IIe Cour d'appel civil

A.

Dans le cadre du projet de construction du Cycle d’Orientation (CO) de la Gruyère, l’Association des communes de la Gruyère pour le nouveau CO de la Gruyère à Riaz a publié le 8 avril 2016 sur la plate-forme SIMAP et dans la Feuille officielle un appel d'offres par voie de procédure ouverte, concernant la phase CFC 281.0 "Couches supports, chapes" de la construction de la nouvelle école. Aux postes 616.103 (chape sans chauffage au sol prête à recevoir un revêtement après jours 14 à 20) et 716.103 (chape avec chauffage au sol prête à recevoir un revêtement après jours 14 à 20) du CFC 281.0, le maître de l'ouvrage s'est trompé et a indiqué une quantité de 3925 m3, respectivement de 2'300 m3, alors qu'en réalité il s'agissait de 541 m3 et 190 m3. Le délai initial pour le dépôt des offres a été fixé au 18 mai 2016.

B.

La société A.________ SA a déposé une offre datée du 13 mai 2016 pour un montant net de CHF 397'199.60. Constatant que les quantités en m3 figurant aux postes 616.103 et 716.103 n'étaient pas réalistes, l'entreprise a supposé qu'il s'agissait d'une erreur de plume et que le maître de l'ouvrage voulait un prix au m2. Elle a ainsi offert un prix unitaire de CHF 5.80 par m2 au lieu de l’unité en m3 prescrite par les documents d’appel d’offres.

C.

Selon le procès-verbal d'ouverture des offres, sur les six entreprises ayant participé au marché, l'offre de A.________ SA était la moins chère à ce stade. D’autres soumissionnaires, manifestement pour les mêmes motifs, ont également tracé l’unité en m3 et proposé un prix pour l’unité en m2. Les deux soumissionnaires ayant respecté la demande erronée d'appel d'offre et calculé leur offre sur cette base disproportionnée ont déposé une proposition nettement plus chère. Suite à un audit qui s'est déroulé le 20 juillet 2017, le maître de l'ouvrage s'est rendu compte de l'erreur de quantité et a invité le lendemain les soumissionnaires à corriger leur offre de manière à obtenir un prix unitaire au m3. Le courriel envoyé à A.________ SA avait la teneur suivante: "Je fais suite à notre séance d'audition pour le CFC 281.0 Chapes et notre discussion téléphonique. Merci de me donner l'équivalent de votre prix au m2 de 5.80.- pour un prix au m3 (article 616.103 et 716.103). Les quantités sont fausses. Certainement une erreur de calcul. Nous apporterons la correction par rapport aux quantités corrigées (…). Dans l'attente de votre retour." Le 24 juillet 2016, A.________ SA a indiqué que le prix au m3 des postes 616.13 et 716.103 était Tous les autres soumissionnaires ont été informés de l'erreur de quantité. Ceux qui avaient exprimé leur offre en m2 ont été invités à l'adapter en fonction des quantités en m3, ce qu'ils ont fait. Une entreprise a maintenu le même prix unitaire en m3 et en m2, soit CHF 5.-, de sorte que, compte tenu des quantités exactes, son offre est passée à la 1ère place à l'ouverture des offres.

D.

Par décision du 13 septembre 2016, la Commission de bâtisse a prononcé l'interruption et la répétition de la procédure d'appel d'offres relative à l'adjudication des travaux concernant la phase CFC 281.0 "Couches supports, chapes", dès lors qu'à son avis, cet appel d'offres était entaché d'une erreur d'unité qui empêchait de comparer les offres, certaines ayant été exprimées en m2 et d'autres en m3.

E.

Le 26 septembre 2016, A.________ SA a interjeté un recours contre la décision précitée auprès du Préfet du district de la Gruyère en concluant à l’annulation de la décision d’interruption et de répétition de la procédure. Elle a allégué, en se référant à la jurisprudence, qu’il n’existait pas de justes motifs au sens des arts. 13 let. i de l’Accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marché publics (AIMP; RSF 122.91.2) et 34 al. 1 let. b du règlement du 28 avril 1998 sur les marchés publics (RMP; RSF 122.91.11) pour interrompre le marché. Compte tenu des quantités importantes indiquées dans l'appel d'offres (pour l'article 616.103 : 3925 et pour l'article 716.103 : 2300) et de la nature de l'ouvrage (surface de chapes), elle a maintenu que l’unité correcte aurait dû être le m2. Nonobstant cela, le pouvoir adjudicateur aurait dû par simple calcul transformer les m2 en m3. A son avis, les résultats n’auraient pas été biaisés, puisque l’erreur n’a pas pour conséquence d’augmenter certaines offres par rapport à d’autres. Selon elle, l’erreur d’unité dans l’appel d’offres n’avait ainsi pas de conséquence sur l’appréciation des offres finales de sorte que l’autorité adjudicatrice avait fait preuve de formalisme excessif en décidant d’interrompre et de répéter la procédure. Suite à la demande de récusation du Préfet de la Gruyère qui préside l’association défenderesse et qui était déjà intervenu précédemment dans l’affaire, le Conseil d’Etat a désigné le 11 octobre 2016 le Préfet de la Glâne en qualité de préfet suppléant. Le 10 novembre 2016, l’autorité adjudicatrice a déposé ses observations en concluant au rejet du recours. Elle a estimé qu’en raison des unités différentes utilisées entre les offres, la seule solution pour garantir une concurrence efficace était d’interrompre et répéter la procédure d’appel d’offres. A cet égard, bien qu’elle ait admis que les quantités indiquées étaient trop importantes, elle a spécifié que son erreur n’excusait pas celle des soumissionnaires sur les unités. Elle a souligné que le choix d’unité en m3 était voulu. Il s’expliquait par le fait que le rajout d’un adjuvant pour séchage rapide à la composition de la chape avait pour conséquence que cette dernière ne se mesurait plus en m2 mais en m3 selon le Catalogue des articles normalisés (CAN), applicable en

l’espèce. En effet, le dosage de l’adjuvant rajouté était en corrélation avec le volume de la chape. Au vu de la différence importante de prix en m3 (CHF 55.-) et en m2 (CHF 5.80.-) indiquée par la recourante, les offres étaient, selon elle, fortement influencées par cette erreur. Elle ne pouvait ainsi ni appliquer les prix initiaux mentionnés par les soumissionnaires ni corriger elle-même les offres sans violer l’interdiction de discrimination entre les soumissionnaires. Elle a souligné à ce sujet que les soumissionnaires auraient pu lui poser la question en cas de doute sur l’unité. Par ailleurs, elle a estimé que la décision d’interruption et de répétition de la procédure n’engendrerait pas des coûts supplémentaires importants pour les soumissionnaires et ne retarderait donc pas la période d’exécution des travaux mis en concurrence. Elle a enfin souligné qu’elle aurait pu exclure les offres ayant indiqué un prix en m2, mais par souci de garantir une concurrence efficace, elle avait préféré la solution actuellement contestée. Par mémoire du 22 décembre 2016, A.________ SA a produit ses contre-observations en maintenant ses conclusions. Elle a fait valoir que l’autorité adjudicatrice aurait dû lui attribuer le marché parce qu'elle est le meilleur marché. Selon elle, l'intimée aurait dû trouver une solution moins incisive vu l’impact insignifiant de l’erreur d’unité sur le prix final des offres. Elle a en outre allégué que l’interruption du marché était due à l’erreur du pouvoir adjudicateur sur les quantités données et non à celle de certains soumissionnaires ayant modifié la soumission. Elle a enfin déclaré qu’une correction tant pour les quantités que pour les unités apportée directement par le pouvoir adjudicateur n’aurait pas faussé les offres.

Dans ses remarques finales du 19 janvier 2017, l’autorité adjudicatrice a notamment souligné qu’elle avait pris sans succès des mesures moins incisives en convoquant les soumissionnaires à une audition et en procédant à un échange de courriels pour leur signaler l’erreur d’unité. Elle a également indiqué qu’elle ne devait et ne pouvait que corriger l’erreur sur les quantités et non celle relative à l’unité.

F.

Par décision du 6 avril 2017, le Préfet de la Glâne a rejeté le recours. Retenant que l’unité correcte était le m3 et non le m2 pour des chapes à séchage rapide, il a refusé de qualifier cette erreur d’unité comme une erreur évidente (erreur de plume) au sens de l’art. 26 al. 2 RMP, devant être corrigée par le pouvoir adjudicateur. Selon lui, une telle correction aurait violé les principes d’intangibilité des offres, de la concurrence efficace, de l’égalité de traitement entre les soumissionnaires, et de la transparence de la procédure. Il a, au contraire, estimé que ladite erreur constituait un juste motif au sens de l’art. 34 al. 1 let b RMP et compromettait ainsi la garantie d’une concurrence efficace. En effet, vu l’impossibilité pour le pouvoir adjudicateur de comparer les différentes offres, il ne pouvait pas adjuger le marché à la recourante, sans violer les règles fondamentales des marchés publics. Il a également estimé que la décision d’interruption et de répétition ne conduisait pas à une inégalité de traitement entre les soumissionnaires de la nouvelle procédure du moment que les offres étaient restées confidentielles, que l’appel d'offres n’allait pas être significativement modifié et que la probabilité que de nouvelles entreprises participent à la nouvelle procédure était relativement faible. Il a ainsi conclu que l’intérêt public tenant au respect du principe de la passation d’un marché en pleine concurrence prévalait sur l'intérêt lié à la célérité de la procédure, surtout lorsque, comme en l'espèce, le planning des travaux pouvait encore être respecté.

G.

Agissant le 13 avril 2017, A.________ SA a contesté devant le Tribunal cantonal la décision préfectorale du 6 avril 2017 dont elle demande à l'annulation sous suite de frais et dépens. Elle conclut à la poursuite de la procédure de passation du marché. A l’appui de ses conclusions, la recourante fait valoir une violation des art. 13 let. 1 AIMP, 34 al. 1 let. b RMP et des principes généraux prévalant en matière de marchés publics. Elle prétend qu’au vu de l’insignifiance de l’erreur d’unité et de l’absence d’intérêt public, il n’y avait en l’espèce pas de justes motifs pour interrompre la procédure. L’autorité adjudicatrice aurait dû ainsi trouver d’autres solutions pour corriger l’erreur. Elle ajoute que les erreurs d’unités sont imputables à l’autorité adjudicatrice qui a indiqué des quantités trop importantes. Par conséquent, le pouvoir adjudicateur ne pouvait pas invoquer un juste motif qui est lié à un manquement de sa part pour interrompre la procédure. Par ailleurs, elle conteste le fait que son offre aurait pu être exclue en raison du non-respect de l’unité mentionnée dans l’appel d’offre. Selon elle, ce vice n’était pas suffisamment grave et ne compromettait pas sérieusement l’objectif recherché par la prescription formelle en cause. Elle invoque enfin une violation de l’art. 11 AIMP. En acceptant l’interruption de la procédure et en rendant public le prix de l’offre la meilleur marché, l’autorité intimée aurait empêché d’une part une concurrence efficace des offres au niveau des prix et d’autre part mis de facto la recourante dans une situation d’inégalité de traitement. Dans ses observations du 3 mai 2017, l'autorité intimée conclut au rejet du recours. Elle propose néanmoins d'accorder l'effet suspensif requis jusqu'à la décision au fond dès lors l'issue du litige est, à son avis, plus qu'incertaine.

L'intimée s'est déterminée le 8 mai 2017, en concluant elle aussi, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours. Elle conteste la qualification d’erreur de plume pour l’erreur d’unité. Elle estime que la recourante devait savoir que, dès l’ajout d’un adjuvant à la composition de la chape, celle-ci se mesurait en m3 dès lors que les unités données par le CAN pour des chapes à séchage rapide sont standardisées. Elle souligne de plus que la recourante aurait pu poser la question en cas de doute durant la phase expressément prévue. Par ailleurs, elle est d’avis qu’au vu des résultats insatisfaisants des mesures moins incisives déjà prises, elle n’avait pas d’autre choix que d’interrompre la procédure pour ne pas violer les principes généraux des marchés publics. Elle indique « [qu’]elle se trouvait en effet dans les hypothèses suivantes selon le choix d’action:

• l’autorité adjudicatrice procédait à l’adjudication avec les prix dans une fausse unité pour certains soumissionnaires: (…) elle aurait violé l’interdiction de discrimination entre soumissionnaires puisqu’elle aurait accepté des offres qui ne respectaient pas les conditions générale et le CAN et, en plus, auraient pu être considérées comme anormalement basses;

• l’autorité adjudicatrice excluait de la procédure d’appel les soumissionnaires qui n’avaient pas respecté l’unité et dès lors les conditions générales: (…) elle aurait dû adjuger le marché à un soumissionnaire dont l’offre était plus chère et dès lors violer l'exigence d'une utilisation rationnelle des deniers publics;

• l’autorité adjudicatrice corrigeait elle-même le prix en mettant des prix pour l’unité m3: (…) elle aurait violé le principe de concurrence (…);

• l’autorité adjudicatrice demandait aux soumissionnaires si le prix changeait pour l’unité m3 : c’est ce qu’elle a fait. Toutefois en l’absence de prix pour l’unité m3 s’agissant de l’ensemble des soumissionnaires, elle se retrouvait dans la première hypothèse. » A ce sujet, elle relève l’importance de distinguer l’erreur commise par la recourante concernant l’unité, qui ne pouvait et ne devait pas être corrigée d’office, de la sienne concernant les quantités qui pouvait et devait être corrigée d'office. Enfin, elle conteste avoir violé le principe de l’égalité de traitement, du moment qu’elle n’a pas communiqué les offres des autres soumissionnaires.

H.

Par décision du 12 mai 2017, le Tribunal cantonal a octroyé l’effet suspensif au recours dans le sens que l’autorité adjudicatrice n’a pas obtenu le droit d’attribuer le marché dans une nouvelle procédure de passation tant que le recours contre l'interruption n'aurait pas été tranché. En revanche, rien ne l'empêchait, à titre provisionnel, de relancer une procédure d'appel d'offre en avertissant les éventuels soumissionnaires de l'existence du recours, de manière à ne pas perdre de temps si ce recours devait finalement être rejeté. Le 24 octobre 2017, le Juge délégué à l'instruction du recours a requis de l'intimée qu'elle lui indique les soumissionnaires ayant déposé une offre en m2 et ceux qui l'ont fait en m3, ainsi que ceux qui ont transformé leur offre de m2 en m3 suite à l'audit. Il a également été demandé de lui indiquer les quantités correctes correspondant aux postes 616.103 et 716.103, toutes ces informations ne ressortant ni du dossier, ni des écritures. Le 2 novembre 2015, l'intimée a fourni les informations désirées (qui ont déjà été mentionnées pour des questions de clarté de l'état de fait sous considérant A. et C. ci-dessus). Elle a fourni en

particulier un tableau qui mentionne, pour tous les soumissionnaires, le montant unitaire en m2 (pour ceux concernés), le montant unitaire en m3, ainsi que le prix total en fonction des quantités erronées d'une part, des quantités correctes d'autre part. Par lettre du 15 décembre 2017, la recourante a maintenu ses conclusions. Consciente que, désormais, elle ne figure plus comme première à l'ouverture des offres, avant mise en œuvre de tous les critères d'adjudication, elle estime qu'il n'est pas possible de tenir compte de l'offre modifiée du soumissionnaire qui a maintenu le même prix unitaire malgré le changement d'unité entre le m2 et le m3. Il s'agit à son avis d'un revirement tardif inacceptable, contraire au droit des marchés publics.