Arrêté du Conseil d'Etat sur recours du 30 novembre 2016 relatif au non-renouvellement d'un contrat de chargé d'enseignement

A. Préambule :

1. La décision dont est recours se fonde sur les articles 4, lettres b et d, 120, alinéa 1 et 126A de l'ancienne loi sur l'instruction publique, du 6 novembre 1940 (C 1 10, ciaprès : aLIP), ainsi que sur les articles 1B, 20, 68, 69, alinéa 1, 77, alinéa 2, lettre b et 80 RStCE.

2. Or, l’ancienne LIP a fait l'objet d'une refonte complète entrée en vigueur le 1er janvier 2016 (loi sur l'instruction publique, du 17 septembre 2015, C 1 10, ci-après : LIP). S'agissant du RStCE, le Conseil d'Etat a abrogé l'article 69 le 25 août 2014 et adopté, le 24 février 2016, des modifications qui sont entrées en vigueur le 27 février 2016, concernant notamment les articles 1B, 77 et 80 de l’ancienne teneur du RStCE (ciaprès : aRStCE).

3. Conformément aux principes généraux posés par la jurisprudence et la doctrine, en cas de recours contre une décision rendue sous l’ancien droit, l’autorité de recours doit appliquer l’ancien droit, sauf dans deux cas. Le premier concerne l’existence d’un intérêt public important justifiant l’application immédiate du nouveau droit entré en vigueur dans l’intervalle. Le second concrétise le principe de l’économie de procédure et exclut l’application de l’ancien droit si le nouveau droit est plus favorable au requérant. Tel est le cas d’une requête, rejetée en application de l’ancien droit par l’instance précédente, mais qui serait conforme au nouveau droit entré en vigueur après qu’elle a été saisie. Il suffirait alors à l’administré de renouveler sa demande après le rejet de son recours. Il est dès lors plus simple pour le juge et l’administré que le recours soit jugé selon les nouvelles règles plutôt que de le rejeter (ATF 139 II 470 consid. 4.2 ; 135 II 384 consid. 2.3 ; 127 II 209 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_345/2015 du 24 novembre 2015 consid. 2.2 ; ATA/347/2016 du 26 avril 2016 consid. 11 ; ATA/748/2016 du 6 septembre 2016, consid. 3 ; Alain GRIFFEL, Intertemporales Recht aus dem Blickwinkel des Verwaltungsrechts, in Felix UHLMANN [éd.], Intertemporales Recht aus dem Blickwinkel der Rechtsetzungslehre und des Verwaltungsrechts, 2014, p. 10 ss ; Pierre MOOR/Alexandre FLÜCKIGER/Vincent MARTENET, Droit administratif, vol. I, 2012, p. 194 s. ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 408 et 412 ; Ulrich MEYER/Peter ARNOLD, Intertemporales Recht, RDS 2005 I 115-141, p. 127 ss).

4. En l'espèce, comme cela ressortira de l'examen au fond du présent recours, les seules dispositions pertinentes de la LIP sont les articles 1, 4, lettres b et d, 120, alinéa 1 et 126A aLIP et, pour le RStCE, ce sont les anciens articles 1B, 69, 77 et 80.

5. S'agissant des articles de l'aLIP : – L'article 1 aLIP est repris à l'article 7 LIP, qui fixe la compétence du DIP en matière d'instruction publique. – L'article 4, lettres b et d aLIP est repris à l'identique dans l'article 10, alinéa 1, lettres b et d LIP. – L'article 120, alinéa 1 aLIP traite du fait que les fonctionnaires de l'instruction publique doivent observer dans leur attitude la dignité qui correspond aux responsabilités leur incombant vis-à-vis du pays. Cet article est similaire à l'article 123 alinéas 1 et 2 LIP. – Le contenu de l'article 126A aLIP, qui traite du non-renouvellement et de la résiliation des rapports de services du corps enseignant non nommé ou non stabilisé et qui délègue au Conseil d'Etat la compétence d'en fixer les conditions, est similaire à celui de l'article 136 LIP.

6. S'agissant des articles du RStCE qui ont été abrogés ou modifiés : – L'ancien article 1B, alinéas 2 et 4 aRStCE fondait la compétence du directeur de l'établissement pour la résiliation ordinaire des rapports de service, basé sur l’article

126A aLIP. C’est désormais le nouvel article 1B – de contenu analogue - qui la prévoit, fondé sur la délégation de compétence prévue à l’article 136 LIP. – L'ancien article 69, alinéa 1 aRStCE, qui a été abrogé le 25 août 2014, demande à ce que la chargée ou le chargé d'enseignement apporte la preuve de sa bonne réputation. Le contenu de cet article a été repris à l'article 5A RStCE. – L'ancien article 77 aRStCE a été abrogé et repris dans un nouvel article 78 qui prévoit toujours la possibilité de mettre fin aux rapports de service en cas de disparition durable d'un motif d'engagement (art. 78, al. 1 let. d RStCE).

7. L'article 80, alinéa 5 RStCE pertinent pour la voie de recours au Conseil d’Etat, n’a pas été modifié. Seul l’alinéa 1 a été modifié le 2 mars 2016 pour tenir compte de la refonte totale de la LIP. Pour le surplus, les articles 20, 66 et 68 RStCE n’ont pas été modifiés.

8. En conséquence, il n'y a pas lieu de déroger au principe de l'application du droit en vigueur au moment de la décision attaquée et le Conseil d'Etat appliquera l'aLIP et, dans la mesure où ils ont été modifiés, les anciens articles du RStCE dans le cadre de l'examen du présent recours.

B. Recevabilité

9. Aux termes de l'article 11, alinéa 2 LPA, l'autorité saisie examine d'office sa compétence. Selon l'article 6, alinéa 1, lettre e LPA, le Conseil d'Etat est autorité de recours de première instance lorsque le droit fédéral ou cantonal le prévoit.

10. Le RStCE comprend des dispositions générales applicables à toutes les catégories de personnel enseignant. Ce règlement s’applique notamment aux chargées et chargés d’enseignement, conformément à l’article 1, lettre b RStCE.

11. Les articles 66 et suivants RStCE contiennent des dispositions relatives aux chargés d'enseignement, qui, selon l'article 66, chiffre 1 RStCE, sont des maîtres ou maîtresses au bénéfice de tous les titres requis pour l'enseignement et qui sont en période probatoire en vue d'une nomination.

12. En particulier, l'ancien article 80, alinéa 1 aRStCE énonce que dans les cas prévus par l'article 130B aLIP et aux articles 4, 35, 75, lettre b, 78 et 79 dudit règlement, l'intéressé a le droit de recourir dans les 30 jours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice. L'article 80, alinéa 5 RStCE précise que les décisions du département autres que celles citées aux alinéas 1 et 4 peuvent faire l'objet d'un recours au Conseil d'Etat dans un délai de 30 jours dès leur communication.

13. En l'espèce, le recourant est chargé d'enseignement depuis le 1er septembre 2011, au sens de l'article 66 RStCE. La décision prise à son encontre se fonde sur l'article 77, alinéa 2, lettre b aRStCE. Cette disposition ne tombant pas dans le champ des alinéas 1 et 4 de l'article 80 aRStCE, l'alinéa 5 de ce même article est alors applicable.

14. Par conséquent, le Conseil d'Etat est l'autorité de recours compétente pour connaître du présent recours.

15. Le recourant a versé l'avance de frais conformément à l'article 86, alinéa 1 LPA dans le délai imparti.

16. Dès lors, le recours, par ailleurs interjeté en temps utile (art. 80, alinéa 5 RStCE) et dans les formes prescrites (art. 65, alinéa 1 LPA), sera déclaré recevable. C. Au fond :

17. A______ conclut à l'annulation de la décision du DIP du 15 mai 2013, faisant grief au département d’avoir violé l’article 19 LPA, selon lequel l’autorité établit les faits d’office. Il invoque notamment le fait que la procédure pénale ouverte à son encontre n’était pas terminée au moment de la prise de décision du DIP, que, de ce fait, l’instruction des faits n’avait pas été complète et que, pour le surplus, les faits qui lui étaient reprochés concernaient sa sphère privée et n’avaient jamais interféré avec son travail.

18. Il convient tout d’abord de rappeler que, statuant sur recours, le pouvoir d’examen du Conseil d’Etat s’étend à tous les aspects de la décision : il peut ainsi revoir les faits, le droit ainsi que l’opportunité de cette dernière (art. 61, al. 1 et 3 LPA).

19. Les faits pertinents sont établis dans leur état au jour où l’autorité statue. Il est possible d’invoquer des faits nouveaux après la décision de première instance, en procédure de recours. L’autorité peut ainsi prendre en considération des faits postérieurs à la décision attaquée (ATF 128 II 285 = JT 2003 I 470 ; ATF 120 Ib 257 = JT 1996 I 306 ; jurisprudence administrative de l’Etat de Neuchâtel REC.2014.223 du 9 décembre 2014 ; P. Moor, E. Poltier, Droit administratif, volume II, 3ème édition, n° 2.2.6.6 ; B. Bovay, Procédure administrative, 2ème édition, p. 222).

20. A teneur de l'article 77, alinéa 2 aRStCE, le non-renouvellement de l'engagement d'une chargée ou d'un chargé d'enseignement n'est possible que s'il résulte de l'engagement d'une maîtresse ou d'un maître nommé ou si l'activité exercée par l'intéressé est supprimée (lettre a), si la chargée ou le chargé d'enseignement cesse de remplir les conditions d'engagement (lettre b) ou si les prestations professionnelles sont jugées insuffisantes (lettre c).

21. La décision du DIP du 15 mai 2013 de ne pas renouveler le contrat du recourant se base sur l'article 77, alinéa 2, lettre b aRStCE.

22. En l'espèce, les faits reprochés à A______ se sont déroulés hors de l'exercice de ses activités professionnelles, dans un cadre privé et familial. Le département s’est fondé notamment sur les faits invoqués supra sous chiffre 14 de l’état de fait, faits qui n’avaient pas encore été confirmés par une instance pénale au moment de la prise de décision.

23. Comme rappelé dans l’arrêté du Conseil d’Etat du 30 octobre 2013 concernant la même affaire, selon l’article 120, alinéa 1 aLIP, dont le contenu est repris à l’article 20 RStCE, les fonctionnaires de l’instruction publique doivent observer dans leur attitude la dignité qui correspond aux responsabilités leur incombant vis-à-vis du pays. En effet, le fonctionnaire n’entretient pas seulement avec l’Etat, qui l’a engagé et le rétribue, les rapports d’un employé avec un employeur mais, dans l’exercice du pouvoir public, il est tenu d’accomplir sa tâche de manière à contribuer au bon fonctionnement de l’administration et d’éviter ce qui pourrait nuire à la confiance que le public doit pouvoir lui accorder. Lui incombe en particulier un devoir de fidélité qui s’exprime par une obligation de dignité (G. BOINAY, Le droit disciplinaire dans la fonction publique et dans les professions libérales, particulièrement en Suisse romande in RRJ 1998, p. 11, § 16 ; arrêt de la commission de recours du personnel enseignant de l'instruction publique – ciaprès : ACOM - ACOM/47/2005 consid. 4 du 9 août 2005 ATA/605/2011 consid. 7 du 27 septembre 2011).

24. Il découle de cet article 120, alinéa 1 aLIP un devoir général de comportement, soit un devoir de dignité et un devoir de fidélité (ACOM/24/2004 consid. 12 point c du 15 mars 2004).

25. Le devoir de fidélité d’un enseignant ne s’arrête pas au comportement qu’il doit adopter à l’école, mais s'étend également à celui qu’il doit observer en dehors de celle-ci. Un membre du corps enseignant secondaire est chargé d’une mission d’éducation dont les objectifs sont énoncés à l’article 1 du règlement de l’enseignement secondaire, du 14 octobre 1998 (C 1 10.24 ; ci-après : RES) ainsi qu'à l'article 1, alinéa 2 du règlement du cycle d'orientation, du 9 juin 2010 (C 1 10.26 ; ci-après : RCO). Son rôle est ainsi de contribuer au développement intellectuel, manuel et artistique des élèves, à leur éducation physique mais aussi à leur formation morale à une période sensible où les élèves passent de l’adolescence à l’état de jeune adulte. Dans ce cadre, l’enseignant constitue, vis-à-vis des étudiants, à la fois une référence et une image qui doivent être préservées. Il lui appartient donc, dès qu’il se trouve hors de sa sphère privée, d’adopter en tout temps un comportement auquel ceux-ci puissent s’identifier. A défaut, il détruirait la confiance que la collectivité – et en particulier les parents et les élèves – ont placée en lui (ACOM/92/2004 consid. 3 du 23 septembre 2004 ; ATA/605/2011 consid. 8 du 27 septembre 2011).

26. Ce devoir de fidélité – comme l’a rappelé le Tribunal fédéral - embrasse l’ensemble des devoirs qui lui incombent dans l’exercice de ses activités professionnelles et extraprofessionnelles. Le devoir de fidélité s’étend dès lors aussi au comportement en dehors du service (ATF 101 Ia 172 consid. 6 ; ATF 120 Ia 203 consid. 3a ; ATF 136 I 332 = JdT 2011 I 43).

27. Il est également indiqué à propos de la LIP dans l’exposé des motifs relatif au projet de loi modifiant la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale et établissements publics médicaux que la LIP fera également référence aux devoirs de fonction. Pour le corps enseignant, par devoirs de fonction, il faut entendre les devoirs spécifiques liés à la mission éducative, qui s'imposent parfois même hors service. Cela tient au fait que les membres du corps enseignant exercent un ascendant sur leurs élèves en raison de leur position hiérarchique d'autorité vis-à-vis d'eux. En outre, l'école publique étant également fondée sur des valeurs (exemples : noyau intangible de la liberté personnelle, égalité entre homme et femme, caractère démocratique et laïc de l'Etat) qu'elle est chargée de transmettre aux élèves, l'enseignant-e exerce également une influence déterminante sur eux dans ce domaine (MGC 2005-2006 p. 10431).

28. De ce fait, dès que ses actes sont susceptibles d’interagir avec sa fonction d’éducateur, le devoir de fidélité impose à l’enseignant-e la circonspection et une obligation de renoncer, sauf à prendre le risque de violer ses obligations (ATA/605/2011 consid. 8 du 27 septembre 2011).

29. De telles obligations s'appliquent également aux chargés d'enseignement qui, selon l'article 68 RStCE, ont les mêmes droits et les mêmes devoirs que les fonctionnaires.

30. En l’espèce, au moment où il a statué, sur la base des pièces produites par A______ luimême, le DIP avait en sa possession des éléments allant dans le sens de la démonstration du caractère violent et tyrannique du recourant et de ses principes éducatifs consistant à donner des coups de bâtons sur la main de G______ pour l’encourager à avoir de bonnes notes. Il avait par ailleurs été interdit au recourant d’approcher sa famille à moins de 300 mètres dans le cadre de la procédure de divorce. Enfin, l’expertise du Docteur K______ reconnaissait au recourant une tendance à tenter d’influer sur le comportement d’autrui par des moyens coercitifs pouvant aller jusqu’à la violence physique, même si uniquement dans des situations de proximité.

31. Pour le surplus, il appartenait au recourant, en vertu de l’article 69 aRStCE, de démontrer qu’il jouissait d’une bonne réputation, ce qu’il n’a pas été en mesure de faire au moment de la prise de la décision du DIP, notamment au vu des pièces qu’il a lui-même versées à la procédure.

32. Cependant, la procédure pénale n’était pas terminée au moment de la décision du DIP et, afin de pouvoir statuer sur la base de faits établis, l’autorité de céans a procédé à la suspension de la procédure administrative concernant le recourant.

33. En effet, c’est l’état de fait au moment de la prise du présent arrêté qui est déterminant. Or, depuis que le département a statué, un fait nouveau est intervenu consistant en la condamnation pénale définitive du recourant, laquelle permet d’établir de manière certaine que ce dernier ne satisfait plus à ses conditions d’engagement et dès lors de confirmer la décision prise en 2013.

34. En effet, dans son jugement du 22 février 2016, comme mentionné supra dans la partie en EN FAIT, la Cour suprême du canton de F______, 2ème Chambre pénale, a reconnu A______ coupable de violation du devoir d’assistance ou d’éducation sur la personne de ses enfants par le fait de les avoir frappés, blessés et humiliés régulièrement, entravant leur équilibre et leur développement personnel, d’injures et de menaces au préjudice de son épouse et de contrainte au préjudice de son épouse et de G______. A______ a également été reconnu coupable de lésions corporelles simples sur les personnes de son épouse et de ses deux enfants.

35. La Cour suprême du canton de F______ a par ailleurs relevé en ce qui concerne les lésions corporelles – comme mentionné supra - qu’elle « ne peut qu’adhérer aux conclusions des parties appelantes selon lesquelles le prévenu a infligé, par son comportement intolérable, des lésions corporelles à ses enfants et à I______. Les lésions relevées, la fréquence des coups donnés, la violence de ceux-ci et les moyens employés (cruauté des prétextes invoqués, emploi d'objets, obligation imposée de se frapper soimême, remerciement exigé des victimes après les coups, …) sont autant d'éléments qui parlent en faveur de ce constat ». La Cour a encore indiqué que, « en sa qualité d'enseignant, A______ connaissait parfaitement les limites du cadre éducatif qu'il pouvait donner à ses enfants. Se retrancher derrière son propre vécu à M_____ n'est donc pas acceptable et ne constitue nullement une excuse ». Selon elle, « il peut être regretté que, bien que A______ ait accepté une responsabilité limitée quant à ses actes et décidé de suivre une thérapie, il n'ait pas présenté de repentir sincère, mais préféré – ce qui est son droit en tant que prévenu - de tenter de justifier son comportement, allant parfois jusqu'à la mauvaise foi ».

36. Au vu de ces éléments, il apparaît qu’il a été démontré à rigueur de droit que l’une des conditions de l’article 77 aRStCE n’est pas réalisée, à savoir que le recourant ne remplit plus les conditions de son engagement - absence de bonne réputation au vu de la violation de son devoir de dignité ayant conduit à une condamnation pénale y relative - et que son contrat de travail, en qualité de chargé d’enseignement, ne peut être renouvelé. En effet, les faits pénalement avérés sont en soi de nature à porter une grave atteinte à l’image qu’un enseignant doit véhiculer auprès de ses élèves et constituent dès lors une atteinte à son devoir de fidélité exprimé par l’obligation de dignité. En effet, un enseignant se doit de représenter un modèle pour ses élèves, auquel ceux-ci puissent s'identifier, ce qui, après la condamnation pénale du recourant, n’est à l’évidence plus le cas

37. Il peut encore être ajouté que l'argument du recourant, selon lequel les faits pour lesquels il avait été condamné étaient de nature purement privée sans aucun lien avec sa fonction d'enseignement, ne résiste pas aux conditions posées par les articles 120, alinéa 1 aLIP, 20 RStCE ainsi que 69, alinéa 1 aRStCE.

38. En effet, A______ a été reconnu coupable par la Cour suprême du canton de F______ de faits graves dans un cadre certes familial mais "éducatif" démontrant son comportement envers autrui. Cette condamnation pénale empêche la formation de la confiance que le public est en droit d'attendre d’un chargé d'enseignement encadrant des enfants, étant précisé, comme indiqué plus haut sous chiffre 25, que le cadre extraprofessionnel du recourant est également pertinent dans l’examen des conditions de respect des principes de dignité et de fidélité.

39. Le rapport de pré-expertise du Dr. K______ ne permet pas d’arriver à une autre conclusion. Certes, ce dernier affirme qu’il n'y a pas de notion que sa tendance à tenter d'influer le comportement d'autrui par des moyens coercitifs pouvant aller jusqu'à la violence physique ne soit jamais manifesté en dehors des situations de proximité décrites et qu’il ne lui semble pas, sur la base des informations actuellement à sa disposition, qu'on doive considérer A______ comme inapte à travailler comme enseignant pour raison psychiatriques. L’expert estime cependant qu’il serait souhaitable que son aptitude à travailler dans l'enseignement soit déterminée sur la base de la qualité de son travail pédagogique et sur la façon dont il se comporte avec ses élèves. Cela ne permet toutefois pas au recourant d’établir la preuve de sa bonne réputation, que vient à l’évidence contredire le jugement pénal précité.

40. Il n'en demeure ainsi pas moins que le recourant ne satisfait plus aux conditions d'engagement, notamment au regard de la dignité exigée comme vu précédemment, ce qui légitime le non-renouvellement du contrat de chargé d’enseignement de A______ sur la base de l'article 77, alinéa 2, lettre b aRStCE.

41. Reste à examiner – quand bien même cet argument n’a pas été soulevé par le recourant - si la décision du département était conforme au principe de proportionnalité garanti par l'article 5, alinéa 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse (Cst ; ci-après : RS 101). Ce dernier exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive. En outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (ATF 126 I 219 consid. 2c).

42. Traditionnellement, le principe de proportionnalité se compose des règles d'aptitude – qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé -, de nécessité – qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, l'on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATA/748/2016 consid. 8 du 6 septembre 2016 et les arrêts cités).

43. En l’espèce, la décision du département est apte à atteindre le but visé. En effet, l’école a pour ambition de fournir un enseignement de qualité. C’est pour cette raison que des conditions élevées sont posées pour l’exercice de cette profession : les enseignants se doivent d’être exemplaires. En particulier, l'article 69, alinéa 1 aRStCE (actuel art. 5A RStCE) pose l’exigence d’une bonne réputation. La décision prise dans le cas d'espèce est dès lors apte à la poursuite du but recherché, puisqu’elle permet de se séparer d'une personne qui ne satisfait pas ou plus aux conditions d'exercice de la profession.

44. Par ailleurs, une telle mesure était nécessaire. En effet, il n’y avait pas de mesure intermédiaire qui aurait permis de porter une atteinte moins grave aux intérêts du recourant. En effet, une fois qu’il est constaté que la preuve de la bonne réputation ne peut plus être apportée, le seul moyen adapté est celui de la résiliation de son contrat de chargé d’enseignement. Il n’est en effet plus possible, dans un tel cas d’espèce, de confier des classes à une personne qui a fait l’objet d’une condamnation pénale en rapport avec son devoir éducatif.

45. Enfin, l’intérêt public des élèves étant prépondérant, le rapport raisonnable entre l’intérêt privé de l’enseignant et celui de ces derniers est également donné. L’on ne saurait en effet faire prévaloir l’intérêt privé d’un enseignant à continuer à enseigner sur l’intérêt public des élèves à avoir en face d’eux un enseignant qui n’a pas été condamné pénalement. Or, dans le cas présent, le recourant a été condamné pour violation du devoir d’assistance ou d’éducation sur la personne de ses enfants et pour les avoir frappés, blessés et humiliés. L’intérêt public des élèves doit ainsi prévaloir.

46. Dès lors, la décision du DIP ne contrevenait pas non plus au principe de proportionnalité.

47. Le recours de A______ sera ainsi rejeté et la décision du 15 mai 2013 prise par le département confirmée.

48. Pour le surplus, selon l’article 87, alinéa 1 LPA, la juridiction administrative qui rend la décision statue sur les frais de procédure et émoluments. Elle le fait dans les limites établies par le règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative, du 30 juillet 1986 (E 5 10.03, RFPA) et cela conformément au principe de proportionnalité (art. 87, al. 3 LPA).

49. Dans le cas d’espèce, au vu de l'issue du litige, un émolument de 1’000 F sera mis à la charge de A______, lequel sera compensé par l’avance de frais effectuée par ce dernier.

50. Enfin, en application de l’article 15A, alinéa 1, lettre b LPA, il sera pris acte de la récusation de la conseillère d’Etat chargée du département de l'instruction publique, de la culture et du sport.