AVIG Berechnung versicherter Verdienst: Keine vollumfängliche Berücksichtigung der Ferienentschädigung bei Stundenlohn

1.

1.1

Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) in Verbindung mit den Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist als einzige kantonale Instanz zum Entscheid über die vorliegende Streitigkeit sachlich zuständig (§ 82 Abs. 1 des basel-städtischen Gesetzes vom 3. Juni 2015 betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft [Gerichtsorganisationsgesetz], GOG; SG 154.100). Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 128 Abs. 1 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983 (AVIV, SR 837.02). Vorliegend kam der Beschwerdeführer seinen Kontrollpflichten im Kanton Basel-Stadt nach, weshalb die örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts zu bejahen ist.

1.2

Da auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin hat im angefochtenen Einspracheentscheid den versicherten Verdienst auf Fr. 5'762.-- angehoben und hält daran in ihrer Beschwerdeantwort fest. Sie argumentiert, entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers könne das bei der C____ vom 11. bis zum 18. September 2023 erzielte Einkommen lediglich im Umfang von Fr. 1'136.52 berücksichtigt werden.

2.2

Demgegenüber ist der Beschwerdeführer der Ansicht, das bei der C____ erzielte Einkommen müsse im gesamten Umfang von Fr. 1'235.60 angerechnet werden, denn eine Überentschädigung infolge Mehrarbeit liege nicht vor.

2.3

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist demnach lediglich noch die Frage, in welchem Umfang das vom Beschwerdeführer während seiner Anstellung bei der C____ im September 2023 erzielte Einkommen für die Ermittlung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen ist.

3.

3.1

Gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes (Art. 18 ATSG) entspricht demjenigen der obligatorischen Unfallversicherung. Der Verdienst gilt nicht als versichert, wenn er eine Mindestgrenze nicht erreicht. Der Bundesrat bestimmt den Bemessungszeitraum und die Mindestgrenze. In Ausübung dieser Verordnungsbefugnis hat der Bundesrat Art. 37 AVIV erlassen, wonach als Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst in der Regel der letzte Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug gilt (Abs. 1). Weicht der Lohn im letzten Beitragsmonat um mindestens 10% vom Durchschnittslohn der letzten sechs Monate ab, so wird der versicherte Verdienst aufgrund dieses Durchschnittslohnes berechnet (Abs. 2). Wirkt sich die Bemessung aufgrund der Absätze 1 und 2 für den Versicherten unbillig aus, so kann die Kasse auf einen längeren Bemessungszeitraum, höchstens aber auf die letzten zwölf Beitragsmonate abstellen (Abs. 3).

3.2

Massgebend ist in der Regel der arbeitsvertraglich festgelegte Lohn, soweit dieser auch tatsächlich realisiert worden ist. Dem Nachweis des tatsächlich realisierten Lohnes kommt nicht nur für die Bestimmung der Beitragszeit, sondern auch für die Festsetzung der Höhe des versicherten Verdienstes eine entscheidende Bedeutung zu. Ohne genaue Angaben über den Lohnfluss ist es nicht möglich, die Höhe des versicherten Verdienstes zu bestimmen (Weisung AVIG ALE C2).

3.3

Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 20. Dezember 1946 (AHVG; SR 831.10) besagt, dass als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit gilt. Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen.

3.4

Entgegen dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 2 AHVG sieht das SECO in der Weisung AVIG ALE C2 mit Hinweis auf das Urteil EVG C 99/03 vom 30. März 2004 vor, Ferien- und Feiertagsentschädigungen der im Stundenlohn beschäftigen Arbeitnehmenden seien nicht Bestandteil des massgebenden Lohnes (vgl. so auch: Barbara Kupfer Bucher, Fokus Arbeitslosenversicherung, 2. Aufl. 2023, Ziff. 25.4.1). Dieser Verwaltungsweisung liegt die Absicht zugrunde, bei der Bemessung des versicherten Verdienstes eine Besserstellung jener Versicherten zu vermeiden, die ihre Ferien nicht real beziehen, sondern sich diese – entgegen der absolut zwingenden Schutzbestimmung des Art. Art. 329d Abs. 2 OR (Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, fünfter Teil: Obligationenrecht vom 30. März 1911 OR; SR 220) – abgelten lassen. Indessen darf daraus nicht geschlossen werden, dass bei Versicherten, die anstelle eines Lohnanspruches während der Ferien eine Ferienentschädigung erhalten, die jeweils zusätzlich zum Grundlohn ausgerichtet wird, diese Entschädigung überhaupt nicht als versicherter Verdienst berücksichtigt wird. Die bezweckte Gleichstellung von versicherten Personen, welche die Ferienentschädigung als Lohnzuschlag erhalten, mit denjenigen, denen der Lohn während des Ferienbezugs weiter ausgerichtet wird, muss sich vielmehr bei der Berechnung des versicherten Verdienstes beider Versichertengruppen in der Weise auswirken, dass Ferienentschädigung als versicherter Verdienst derjenigen Monate angerechnet wird, in denen Ferien tatsächlich bezogen werden (BGE 125 V 42, E. 5b). Selbst dann, wenn der (freiwillige oder unfreiwillige) Bezug einzelner Freitage oder die Beschäftigungslosigkeit infolge Arbeitsmangels womöglich keine Ferienqualität haben, rechtfertigt es sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht, die lohnprozentuale Ferienentschädigung bei der Berechnung des versicherten Verdienstes ausser Acht zu lassen. Wie das Bundesgericht in BGE 125 V 42 E. 6b ausführt, sollte mit BGE 123 V 70 nur jenen Versicherten der Einbezug der lohnprozentualen Entschädigung versagt werden, die überhaupt nicht frei nehmen, sondern ohne freie Tage ein volles Arbeitspensum erfüllen. Insoweit eine versicherte Person an betriebsüblichen Arbeitstagen nicht beschäftigt war, ist ihr deshalb die Ferienentschädigung beim versicherten Verdienst anzurechnen.

3.5

Praxisgemäss berücksichtigt die Verwaltung daher bei der Berechnung des versicherten Verdienstes die Ferien- und Feiertagsentschädigungen der im Stundenlohn beschäftigten Arbeitnehmenden insoweit, als dadurch der gemäss vertraglich vereinbarter Arbeitszeit maximal möglichen Verdienst ohne Ferien- und Feiertagsentschädigung nicht überschritten wird (Weisung AVIG ALE C2).

4.

4.1

Der Beschwerdeführer wurde von der C____ mit Arbeitsvertrag vom 4. September 2023 für die Dauer vom 11. September 2023 bis zum 27. Oktober 2023 befristet als Logistik-Mitarbeiter angestellt. Vereinbart wurde ein Brutto-Stundenlohn von Fr. 22.55 zuzüglich Ferien- und Feiertagsentschädigung (Vorakte 64). Der Arbeitgeberbescheinigung vom 16. Januar 2024 (Vorakte 66) ist zu entnehmen, das Arbeitsverhältnis sei von der C____ am 11. September 2023 auf den 25. September 2023 hin vorzeitig aufgelöst worden. Der letzte geleistete Arbeitstag sei der 18. September 2023 gewesen und die Lohnzahlung sei bis zum 25. September 2023 erfolgt. Ferner wird in der Arbeitgeberbescheinigung nebst dem Grundlohn von Fr. 22.55 pro Stunde eine Ferienentschädigung von 10.65% sowie eine Feiertagsentschädigung von 3.5% erwähnt. Sowohl die Normalarbeitszeit im Betrieb als auch die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit werden von der Arbeitgeberin mit 42 Stunden pro Woche beziffert. Aus der Lohnabrechnung für den Monat September 2023 (Vorakte 65) lässt sich ersehen, dass der Beschwerdeführer 48 Stunden gearbeitet hat und einen Grundlohn von Fr.1'082.40 (48 * Fr. 22.55) zuzüglich Fr. 115.30 Ferienentschädigung (10.65%) und Fr. 37.90 (3.5%) Feiertagsentschädigung, somit ein Bruttogehalt von Fr. 1'235.60 bezogen hat. Seiner Einsprache vom 30. April 2024 (Vorakte 39) legt der Beschwerdeführer eine aktualisierte Arbeitgeberbescheinigung der C____, datierend vom 19. März 2024, bei (Vorakte 38). Darin wird nunmehr aufgeführt, das Arbeitsverhältnis habe vom 11. bis zum 18. September 2023 gedauert, dies sei der letzte Arbeitstag gewesen und die Lohnzahlung sei bis dann erfolgt. Es ist davon auszugehen, dass diese korrigierte und nachvollziehbare Arbeitgeberbescheinigung die tatsächlichen Verhältnisse korrekt abbildet. Jedenfalls bringt der Beschwerdeführer nichts vor, was gegen diese Annahme spricht.

4.2

4.2.1. Vorliegend geht es um die Frage, ob und in welchem Umfang die Ferien- und Feiertagsentschädigung in der Höhe von Fr. 153.20 zur Bestimmung des versicherten Verdienstes beigezogen werden kann. Nach den oben unter E. 3 dargelegten Grundsätzen, werden Ferienentschädigungen für nicht bezogenen Ferien nicht berücksichtigt, da dies bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes gegenüber denjenigen Arbeitnehmenden, die ihren Ferienanspruch real beziehen, zu einer Bevorzugung führen würde. Dennoch soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass Arbeitnehmende im Stundenlohn (manchmal unfreiwillig, zum Beispiel infolge Arbeitsmangels) nicht immer in der Lage sind, die arbeitsvertraglich vereinbarten Stunden zu arbeiten und so den maximal möglichen Verdienst zu erzielen. Daher wird ermittelt, welches Gehalt die versicherte Person während der massgebenden Anstellungsdauer ohne Ferien- und Feiertagsentschädigung bei Ausübung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit maximal erarbeitet hätte. Dieser Betrag ist massgeben für den versicherten Verdienst.

4.2.2

Der Beschwerdeführer war von Montag 11. September 2023 bis und mit Montag 18. September 2023 bei der C____ angestellt. Laut Lohnabrechnung hat er während dieser Vertragsdauer insgesamt 48 Stunden gearbeitet, wofür er ein Grundgehalt von Fr. 1'082.40 bezogen hat (E. 4.1). Der Beschwerdeführer wäre an diesen sechs Werktagen gemäss betriebsüblicher und vertraglich vereinbarter Wochenarbeitszeit von 42 Stunden in der Lage gewesen, maximal 50.4 Stunden zu arbeiten (8.4 * 6) und damit einen maximalen Verdienst (ohne Ferien- und Feiertagsentschädigung) von Fr. 1'136.52 (22.55 * 50.4) zu erzielen. Im Umfang der Differenz von Fr. 54.12 zum Grundgehalt kann die Ferienentschädigung demnach angerechnet werden. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin steht, wenn es auch mangels einlässlicher Begründung nicht leicht nachzuvollziehen ist, folglich im Einklang mit der unter E. 3 dargelegten Rechtsprechung und Verwaltungspraxis und ist nicht zu beanstanden. Es bleibt kein Spielraum für die vollständige Berücksichtigung der Ferien- und Feiertagsentschädigung.

5.

5.1

Die Beschwerde vom 17. Oktober 2024 gegen den Einspracheentscheid vom 17. September 2024 ist den obenstehenden Ausführungen zufolge abzuweisen.

5.2

Nach Art. 61 lit. fbis ATSG ist das Verfahren bei Streitigkeiten über Leistungen kostenpflichtig, wenn dies im jeweiligen Einzelgesetz vorgesehen ist. Da das AVIG keine grundsätzliche Kostenpflicht vorsieht, sind für das vorliegende Verfahren keine Kosten zu erheben.