502 2022 254

1.

1.1

Les parties peuvent attaquer une ordonnance de non-entrée en matière rendue par le ministère public (art. 310 CPP) dans les dix jours devant l’autorité de recours (art. 310 al. 2, 322 al. 2 CPP; cf. art. 20 al. 1 let. b CPP), qui, dans le canton de Fribourg, est la Chambre pénale (art. 85 al. 1 de la loi sur la justice du 31 mai 2010 [LJ; RSF 130.1]).

Remis à un office postal le 27 octobre 2022, le recours a été interjeté dans le délai légal, l’ordonnance querellée ayant été notifiée le 17 octobre 2022.

1.2

Toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l’annulation ou à la modification d’une décision a qualité pour recourir contre celle-ci (art. 382 al. 1 CPP). A notamment qualité de partie la partie plaignante (art. 104 al. 1 let. b CPP), à savoir la personne lésée (art. 115 CPP) qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil (art. 118 al. 1 CPP). Une plainte pénale équivaut à une telle déclaration (art. 118 al. 2 CPP).

En l’espèce, le recourant dispose d’un intérêt juridiquement protégé à l’annulation de la décision attaquée en ce qui concerne les faits qui le touchent directement et personnellement, soit ceux qui emportent, selon lui, violation du secret de fonction (art. 73 al. 1 CPP en relation avec l’art. 320 CP). Cette infraction protège en effet la sphère privée des particuliers en plus de l’intérêt collectif au bon fonctionnement des institutions (cf. PC CP, DUPUIS ET AL., 2e éd. 2017, art. 320 n. 2 s.). Le recourant a ainsi qualité pour recourir.

1.3

La Chambre pénale statue sans débats (art. 397 al. 1 CPP).

2.

2.1

A teneur de l'art. 396 al. 1 CPP le recours doit être motivé et adressé par écrit à l'autorité de recours dans le délai de dix jours dès la notification de la décision. L'art. 385 al. 1 CPP énonce que si le code exige que le recours soit motivé, la personne ou l'autorité qui recourt doit indiquer précisément les points de la décision qu'elle attaque (let. a), les motifs qui commandent une autre décision (let. b) et les moyens de preuve qu'elle invoque (let. c). Les motifs au sens de l'art. 385 al. 1 let. b CPP se réfèrent aux différents motifs de recours énoncés à l'art. 393 CPP, soit la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 393 al. 2 let. a CPP), ou la constatation incomplète ou erronée des faits (art. 393 al. 2 let. b CPP); cela suppose que le recourant expose précisément, en se référant aux considérants de la décision attaquée, quels motifs commandent – sous l'angle du fait et du droit – de prendre une autre décision; le recourant ne saurait se contenter d'une contestation générale, notamment se référer aux arguments qu'il a invoqués devant l'instance précédente, ni simplement reprendre ceux-ci; il ne saurait non plus se contenter de renvoyer à une écriture ou aux pièces qu'il avait déposées devant l'instance précédente (arrêt TC VD 2021/326 n° 327 du 7 avril 2021 consid. 1.2.1 et les références citées; cf. ég. arrêt TF 1B_363/2014 du 7 janvier 2015 consid. 2.1 et les références citées). Le recours détermine l'étendue

de l'action du recourant. C'est en indiquant les motifs de recours et, surtout, en désignant les parties de la décision qu'il vise, que le recourant définit, précise et limite l'objet de son action. L'autorité de recours n'a en principe à connaître que de ce qui lui est soumis. Les motifs font état de la critique exacte du recourant. Par la présentation des motifs, le recourant indique dans quelle mesure et sous quel angle il entend critiquer plutôt l'établissement des faits, la constatation de la culpabilité ou l'application du droit, voire l'existence de faits ou de moyens de preuve inconnus de l'autorité inférieure. Il est utile que le recourant expose, en outre, une argumentation pour développer les griefs dont il se prévaut en expliquant pourquoi, de son avis, une autre décision doit être rendue pour remplacer celle qu'il combat. Plus précisément, le recourant doit exposer, concrètement et spécifiquement, en quoi la décision qu'il attaque contrevient au(x) motif(s) dont il se prévaut (CR CPP-CALAME, 2e éd. 2019, art. 385 n. 5 et 20 s. et les références citées).

Selon l'art. 385 al. 2 CPP, si le mémoire ne satisfait pas à ces exigences, l'autorité de recours le renvoie au recourant afin que ce dernier le complète dans un bref délai. Cette disposition ne permet pas de suppléer un défaut de motivation. Elle vise uniquement à protéger le justiciable contre un formalisme excessif de la part de l'autorité. En effet, il est communément admis en procédure que la motivation d'un acte de recours doit être entièrement contenue dans l'acte de recours lui-même et ne saurait dès lors être complétée ou corrigée ultérieurement. En outre, l'art. 385 al. 2 CPP n'est pas applicable aux requêtes déposées par une partie qui connaît les exigences de forme et ne les respecte pas, sans quoi il serait possible de contourner les exigences de l'art. 89 al. 1 CPP et prolonger ainsi indûment les délais légaux (arrêts TF 1B_363/2014 du 7 janvier 2015 consid. 2.1;6B_688/2013 du 28 octobre 2013 consid. 4.2;1B_183/2012 du 20 novembre 2012 consid. 2 et les références citées).

2.2

En l'espèce, le recourant n'invoque aucune norme (ni conventionnelle, ni constitutionnelle, ni légale, ni réglementaire) qui aurait été violée par l'autorité intimée, ni aucune constatation de fait de cette dernière dont il invoquerait expressément qu’elle serait incomplète ou erronée. Comme on le verra en détail plus bas (infra consid. 2.2.1 à 2.2.3), en décortiquant le recours partie par partie, A.________ ne développe aucun moyen concret et spécifique contre la motivation du Ministère public, qu'il laisse intacte, se limitant à invoquer des arguments pêle-mêle, dont on ne comprend pas toujours ce qu'il veut en tirer. En outre, son argumentation est, à certains égards, contradictoire (infra consid. 2.2.4).

Le recourant a structuré son acte de recours, plus particulièrement la partie II intitulée "Motifs" comme suit : la première sous-partie "Préambule" est composée d'un chiffre (p. 2); la deuxième sous-partie "Contexte procédural" contient les chiffres 2 et 3 (p. 3 ss) et la troisième sous-partie "Motifs de recours" comporte les chiffres 4 à 15 (p. 5 ss).

2.2.1

Dans la partie "Préambule", visant à rappeler le contexte de la présente procédure, à savoir la procédure pénale ouverte suite aux événements du 26 août 2016 contre inconnu, puis contre A.________, le recourant semble voir un lien entre les renseignements litigieux fournis par le Procureur et la thèse soutenue par le Ministère public, ceux-là ayant selon lui indirectement profité à celle-ci (recours ch. 1 in fine, p. 2). On ne discerne cependant pas ce que le recourant veut tirer de cette argumentation – à considérer déjà qu'il veuille en tirer quoi que ce soit –, puisqu'il n'élève aucun grief précis à l'encontre de l'ordonnance attaquée.

2.2.2

Dans la partie "Contexte procédural", le recourant invoque que, quand bien même les conditions de l'art. 309 al. 1 let. a CPP sont manifestement réunies, l'autorité intimée s'est toujours refusée à ouvrir formellement une instruction contre le Procureur, celle-ci ayant justifié son

intervention en l'inscrivant dans le cadre d'une investigation préliminaire dont l'existence a malheureusement été oubliée par le législateur. Selon le recourant, il doit être constaté que l'intervention du Procureur relève bel et bien d'une instruction proprement dite (recours ch. 2, p. 3).

Là encore, outre que son argumentation est développée dans une partie intitulée "Contexte procédural", on ne voit pas exactement où le recourant veut en venir, celui-ci n'élevant aucun grief précis à l'encontre de l'ordonnance attaquée. La seule conséquence qu'il semble retirer de son argumentation est que le principe in dubio pro duriore est applicable dans le cas d'espèce. Or, ce principe vaut à tous les stades de l'instruction pénale, soit également au stade de la non-entrée en matière. Ainsi, à admettre qu'il faille comprendre l'argumentation du recourant en ce sens qu'il reproche au Procureur ad hoc de ne pas avoir ouvert une instruction, notamment au vu des nombreuses démarches entreprises par ce dernier, mais d'avoir rendu une deuxième non-entrée en matière, il en tire une conclusion qui est évidente. Au demeurant, si l'on devait suivre le recourant et ainsi "constater que l'intervention du procureur extraordinaire relève bel et bien d'une instruction proprement dite" (cf. recours ch. 2, p. 3), on ne voit pas l'objet du présent recours, lequel vise justement à l'annulation de la décision et à l'ouverture d'une instruction pénale (après levée de l'immunité, cas échéant).

Le recourant n'a pas non plus discuté de l'argument de l'autorité intimée selon lequel la solution choisie – à savoir celle consistant à ne pas ouvrir une instruction – s'imposait d'autant plus qu'une telle ouverture supposait une levée de l'immunité dont jouissent les magistrats fribourgeois et que le Grand Conseil aurait dû disposer d'un minimum de renseignements pour évaluer l'opportunité d'une telle décision (ordonnance attaquée consid. 6, p. 3).

Indépendamment de ce qui précède, la Chambre pénale a précisé, à l'occasion de la procédure ouverte suite à la demande de récusation de A.________ formulée à l'encontre du Procureur, que, par son arrêt de renvoi du 25 octobre 2021, elle avait renvoyé la cause au Procureur ad hoc pour reprise de la procédure, et non pour ouverture d'une instruction, étant notamment rappelé que le ministère public pouvait, sans avoir à ordonner l'ouverture d'une instruction – et donc en conservant la possibilité de rendre une ordonnance de non-entrée en matière –, effectuer certaines vérifications préalables (cf. arrêt TC FR 502 2021 232 du 14 février 2022 consid. 3.2 et les références citées).

Au chiffre 3 de cette sous-partie enfin, le recourant se livre, sur plusieurs paragraphes, à une reproduction de l'arrêt de la Chambre pénale du 25 octobre 2021, sans développer aucun moyen à l'endroit de la motivation de l'ordonnance entreprise.

2.2.3

Dans la partie "Motifs de recours", force est d'emblée de constater que, contrairement à ce que son titre laisse à penser, le recourant n'invoque aucune norme qui aurait été violée par l'autorité intimée, ni aucune constatation de fait de cette dernière dont il invoquerait expressément qu’elle serait incomplète ou erronée. Il se limite, sur plusieurs pages, à décrire la procédure depuis l'arrêt de renvoi de la Chambre pénale du 25 octobre 2021 et à exposer le contenu des différents courriers échangés (cf. recours ch. 6 à 11, p. 5 ss), sans prendre appui sur la motivation de l'ordonnance attaquée, renvoyant pour le surplus à ses observations du 7 octobre 2022 (cf. recours ch. 11, p. 7), ce qui n'est pas admissible.

Le recourant ne combat en particulier pas le raisonnement de l'autorité intimée selon lequel le résultat de la procédure pénale pourrait ne pas être sans incidence sur la procédure civile, à savoir qu'il est peu vraisemblable que le juge civil ne fasse aucune différence entre la situation qui résulterait d'une agression contre A.________ (thèse du recourant) d'une part et celle qui résulterait d'une mise en scène de ce dernier (thèse du Procureur) d'autre part, ce d'autant plus que les

certificats médicaux produits semblent se référer plutôt à celle d'une agression (cf. ordonnance attaquée consid. 10, p. 5).

S'agissant plus précisément de l'intérêt juridique à obtenir les informations litigieuses, le Ministère public retient que E.________ était légitimé à le démontrer a posteriori, étant donné que, dans le cas contraire, la Chambre pénale se serait bornée à constater, dans son arrêt de renvoi du 25 octobre 2021, que le Procureur avait violé son secret de fonction. Selon l'autorité intimée, en lui renvoyant le dossier pour complément d'enquête, la Chambre pénale admettait au contraire que cet élément devait être examiné de manière plus approfondie que ce qui avait été fait dans un premier temps (cf. ordonnance attaquée consid. 12, p. 6). La question de savoir si un intérêt digne de protection au sens de l'art. 101 al. 3 CPP peut encore être démontré – malgré l'arrêt de renvoi – est centrale dans le cas d'espèce. En effet, si l'on y répond par la négative, l'art. 14 CP ("actes autorisés par la loi") ne pourrait plus être invoqué comme motif levant l'illicéité de la violation du secret de fonction, étant donné que la Chambre pénale a considéré dans son arrêt de renvoi que E.________ n'avait pas démontré avoir un tel intérêt au moment de sa requête (cf. arrêt TC FR 502 2021 169 du 25 octobre 2021 consid. 2.4). Par contre, à considérer que ce dernier puisse démontrer son intérêt a posteriori et qu'un tel intérêt soit retenu, ce motif justificatif pourrait être invoqué.

Le recourant a invoqué à ce sujet qu'une appréciation de l'intérêt digne de protection survenant a posteriori était inadmissible et que le Procureur ad hoc s'en tenait à nouveau à des déductions et prédictions similaires à celles de sa précédente ordonnance de non-entrée en matière, si bien qu'elle souffrait des mêmes lacunes et approximations subjectives (recours ch. 12, p. 7). Ce faisant, il s'est contenté de soulever ce que la Chambre pénale a déjà eu l'occasion de considérer dans son arrêt de renvoi, alors même que la situation n'était plus la même, étant donné que le Procureur ad hoc avait entrepris entre-temps des démarches supplémentaires afin de justifier a posteriori un intérêt de E.________. Il incombait bien plutôt au recourant de combattre l'argumentation centrale du Procureur ad hoc en soutenant, par exemple, qu'il n'était plus possible de revenir sur la question de l'intérêt de E.________ suite à l'arrêt de renvoi, lequel l'avait nié de manière péremptoire, et qu'ainsi, le Procureur ad hoc n'aurait pas dû interpréter le renvoi comme un ordre de réexaminer la question de l'intérêt de manière plus approfondie, mais comme une possibilité qui lui était offerte de rendre une nouvelle non-entrée en matière en la justifiant d'une autre manière.

On notera par surabondance que le fait pour E.________ de ne pas avoir requis de la juridiction civile la production du dossier pénal ne permet pas à lui seul de nier son intérêt digne de protection, contrairement à ce que prétend le recourant (cf. recours ch. 8 et 12, p. 6 ss). En effet, dans la jurisprudence qu'il cite, le Tribunal fédéral a simplement considéré qu'il n'était pas admissible de nier un intérêt digne de protection au sens de l'art. 101 al. 3 CPP pour le motif que la personne concernée pouvait requérir de la juridiction civile (ou administrative dans ce cas) la production du dossier pénal, si une telle requête lui avait précisément déjà été refusée par le passé (cf. arrêt TF 1B_33/2014 du 13 mars 2014 consid. 3.3).

2.2.4

Le recourant invoque encore qu'il existait une réelle intention de la part du Procureur de prétériter ses intérêts en divulguant les informations litigieuses à E.________, étant donné que sa capacité de discernement lors de ses auditions était bien sujette à réserve, ce qui était connu du Procureur. Il en déduit que le secret de fonction a bien été violé par celui-ci et que les informations transmises, manifestement incomplètes et erronées, ont été communiquées intentionnellement à E.________, ce qui a eu pour effet de lui porter gravement préjudice (recours ch. 13, p. 8).

Là encore, le recourant ne développe aucun moyen concret et spécifique contre la motivation de l'autorité intimée, persistant à attribuer au Procureur une intention de nuire, alors même que celle-ci a été niée par la Chambre pénale à deux reprises. En effet, dans son arrêt de renvoi, elle a considéré que "le Procureur n'a […] pas préjugé de l'effective capacité de discernement du recourant pour la période allant du 26 août 2016 au 6 janvier 2017, qu'il s'est borné à indiquer que la question de la capacité de discernement n'avait pas été soulevée lors des auditions qui avaient eu lieu au début de la procédure et que la Chambre pénale ne discerne aucune volonté de nuire au recourant, contrairement à ce que ce dernier soutient […]" (arrêt TC FR 502 2021 169 précité consid. 2.4, p. 10). Elle a ensuite retenu, dans son arrêt sur demande de récusation, qu'"[à] l'examen du dossier, on ne décèle du reste pas de traces d'inimitié du Procureur à l'égard du [recourant], ce dernier ne démontrant pas le contraire" (arrêt TC FR 502 2021 232 précité consid. 3.2 p. 7).

En réalité, à le comprendre, le recourant ne critique pas vraiment la transmission d'informations à E.________, mais considère que celles-ci sont manifestement incomplètes et mensongères, raison pour laquelle il suggère maintenant aux autorités pénales compétentes d'examiner le courrier litigieux du Procureur sous l'angle de l'infraction de faux dans les titres (recours ch. 13, p. 9). Pourtant, là encore, le recourant n’en tire aucun grief à l’encontre de la décision attaquée. Il n’a pas non plus conclu à ce qu’une instruction soit ouverte contre l’intimé pour un tel chef de prévention, se contentant de mentionner la seule violation du secret de fonction. Le recourant semble ainsi reprocher avant tout au Procureur de n'avoir pas fait état à E.________ des doutes qu'il avait quant à la capacité de discernement de A.________ lors de ses auditions du début de la procédure. Il ressort en effet de son recours que, si l'expertise psychiatrique judiciaire figure bien au dossier (cf. DO/112 ss), le Procureur l'a ignorée dans son courrier litigieux à l'attention de E.________ (cf. recours ch. 13, p. 9). Il est cependant contradictoire de déposer plainte pénale à l'encontre du Procureur pour violation du secret de fonction, tout en lui faisant grief de ne pas avoir transmis à E.________ plus d'informations.

Il convient enfin de rappeler à l'adresse du recourant que l'objet de la présente procédure pénale n'est pas de déterminer s'il était ou non capable de discernement au moment de la signature de la reconnaissance de dette du 6 janvier 2017 – cette question étant l'objet de la seule procédure civile –, mais si, par son courrier du 8 février 2021, le Procureur a réalisé l'infraction de l'art. 320 CP, à savoir s'il a violé son secret de fonction. On ne discerne ainsi pas en quoi le fait que le Procureur ad hoc n'ait pas jugé utile d'obtenir la copie du procès-verbal de l'audition de la psychologue psychothérapeute, entendue en qualité de témoin dans le cadre de la procédure civile, démontrerait qu'il "préfère visiblement instruire un dossier à l'entière décharge du Procureur", ce que soutient pourtant le recourant (cf. recours ch. 9, p. 6). En effet, ce moyen de preuve n'est aucunement pertinent, puisqu'il n'est apte qu'à démontrer l'existence ou non de troubles psychiques en la personne du recourant et ne permet en rien de résoudre la question de savoir si le Procureur a violé son secret de fonction. La Chambre pénale ne donnera ainsi aucune suite à cette réquisition de preuve. Pour les mêmes raisons, on ne voit pas en quoi l'autorité intimée aurait dû tenir compte dans son appréciation de l'expertise psychiatrique effectuée sur la personne du recourant, ce que semble pourtant invoquer celui-ci (cf. recours ch. 13, p. 9).

2.3

Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable pour défaut de motivation, sans procédure de régularisation. En effet, dans la mesure où le recourant est assisté d'un avocat, il ne peut prétendre bénéficier de l'art. 385 al. 2 CPP, lequel ne permet en particulier pas de remédier à un défaut de motivation contenu dans le mémoire de recours (cf. supra consid. 2.1).

2.4

Indépendamment de ce qui précède, l'autorité intimée a considéré dans l'ordonnance attaquée que le courrier litigieux du Procureur ne contenait en réalité aucun élément couvert par le secret de fonction, étant donné que les informations transmises, en particulier la date d'audition du recourant, avaient déjà été relayées par la presse, si bien qu'elles étaient connues du grand public. Or, selon le Ministère public, si le recourant avait pu prendre position sur des faits qui lui étaient reprochés, c'est qu'il avait accepté d'être entendu, ce qui supposait de par la loi qu'il ne prétendait pas être incapable de participer à cet acte d'enquête (cf. art. 114 al. 1 CPP); le Procureur ne disait rien d'autre dans le courrier litigieux adressé à E.________ (ordonnance attaquée consid. 11 s., p. 5 s.).

2.4.1

Ce faisant, le Ministère public a adopté une deuxième motivation indépendante afin de justifier la non-entrée en matière. Celle-ci n'a été rendue possible que par l'examen des preuves administrées dans le cadre de la procédure civile (cf. courrier du Procureur ad hoc du 17 novembre 2022, p. 2), si bien qu'elle ne pouvait déjà être formulée dans la première ordonnance de non-entrée en matière.

2.4.2

Lorsque la décision attaquée repose sur une double motivation indépendante, chacune suffisante pour sceller le sort de la cause, le recours cantonal doit, sous peine d'irrecevabilité, démontrer que chacune d'elles est contraire au droit en se conformant aux exigences de motivation requises (arrêt TF 6B_120/2016 du 20 juin 2016 consid. 3.1 et les références citées). A défaut, il doit en effet être considéré que le recourant accepte les autres motivations contenues dans la décision (BSK StPO-ZIEGLER/KELLER, 2e éd. 2014, art. 385 n. 4 et les références citées).

2.4.3

En l'espèce, même si l'autorité intimée a débuté le deuxième pan de son argumentation par la formulation "[l]a question peut au demeurant se poser de savoir si l'information qu'il est reproché au procureur d'avoir donnée spontanément était encore réellement couverte par le secret de fonction" (cf. ordonnance attaquée consid. 11, p. 5), elle a ensuite utilisé un ton plus affirmatif, relevant qu'"[e]n résumé, même si les faits révélés par le procureur aux mandataires de E.________ étaient en principe couverts par le secret de fonction, ils avaient déjà été dévoilés de deux manières différentes, par une publication de la Radio romande et par les réponses du médecin de A.________" (cf. ordonnance attaquée consid. 12, p. 6). De plus, en tant que le recourant est assisté d'un mandataire professionnel, il devait comprendre que la deuxième motivation de l'autorité intimée suffisait à elle seule pour sceller le sort de la procédure, étant donné qu'en l'absence de faits couverts par le secret de fonction, il ne saurait manifestement y avoir violation dudit secret au sens de l'art. 320 CP.

Dans ces conditions, il incombait au recourant d'entreprendre également cette motivation – laquelle a été développée sur plusieurs paragraphes –, ce qu'il n'a pas fait. A.________ y a expressément fait référence dans son recours, relevant que les informations transmises ont été considérées par l'autorité intimée comme étant publiques (cf. recours ch. 10, p. 7), mais a ignoré cette question dans le reste de celui-ci, invoquant qu'"il est admis de tous qu'il s'agit d'informations strictement confidentielles, couvertes par le secret de fonction auquel est soumis le magistrat en charge de l'instruction" (recours ch. 13, p. 8)

2.4.4

Le fait que le recourant n'ait pas entrepris la deuxième motivation indépendante de l'autorité intimée suffit à lui seul à entraîner l'irrecevabilité de son recours, au vu de la jurisprudence susmentionnée.

Cependant, même à supposer que, par cette argumentation, le Ministère public n'ait pas adopté une véritable deuxième motivation, le fait que le recourant n'ait dit mot à ce sujet contribue dans tous les cas à l'irrecevabilité du recours pour défaut de motivation (cf. supra consid. 2.2).

3.

3.1

Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé (art. 428 al. 1 CPP). Vu de l’issue du recours, les frais judiciaires, arrêtés à CHF 600.- (émolument : CHF 500.-; débours : CHF 100.-), sont mis à la charge de A.________ (art. 428 al. 1 CPP; art. 124 LJ et 33 ss du règlement sur la justice du 30 novembre 2010 [RJ; RSF 130.11]). Ils sont prélevés sur les sûretés prestées.

3.2

Pour la même raison, aucune indemnité de partie ne sera octroyée à A.________ qui succombe.