Recours contre décision incidente

1.

a) Les décisions prises par la Direction compétente en matière de santé ou la Commission de surveillance en vertu de la LSan ou de ses dispositions d'exécution sont sujettes à recours auprès du Tribunal cantonal (art. 127i LSan en relation avec l'art. 114 al. 1 let. a du code cantonal du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative, CPJA; RSF 150.1).

En tant que destinataire d'une décision prononçant un avertissement à son encontre, le recourant est particulièrement touché par la décision attaquée; la qualité pour recourir doit dès lors lui être reconnue en application de l'art. 76 al. 1 let. a CPJA.

Le recours ayant été interjeté dans le délai et les formes prescrits (art. 79 à 81 CPJA) - et l'avance des frais de procédure ayant été versée en temps utile - le Tribunal peut entrer en matière sur ses mérites.

b) Selon l'art. 77 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d'habilitation expresse, le Tribunal cantonal ne peut pas examiner, en l'espèce, le grief d'opportunité (art. 78 al. 2 CPJA).

2.

En l'occurrence, la question litigieuse est celle de savoir si c'est à juste titre que la Commission de surveillance a considéré que le Dr A.________, par la rédaction d'un rapport sur le dénonciateur à l'intention de son employeur, avait violé les art. 47 et 89 LSan. Cette question dépend principalement de celle de savoir si, dans ces circonstances, le dénonciateur doit être considéré comme un patient au sens de la loi précitée.

a) L'art. 43 LSan prévoit que toute personne qui a sujet de se plaindre d'une violation d'un droit que la LSan reconnaît aux patients et patientes peut saisir la Commission de surveillance conformément aux art. 127a ss.

Aux termes de l'art. premier LSan, la loi régit les soins et les autres activités exercées dans le domaine de la santé par des personnes physiques ou morales, de droit privé ou de droit public (al. 1 LSan). Par soin, on entend tout service fourni à une personne, à un groupe de personnes ou à la population, dans le but de promouvoir, d’améliorer, de protéger, d’évaluer, de surveiller, de maintenir ou de rétablir la santé (al. 2).

Selon le Message n° 142 du Conseil d'Etat du 23 mars 1999 (in: Bulletin officiel des séances du Grand Conseil du canton de Fribourg, t. 151, p. 545 ss; ci-après: le Message) accompagnant le projet de loi sur la santé, le terme de "patient" ne doit pas s'interpréter de manière restrictive.

Il convient à cet égard de s’en tenir aux définitions de la loi. On peut à cet effet également se référer à la jurisprudence relative à la procédure de dénonciation. En effet, la qualité de partie revient au patient dans les procédures de dénonciation, en particulier à la condition qu'il reçoive un soin (cf. arrêt TC FR 603 2012 149 du 3 mai 2013 et arrêt TF 2C_537/2013 du 22 août 2013). L'Instance de céans a par ailleurs considéré que, si l’expert avait mentionné le dénonciateur dans un rapport concernant une autre personne, il n’avait pas posé de diagnostic, ne lui avait pas fourni un soin dans le but d’améliorer, cas échéant, son état de santé, n’avait pas effectué son anamnèse ni donné un avis médical sur les traits de sa personnalité (cf. arrêt TC FR 603 2012 149 consid. 5). Dans cet arrêt de principe, la Cour a ainsi retenu une définition large de la notion de "patient".

b) D’après cette interprétation large qui doit ainsi être faite tant de la notion de patient que de celle de soin au sens de l’art. 1 al. 2 LSan, force est d'admettre qu’un soin a été fourni par le psychiatre à son dénonciateur, dans la mesure où le Dr A.________ a bel et bien "évalué" la santé mentale de ce dernier. Celui-ci doit donc bel et bien être considéré comme son patient au sens de la loi.

3.

a) Dans la section 2 "Principaux droits" de la LSan, toute personne a droit aux soins qu’exige son état de santé à toutes les étapes de la vie, dans le respect de sa dignité et, si possible, dans son cadre de vie habituel (art. 44 LSan). A cet effet, elle a le libre choix du professionnel de la santé auquel elle veut s'adresser comme de l'institution de santé (cf. art. 45 et 46 LSan).

Selon l’art. 47 LSan, afin de pouvoir consentir de manière libre et éclairée et faire un bon usage des soins, chaque patient ou patiente a le droit d’être informé-e de manière claire et appropriée sur son état de santé, sur la nature, le but, les modalités, les risques et le coût prévisibles ainsi que sur la prise en charge par une assurance des différentes mesures diagnostiques, prophylactiques ou thérapeutiques envisageables. Il ou elle peut demander un résumé par écrit de ces informations.

De plus, l’art. 48 LSan prévoit qu’aucun soin ne peut être fourni sans le consentement libre et éclairé d’un patient ou d’une patiente capable de discernement, qu’il ou elle soit majeur-e ou mineur-e (al. 1). En cas de soins non invasifs, le consentement du patient ou de la patiente peut être tacite (al. 2).

b) On peut se demander si le but visé par ces dispositions est de permettre au patient de se déterminer sur un soin envisageable et de donner aux professionnels de la santé son consentement libre et éclairé à une intervention, traitement ou toute autre mesure qui lui est proposée. Seraient ainsi ici visés les soins au sens strict du terme.

En effet, l'information qui doit être fournie au patient au sens des dispositions évoquées fournit aux professionnels de la santé un motif justificatif - le consentement éclairé - leur permettant d'intervenir directement sur la personne du patient dans la mesure où il donne son accord en toute connaissance de cause. Toute atteinte à l'intégrité corporelle, même causée par une intervention chirurgicale, est illicite à moins qu'il n'existe un fait justificatif (arrêt TF 4A_487/2016 du 1er février 2017 consid. 3.1). Le médecin ne peut ainsi en principe exécuter aucun acte comportant une atteinte à l'intégrité corporelle du patient, tel une intervention chirurgicale, sans avoir préalablement recueilli le consentement éclairé de ce même patient. L'atteinte à l'intégrité corporelle est non seulement illicite mais, de plus, contraire aux devoirs contractuels du mandataire si elle n'est pas justifiée par ce consentement. Celui-ci n'est éclairé que si le patient a reçu du médecin, en termes clairs, intelligibles et aussi complets que possible, une information portant sur le diagnostic, le traitement, le pronostic, les alternatives au traitement proposé, les risques encourus, l'évolution spontanée de la maladie et les aspects financiers concernant notamment la couverture d'assurance (arrêt TF 4A_483/2016 du 6 février 2017 consid. 4.1).

Ainsi, l'information donnée au patient par le professionnel de la santé au sens des dispositions susmentionnées pourrait être mise en lien avec une atteinte à l'intégrité corporelle - un soin au sens strict du terme - en soi illicite, dans le but d'obtenir son consentement permettant de dégager sa responsabilité mais offrant par la même occasion au patient la possibilité de "faire un bon usage" du soin en question.

On peut, dans le même ordre d'idées, soutenir qu'une analyse de personnalité peut également porter atteinte à l'intégrité de la personne visée au sens large, en ce sens qu'elle peut ne pas rester sans incidence, notamment du point de vue de sa santé psychique, et que, partant, afin de pouvoir en faire un bon usage, le patient doit consentir de manière éclairée à l'analyse en question.

Cette question peut toutefois souffrir de rester indécise, compte tenu des circonstances de l'espèce, sur lesquelles il y a lieu de revenir ci-dessous.

Cela étant, il ne fait aucun doute qu'il appartenait à l'Officialité de porter à la connaissance du dénonciateur qu'elle entendait soumettre son dossier pour avis à un expert, ceci dans le cadre du respect de son droit d'être entendu en lien avec la procédure canonique ouverte à son encontre, obligation qu'il n'y a pas lieu de confondre avec les informations nécessaires liées au consentement libre et éclairé du patient. Même si, finalement, le rapport en question a été soumis à l'intéressé, il n'en demeure pas moins qu'il aurait pu et dû en être informé au préalable également, en conformité avec son droit d’être entendu.

4.

a) Aux termes de l'art. 89 LSan, toute personne qui pratique une profession de la santé, ainsi que ses auxiliaires, est tenue au secret professionnel. Le secret professionnel a pour but de protéger la sphère privée du patient ou de la patiente. Il interdit aux personnes qui y sont tenues de transmettre des formations dont elles ont eu connaissance dans la pratique de leur profession. Il s’applique également entre professionnels de la santé. Lorsque les intérêts d’un patient ou d’une patiente l’exigent, les professionnels de la santé peuvent toutefois, avec son consentement, se transmettre des informations le ou la concernant.

Selon l'art. 90 LSan, une personne tenue au secret professionnel peut en être déliée par le patient lui-même ou la patiente elle-même ou, pour justes motifs, par décision de la Direction sur le préavis du ou de la médecin cantonal-e.

D’après le Message, les art. 89 et 90 doivent se lire en parallèle avec les art. 56 à 60 de loi qui concernent le traitement des donnés sur la santé et les dossiers de patients. La violation du secret professionnel fait l'objet d'une sanction pénale spécifique (Message, p. 554).

Ce faisant, le législateur a voulu reprendre la notion de secret professionnel telle qu'elle figure dans le code pénal. C'est dès lors à la lumière de cette disposition et de la jurisprudence développée à cet égard qu'il y a lieu d'interpréter son contenu.

b) Aux termes de l'art. 321 al. 1 1ère phr. CP, les ecclésiastiques, avocats, défenseurs en justice, notaires, conseils en brevet, contrôleurs astreints au secret professionnel en vertu du code des obligations, médecins, dentistes, chiropraticiens, pharmaciens, sages-femmes, psychologues, ainsi que leurs auxiliaires, qui auront révélé un secret à eux confié en vertu de leur profession ou dont ils avaient eu connaissance dans l’exercice de celle-ci, seront, sur plainte, punis d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

D'après l'art. 321 al. 2 et 3 CP, la révélation ne sera pas punissable si elle a été faite avec le consentement de l’intéressé ou si, sur la proposition du détenteur du secret, l’autorité supérieure ou l’autorité de surveillance l’a autorisée par écrit. Demeurent réservées les dispositions de la législation fédérale et cantonale statuant une obligation de renseigner une autorité ou de témoigner en justice.

Le consentement de l'intéressé peut être donné a posteriori, c'est-à-dire après la révélation du secret. Il prendra alors la forme d'une ratification. Il est en outre révocable en tout temps, à tout le moins aussi longtemps que la révélation des faits couverts par le secret n'a pas eu lieu. Toutefois, la révocation ne déploie ses effets que pour l'avenir et dès le moment où le détenteur du secret en a eu connaissance (cf. PC CP, art. 321 n. 44; Chappuis, in Commentaire romand, Code pénal II, 2017, art. 321 n. 146).

Pour déterminer si le secret professionnel peut être valablement invoqué, il convient notamment d'apprécier en quelle qualité le professionnel a reçu la confidence des faits litigieux (ATF 112 Ib 606 consid. 2c). La doctrine parle d'un lien de causalité entre la connaissance du fait secret et la profession. Le secret peut avoir été confié directement par le client lui-même, par l'intermédiaire de tiers ou appris par la consultation du dossier (cf. PC CP, art. 321 n. 26ss; Chappuis, art. 321 n. 55).

S'agissant plus particulièrement des médecins-experts, on peut soutenir qu'ils restent tenus au secret professionnel en vertu de l'art. 321 CP qui ne pose pas de conditions personnelles spéciales d'assujettissement et ne différencie pas entre médecin-thérapeute et médecin-expert. Au sens large, le rôle d'expert peut être considéré comme entrant dans son activité professionnelle même si, à la différence de la situation normale, il n'y a pas le même rapport de confiance. Dans cette conception, tout ce que le médecin apprend à cette occasion serait protégé par l'art. 321 CP. Selon une autre conception, le médecin-expert mandaté par un tribunal acquiert la qualité de fonctionnaire et est donc tenu à la confidentialité en vertu du secret de fonction de l'art. 320 CP. Quoi qu'il en soit, le mandat d'expertise reçu du tribunal ou de l'autorité constitue, vis-à-vis de ces derniers, une exception au devoir de secret. Le médecin doit faire rapport au tribunal et, ce faisant, ne viole pas l'art. 320 ni l'art. 321 CP. Il est évident en revanche qu'il ne peut pas informer qui que ce soit d'autre sur ce qu'il a constaté chez le patient en effectuant l'expertise. S'il le faisait, il serait punissable (Martin/Guillod, Secret médical, Quelle attitude du praticien quand des instances ou personnes extérieures demandent des renseignements à propos d'un patient?, in Bulletin des médecins suisses, 2000;81: Nr 37, p. 2047s, 2052).

Il n’y a par ailleurs pas lieu de soumettre le secret professionnel à l’existence d’un lien de confiance, lequel fait défaut si l’expert se prononce sur dossier, car, selon la conception légale, même une expertise sur dossier vise le constat de données médicales diagnostiques dont l’expert, en raison de son métier, a eu connaissance sur la base des éléments de rattachement figurant dans les documents qui lui sont remis (cf. Trechsel, in Trechsel/Pieth éd., StGB PK, 2e éd., 2013, art. 321 n. 21; cf. ég. Chappuis, art. 321 n. 44 et 60).

En outre, le secret professionnel ne vise pas que les secrets qui sont confiés au médecin mais également tout ce dont il a connaissance dans l’exercice de son métier. Ce second élément est précisément interprété généralement de manière large. Le lien nécessaire avec l’exercice du métier exigé par la loi est admis déjà lorsque l’accès au secret est donné au médecin ou lui est rendu possible, parce qu’il est médecin. Cette condition précisément est manifestement remplie en cas d’expertise sur dossier; les assureurs - mais aussi les tribunaux - font appel aux experts en lien avec leurs compétences de médecin et ceux-ci sont ensuite actifs dans leur rôle professionnel spécifique (cf. Albrecht, Rechtsgutachten zur Strafbarkeit der Verletzung des ärztlichen Berufsgeheimnisses gemäss Art. 321 StGB, in HAVE/REAS 1/2004, p. 60 s., 61-62, et les références citées). Dans cette mesure et contrairement à ce que soutient Schmid (Schmid, Rechtsgutachten zum Arztgeheimnis nach StGB Art. 321 bei der Erstellung von Aktengutachten, in HAVE/REAS 1/2004, p. 52 s.), l’expert-médecin ne peut pas être comparé à l’avocat qui administre des biens ou siège dans un conseil d’administration (cf. Albrecht, note 24). Ainsi, il y a lieu d’admettre que le médecin-expert qui donne son avis uniquement sur dossier est également soumis au secret professionnel.

De plus, la ratio legis de la norme parle également en faveur de la thèse précitée. L’art. 321 CP sert en effet à protéger la sphère privée individuelle. Précisément dans le domaine médical avec ses données hautement sensibles, il y a lieu de reconnaître une grande importance au maintien du secret de la part de l’intéressé (cf. Albrecht, p. 62).

Enfin, soulignons que le Tribunal fédéral a jugé récemment que le médecin-conseil que l'employeur a désigné pour évaluer la capacité de travail d'un employé est soumis au secret professionnel de l'art. 321 ch. 1 CP (ATF 143 IV 209).

c) En l’espèce, le recourant a été mandaté par l’Officialité pour rendre un rapport médical sur dossier concernant B.________. Il a été désigné en qualité d’expert en raison précisément de sa profession de médecin, plus précisément de psychiatre. Conformément à ce qui précède, il sied d’admettre que c’est en tant que médecin qu’il a été mandaté et que c’est dans cette fonction qu’il a eu connaissance de données sensibles sur son dénonciateur, peu importe à cet égard que ces données aient été portées à sa connaissance non pas par le patient mais bien plus par un tiers, ici les autorités judiciaires canoniques. Partant, le recourant, même dans le cadre de l’expertise sur dossier litigieuse, était bien soumis au secret professionnel, comme l’a retenu l’autorité intimée.

L'expert a déposé son rapport en mars 2010. Toutefois, en septembre 2010, son dénonciateur a accepté expressément devant l'Official (procès-verbal d'audition du 14 septembre 2010, p. 6) de se soumettre à une expertise psychiatrique. Ce faisant, il a donc donné son consentement à la révélation du secret professionnel. Certes, il l'a fait a posteriori, ce qu'admet la doctrine précitée. Il n'y a pas lieu de remettre en cause cet avis dès lors que le secret, en particulier médical, cherche essentiellement à protéger le patient et qu'il appartient en conséquence uniquement à ce dernier, en tant que maître du secret, sous réserve de la procédure particulière de levée par l'autorité de surveillance, de délier le professionnel du secret qui lui a été confié. Dans ces circonstances, il n'y a pas lieu de poser des conditions particulières sur le moment auquel doit intervenir le consentement du patient.

Ainsi, en l'espèce, c'est en septembre 2010 que le dénonciateur a accepté de se soumettre à une expertise psychiatrique. Partant, il a consenti à la révélation du secret médical du recourant en faveur de l'Officialité, respectivement l'a ratifiée, puisque l'expertise a précédé son accord. Dans ces circonstances, par le biais de l'accord du dénonciateur de se soumettre à une expertise, force est d'admettre que le reproche de violation du secret professionnel qui pouvait être fait au Dr A.________ lorsqu'il a déposé son rapport tombe.

5.

a) D'après l'art. 125 LSan, en cas de violation des dispositions de la présente loi ou de ses dispositions d'exécution, l'autorité compétente peut prononcer les mesures disciplinaires suivantes: l'avertissement (let. a), le blâme (let. b), l'amende de CHF 100'000.- au plus - à l'encontre des professionnels de la santé, l'amende ne dépassera toutefois pas CHF 20'000.- (let. c), l'interdiction de pratiquer une profession de la santé ou d'exploiter une institution de la santé pendant six ans au plus (interdiction temporaire) (let. d) ou l'interdiction définitive de pratiquer une profession de la santé ou d'exploiter une institution de la santé pour tout ou partie du champ d'activité (let. e).

Le principe de la proportionnalité applicable en matière de sanction disciplinaire exige que la mesure envisagée soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité). En outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts; cf. ATF 142 I 76 consid. 3.5.1; 140 I 218 consid. 6.7.1). En matière de mesures disciplinaires envers les membres de professions médicales, le Tribunal fédéral laisse une certaine liberté à l'autorité disciplinaire dans le choix de la sanction à prononcer, à condition qu'elle respecte le principe de la proportionnalité (arrêt TF 2C_694/2016 du 23 décembre 2016 consid. 3.3 et les références citées).

Conformément à ce principe, le choix de la nature et de la quotité de la sanction doit être approprié au genre et à la gravité de la violation des devoirs professionnels et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer les buts d'intérêt public recherchés. A cet égard, l'autorité doit tenir compte en premier lieu d'éléments objectifs, à savoir des conséquences que la faute a entraînées sur le bon fonctionnement de la profession en cause, et de facteurs subjectifs, tels que la gravité de la faute, ainsi que les mobiles et les antécédents de l'intéressé (arrêt TF 2C_66/2013 du 7 mai 2013 consid. 7.2 et les références citées).

b) En l'espèce, l'autorité intimée a prononcé un avertissement à l'encontre du Dr A.________, soit la mesure la moins incisive prévue par la LSan. Cela étant, il y a encore lieu de vérifier si la sanction est proportionnelle aux circonstances objectives et subjectives du cas particulier.

Rappelons que c'est l'Officialité qui a mandaté le Dr A.________, soit l'autorité judiciaire ecclésiale, qui se trouve être également l'employeur du dénonciateur. Il n'est pas contesté par ailleurs qu'il a été porté à la connaissance du psychiatre que le prêtre s'était toujours refusé à une expertise psychiatrique, malgré plusieurs propositions dans ce sens. Partant, on doit admettre, à l'instar de l'autorité intimée, que l'intéressé a pu croire que l'Officialité fonctionnait de manière aussi transparente que les juridictions laïques avec lesquelles le médecin est vraisemblablement plus accoutumé de collaborer et qu'elle avait elle-même informé l'intéressé de la mise en œuvre de l'expertise, ce qui lui incombait par ailleurs incontestablement. Dès lors que le prêtre s'était toujours refusé à se soumettre à une quelconque expertise, rien n'incitait dès lors le médecin, qui était appelé à statuer sur dossier, rappelons-le, à prendre spécialement contact avec l'intéressé pour l'en informer. Enfin, l'expert peut se prévaloir, depuis 1983, date de son autorisation de pratiquer, un parcours professionnel sans failles. Conformément à ce qui précède, il ne peut plus être reproché au médecin une violation du secret professionnel (cf. consid. 4). Dans ces circonstances, même en laissant ouverte la question de savoir s'il a failli à un devoir d'information (cf. consid. 3 ci-dessus), il apparaît, tout bien pesé, que le prononcé d'une sanction ne se justifiait pas.

Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire de trancher la question de savoir si l'Officialité, en mandatant l'expert, pouvait, à l'instar des autorités judiciaires étatiques, obtenir de ce dernier la révélation des données récoltées sans contrevenir au secret professionnel. De même, peut rester indécise la question de savoir si, en devenant prêtre, B.________ a accepté de se soumettre au préalable et sans condition au droit canonique et à ses instances judiciaires. Enfin, relevons que la question du secret de fonction est ici sans incidence sur la présente problématique, dès lors que celui-ci n'est pas protégé par la LSan dont il est fait ici application.

6.

Partant, le recours, bien fondé, doit être admis et la décision attaquée purement et simplement annulée.

Dans ces circonstances, il n'y a pas lieu de donner suite aux demandes d'auditions et autres réquisitions de preuves ainsi que de débats publics requis par le recourant.

Aucuns frais ne sont mis à la charge de l'autorité intimée, en application de l'art. 133 CPJA. Il n'est pas perçu de frais de justice de la part de l'intimé, bien que succombant devant l'Instance de céans. Il ne lui est pas alloué de dépens partiels, son mandataire s'étant limité à prendre des conclusions formelles dans le cadre d'un unique bref courrier et d'une courte détermination, par ailleurs spontanée.

L'avance de frais consentie par le recourant lui est restituée.

Ayant obtenu gain de cause, il a droit à des dépens, fixés toutefois ex aequo et bono mais en s'inspirant de la liste de frais de son mandataire du 22 janvier 2018, compte tenu de 14 heures de travail correspondant aux seules opérations en lien avec la présente procédure, dès lors que la liste en question ne correspond au demeurant pas au tarif applicable en la matière. Il lui est ainsi alloué à ce titre une somme de CHF 3'800.-, plus CHF 100.70 de débours en lien avec la présente procédure, plus CHF 312.05 au titre de la TVA à 8 % - la quasi-totalité des heures datant d'avant la modification du 1er janvier 2018 -, pour un total de CHF 4'212.75, à mettre à la charge de l'Etat.