IIe Cour des assurances sociales

que, selon l’art. 120 du code de procédure et de juridiction administrative (CPJA ; RSF 150.1), les décisions incidentes sont susceptibles d’un recours séparé lorsqu’elles concernent la compétence, la récusation, la langue de la procédure, l’effet suspensif et l’assistance judiciaire gratuite (al. 1) ; que dans les autres cas, les décisions incidentes ne sont susceptibles d’un recours séparé que si elles sont de nature à causer un préjudice irréparable à une partie ou si l’admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (al. 2) ;

qu’en l’occurrence, la décision incidente contestée interdit avec effet immédiat l’ouverture du commerce recourant, interdiction qu’il se justifie de considérer comme limitée aux ouvertures dominicales, au vu des considérants ;

que la recevabilité du recours doit être examinée à l’aune de l’art. 120 al. 2 CPJA ;

que, selon la doctrine, le préjudice doit avoir sa cause dans la décision incidente attaquée, envisagée pour elle-même, et son caractère irréparable tient généralement au désavantage que subirait le recourant s’il devait attendre la décision finale pour recourir contre la décision incidente ; qu’il suffit, d’après la jurisprudence des tribunaux administratifs cantonaux qui suivent celle du Tribunal fédéral, d’un intérêt digne de protection à l’annulation ou à la modification immédiate de la décision incidente, un simple préjudice de fait, en particulier un préjudice économique, pouvant selon les circonstances suffire (B. Bovay ; Procédure administrative, Berne 2000, p. 345 ss) ;

que la jurisprudence du Tribunal fédéral a précisé qu’un préjudice irréparable n’est réalisé que lorsque l’intéressé subit un dommage qu’une décision favorable sur le fond ne fait pas disparaître complètement (ATF 122 I 42 ; 117 Ia 251) ;

qu’en l’occurrence, il est incontestable que l’interdiction d’ouvrir le commerce créé un préjudice important et immédiat – non seulement de nature financière et économique, mais également matérielle (par ex. perte des marchandises périssables) et idéale (par ex. risque de perte d’une clientèle avisée le 13 mai 2013 de l’ouverture du commerce les dimanches 19 et 26 mai 2013, altération de l’image de l’enseigne) (cf. not. ATF 120 V 39 consid. 2b ; 121 II 174 consid. 2b) ;

que ce préjudice s’avère irréparable, au sens donné à cette notion par la jurisprudence et la doctrine, en raison en particulier du caractère tardif du prononcé de l’interdiction, soit cinq et douze jours avant les deux dernières ouvertures dominicales projetées, alors que celles-ci avaient été pourtant annoncées au service cantonal compétent en janvier 2013 déjà (cf. pce 12 du bordereau de pièces produites par la recourante) ;

que, par conséquent, le recours formé contre la mesure provisionnelle - par ailleurs interjeté dans le délai et les formes prescrits - est recevable ;

qu’il convient dès lors de statuer par mesure incidente sur la demande de restitution de l’effet suspensif du recours ;

qu'à teneur de l'art. 84 CPJA, le recours a effet suspensif (al. 1), que l'autorité inférieure peut retirer cet effet à un éventuel recours (al. 2) et que le Tribunal administratif peut restituer l'effet suspensif à un recours auquel l'autorité inférieure l'avait retiré (al. 3);

qu'appelée à se prononcer sur l'effet suspensif d'un recours, l'autorité doit faire la pesée des intérêts en présence: celui du particulier à ne pas subir les conséquences d'une décision contre laquelle il s'élève, et celui de l'administration à agir sans retard ;

qu’elle doit procéder à un examen sommaire de l’affaire et motiver sa décision ;

qu’elle examine, d’une part, si le recours n’est pas d’emblée et à l’évidence dépourvu de chances de succès (ATF 107 Ib 399) ;

que, d’autre part, si l'intérêt du recourant apparaît prépondérant, elle accorde l'effet suspensif ou, en cas de recours contre une décision de retrait, elle le restitue, et que, au contraire, si l'intérêt public est prépondérant, elle n'accorde pas l'effet suspensif ou, en cas de recours, refuse de le restituer (RFF B 215 = JdT 1988 I 659) ;

que toutefois, l'autorité de recours ne peut modifier la situation quant à l'effet suspensif que si aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose et si les intérêts de celui qui conclut en ce sens sont gravement menacés (B. Knapp, Précis de droit administratif, Bâle 1991, no 2080);

qu’en l’espèce, il ressort de l’examen sommaire de l’affaire que la compétence du préfet pour prononcer l’interdiction d’ouverture du commerce sous forme de mesure provisionnelle n’est pas clairement établie ;

que cette compétence ne trouve en tous les cas pas son fondement dans la loi sur l’exercice du commerce (LCom ; RSF 940.1), qui confie aux communes la compétence de veiller au respect des prescriptions relatives aux heures d’ouverture des commerces (art. 13), sous la surveillance de la Direction de la sécurité et de la justice, laquelle est habilitée à recourir contre les décisions communales (art. 13a et 4). Pour sa part, le préfet n’est compétent que pour prononcer l’amende (art. 37) ;

que l’on peut par ailleurs douter que cette compétence découle de l’art. 151 de la loi sur les communes (LCo ; RSF 140.1) – au vu des conditions procédurales fixées – ou de l’art. 151c LCo, qui permet au préfet, en cas d’urgence, de prendre les mesures provisoires qui permettent d’assurer la gestion de la commune;

que cette question peut cependant demeurer indécise, à ce stade de la procédure ;

que par ailleurs le recours ne parait pas dénué de chances de succès ;

qu’en effet, en application de l’art. 10 al. 1 LCom, les communes peuvent autoriser, de 6 à 19 heures, l’ouverture le dimanche et les jours fériés de certains commerces, notamment les commerces de fleurs (let. c); que l’al. 2 de cette disposition précise que si un commerce englobe plusieurs activités, celle qui lui donne son caractère propre est déterminante pour l’application de l’al. 1 ;

que la Commune de B.________ a fait usage de la faculté que lui confère l’art. 10 al. 1 LCom et qu’elle a adopté un règlement relatif aux heures d’ouverture des commerces qui prévoit, notamment, la possibilité aux commerces de fleurs d’ouvrir le dimanche ;

que la teneur des dispositions topiques ne permet pas d’exclure, d’emblée et sans analyse, l’application de la dérogation générale dans le cas d’espèce, du moins pour la partie du commerce consacrée aux fleurs, voire aux plantes ;

qu’en tous les cas, à première vue, une interprétation très restrictive de l’art. 10 al. 1 let. c et 10 al. 2 LCo ne ressort pas des délibérations du Grand Conseil (BGC 1997 p. 865 ss ). Le Message accompagnant le projet de loi sur l’exercice du commerce (cf. BGC 1997 p. 657) indique du reste: « Si elles le jugent utiles, les communes ont également pas possibilité de déroger à ce principe (fermeture dominicale des commerces) en autorisant des activités commerciales particulières les dimanches et jours fériés. Les activités énumérées, destinées à accroître le bien-être général de la population, correspondent aux besoins habituellement exprimés par le consommateur… Dans la mesure où il s’agit d’une exception permanente au principe de base, il est toutefois nécessaire, pour éviter tout abus, de la limiter aux seuls cas dans lesquels elle se justifie ». Les délibérations de janvier 2009 relatives à une éventuelle adaptation de la LCom n’ont quant à elles pas porté sur la question d’exception de principe prévue par l’art. 10 LCom (BGC 2009 p. 2009) ;

que, pour sa part, le Service public de l’emploi (SPE) avait confirmé que le commerce en question avait la possibilité d’occuper des travailleurs le dimanche sans autorisation spéciale, de même que la Commune de B.________, qui a confirmé que les ouvertures dominicales de ce commerce étaient possibles sans autorisation spéciale, moyennant les adaptations du magasin pour répondre aux exigences du SPE (cf. pces 10, 11 et 22 du bordereau de pièces produites par la recourante) ;

que, par ailleurs, dans la balance des intérêts en présence, celui, privé, de la recourante - tel que développé dans le recours et au demeurant non contesté par l’autorité intimée dans ses observations - s’avère très clairement prépondérant par rapport à l’intérêt public à ce que l’ouverture dominicale du commerce soit interdite sans délai, soit avant l’achèvement de la procédure d’instruction et du prononcé de la mesure provisionnelle finale ;

que cette conclusion se justifie d’autant plus que la société recourante avait déjà ouvert son commerce certains dimanches du printemps 2012 - fait notoire - et qu’il semble, au vu du dossier, que les autorités cantonales compétentes ne s’y étaient alors pas opposées ;

que pour l’année 2013, la société recourante a avisé en janvier déjà le service cantonal compétent de son intention d’ouvrir son commerce le dernier dimanche d’avril, les quatre dimanches de mai ainsi que le jeudi de l’Ascension ;

qu’en pareilles circonstances, rien ne justifie d’interdire dans l’urgence l’ouverture dominicale du commerce, par le prononcé d’une mesure provisionnelle à effet immédiat ;

que pour le reste, il est patent que l’intérêt de la recourante demeure actuel, nonobstant l’annonce d’une prochaine décision préfectorale finale et d’une autorisation communale pour le dimanche 19 mai 2013 ;

que, pour les motifs qui précèdent, il se justifie de restituer l’effet suspensif au recours contre la mesure préfectorale ;