prüfen (BGE 147 IV 188 E. 1.4, 145 II 153 E. 1.4). Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist folglich einzutreten.

2.

Strittig ist, ob das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege durch die Vorinstanz zu Recht abgewiesen wurde.

2.1

Zur Begründung ihres Entscheids vom 26. Januar 2024 führte die Kindesschutzbehörde im Wesentlichen aus, dass das Abklärungsverfahren kostenlos sei (Ziff. 6) und die Notwendigkeit einer Verbeiständung im Kindesschutzverfahren praxisgemäss frühestens ab Vorliegen der Abklärungsergebnisse des Kinder- und Jugenddienstes (KJD) bejaht werde (Ziff. 4). Im vorliegenden Fall sei die Gegenpartei zwar anwaltlich vertreten. Es sei aber nicht zu erwarten, dass ihre Vertretung im hängigen Abklärungsverfahren derart aktiv sein werde, dass eine Waffenungleichheit entstehe. Auch sei der Beschwerdeführer vom Verfahren nicht in schwerwiegender Weise betroffen; tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten seien ebenfalls nicht ersichtlich. Ins Gewicht falle ausserdem, dass im Kindesschutzverfahren die Offizial- und Untersuchungsmaxime gälten (Ziff. 5). Vor diesem Hintergrund sei das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Verbeiständung abzuweisen. Es stehe ihm aber offen, nach Vorliegen des Abklärungsberichts des KJD mit einem neuen Gesuch an die Kindesschutzbehörde zu gelangen, wobei er nebst tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auch seine Mittellosigkeit nachweisen müsste (Ziff. 6).

2.2

Dagegen wendet der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdebegründung vom 22. Februar 2024 ein, in der Abklärungsphase müsse sich die Behörde alle Informationen beschaffen, die sie benötige, um einen Entscheid zu treffen. Diese Phase könne sehr lange dauern und auch immer wieder verlängert werden. Deshalb könnten bereits in diesem Stadium vorsorgliche Massnahmen angeordnet werden (Ziff. 15). Entsprechend habe er mit Schreiben vom 23. November 2023 die umgehende Aufgleisung von Kontakten zu seiner Tochter – und zwar noch während der Abklärungsphase – beantragt (Ziff. 16). Die Kindesschutzbehörde müsse folglich bereits in dieser Phase wichtige Entscheidungen in Bezug auf den persönlichen Verkehr zwischen ihm und seiner Tochter treffen (Ziff. 17). Dabei sei er nicht in der Lage, sich alleine durchzusetzen, zumal auf der Gegenseite mit starkem Widerstand zu rechnen sei (Ziff. 18). Die Mutter sei anwaltlich vertreten, und entgegen den Ausführungen der Kindesschutzbehörde sei sehr wohl zu erwarten, dass von ihrer Seite bereits im Abklärungsverfahren Einwände kommen würden (Ziff. 22). Gerade in Bezug auf die Regelung des persönlichen Verkehrs sei entscheidend, dass die Parteien die entscheidwesentlichen Tatsachen in das Verfahren einbrächten. Diesbezüglich sei er gegenüber der anwaltlich vertretenen Mutter eindeutig im Nachteil. Daran ändere die Geltung der Untersuchungs- und Offizialmaxime nichts. Unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit dränge sich auch für ihn eine unentgeltliche Verbeiständung auf (Ziff. 23). Es sei nicht nachvollziehbar, warum diese der Mutter gewährt worden sei und ihm nicht (Ziff. 25).

2.3

In ihrer Vernehmlassung vom 18. März 2024 verweist die Kindesschutzbehörde darauf, dass ihr nicht ersichtlich sei, was für Anträge der Beschwerdeführer bis zum Vorliegen der richtungweisenden Abklärungsergebnisse stellen wolle. Für die reine behördliche Sachverhaltserhebung bestehe jedenfalls keine Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung. Selbstredend stehe es dem Beschwerdeführer zu, jederzeit mit Anträgen an die Kindesschutzbehörde zu gelangen und in diesem Zusammenhang erneut um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu ersuchen. Bisher seien aber keine entsprechenden Anträge eingereicht worden (Ziff. 3). Auch Unterlagen zur Einkommens- und Vermögenssituation lägen der Kindesschutzbehörde nicht vor (Ziff. 3).

2.4

Dagegen bringt der Beschwerdeführer vor, er habe die Kindesschutzbehörde zusammen mit seinem Antrag, die Kontakte zu seiner Tochter umgehend wieder aufzugleisen, um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht. Es ergebe wenig Sinn, ihm die unentgeltliche Verbeiständung nicht zu bewilligen und gleichzeitig anzuraten, nach dem Abklärungsverfahren erneut einen entsprechenden Antrag zu stellen. Dies verursache einen unnötigen Mehraufwand für alle Beteiligten (Eingabe vom 4. April 2024).

3.

3.1

In Basel-Stadt ist das Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Kindesschutzverfahren nicht gesondert geregelt. Damit sind grundsätzlich die einschlägigen Bestimmungen der Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272; Art. 117 ff.) sinngemäss anwendbar (Art. 450f ZGB; VGE KE.2023.28 vom 15. Mai 2024 E. 2.3). Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Dabei umfasst die unentgeltliche Rechtspflege unter anderem auch die Bestellung einer Rechtsbeiständin oder eines Rechtsbeistands, sofern dies zur Wahrung der Rechte der mittellosen Partei notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Das entsprechende Gesuch kann vor oder nach Eintritt der Rechtshängigkeit gestellt werden (Art. 119 Abs. 1 ZPO).

Vorliegend wurde das Kindesschutzverfahren zwar bereits am 31. Juli 2019 mit der Erteilung des Abklärungsauftrags an den KJD eröffnet und damit Jahre vor der Gesuchsstellung durch den Beschwerdeführer «rechtshängig» gemacht. Allerdings entspricht es sowohl der Praxis der Kindesschutzbehörde als auch des Verwaltungsgerichts, dass der Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung im Kindesschutzverfahren grundsätzlich erst nach Abschluss des Abklärungsverfahrens entsteht. In der Abklärungsphase geht es nämlich lediglich um die Feststellung des Sachverhalts und Ausarbeitung von Empfehlungen. Erst nach Vorliegen des Abklärungsberichts des KJD entscheidet die Kindesschutzbehörde darüber, ob Massnahmen zu verfügen sind, ob also überhaupt in die Rechtsstellung der Beteiligten eingegriffen wird; erst dann kann sie auch beurteilen, was die Verfahrensaussichten sind. Insoweit kann die Abklärung im Kindesschutz mit dem sozialversicherungsrechtlichen Abklärungsverfahren verglichen werden, in Bezug auf welches das Bundesgericht festgehalten hat, dass sich eine anwaltliche Verbeiständung erst nach Vorliegen des Vorbescheids aufdrängt (BGE 114 V 228 E. 5b; zum Ganzen VGE KE. 2023.28 vom 15. Mai 2024 E. 4.2.2 und OGer BE KES 13 553 vom 25. Oktober 2013 E. 7 f.).

3.2

3.2.1

Der vorliegende Fall ist allerdings insofern besonders gelagert, als dass der Mutter ihrerseits die unentgeltliche Verbeiständung mit Entscheid der Kindesschutzbehörde vom 29. August 2019 (Vorakten S. 109 ff.) und damit bereits kurz nach Einleitung des Abklärungsverfahrens genehmigt wurde. Zur Begründung wurde angeführt, dass die Angelegenheit eine erhöhte Komplexität aufweise, weil ein zivilrechtliches und ein strafrechtliches Verfahren aufeinanderträfen (Ziff. 8). Dies trifft jedoch auch – und erst recht – auf den Beschwerdeführer zu, geht es doch um die Regelung seines Besuchsrechts und betraf das damals eingeleitete Strafverfahren ihn selbst, und zwar (unter anderem) zum Nachteil der eigenen, vom Besuchsrechtsstreit betroffenen Tochter. Wenn die Kindesschutzbehörde nun geltend macht, dass sich eine Vertretung für den Beschwerdeführer allein deshalb, weil die Mutter anwaltlich vertreten sei, aus Gründen der Waffengleichheit nicht zwingend aufdränge, so ist dem zwar grundsätzlich zuzustimmen. Vorliegend verhält es sich aber wie eingangs geschildert so, dass der Mutter entgegen der eigenen Praxis der Kindesschutzbehörde für die Abklärungsphase eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt wurde, weil dies wegen der Komplexität der Sache als notwendig erachtet wurde. Da die besonders komplexen Umstände des Falls aber den Vater genauso (oder umso mehr) betreffen, ist allein schon aus Gründen der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung [BV, SR 101) auch diesem die unentgeltliche Vertretung zu bewilligen, sofern die übrigen Voraussetzungen dafür vorliegen (dazu E. 3.2.2). Es rechtfertigt sich daher, analog zum Entscheid betreffend die Mutter, vom Grundsatz, dass der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege im Kindesschutzverfahren erst nach Abschluss des Abklärungsverfahrens entsteht (E. 3.1), abzuweichen und die Beschwerde des Vaters gutzuheissen.

3.2.2

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und der Fall zur Prüfung der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers an die Kindesschutzbehörde zurückzuweisen, wobei es dem Beschwerdeführer obliegen wird, die dafür notwendigen Unterlagen einzureichen. Bei ihrer Entscheidung wird die Kindesschutzbehörde auch zu berücksichtigen haben, dass der allenfalls zu entschädigende Aufwand der Vertreterin nicht höher ausfallen darf, als wenn der Beschwerdeführer – wie die Mutter auch – in beiden Verfahren (Straf- und Kindesschutzverfahren) durch dieselbe Person vertreten worden wäre.

4.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Gerichtskosten zu erheben und dem Beschwerdeführer zulasten der Kindesschutzbehörde eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen (§ 30 Abs. 1 VRPG). Mangels Einreichung einer Honorarnote ist der Aufwand der Vertreterin auf vier Stunden zu schätzen, welche zum üblichen Ansatz von CHF 250.– (zuzüglich 3 % Spesenpauschale [§ 23 Abs. 1 des Honorarreglements (HoR, SG 291.400)] und 8,1 % Mehrwertsteuer auf Honorar und Auslagenersatz) zu entschädigen sind.