ATA/1121/2023

A.

a. Le litige concerne les taxations 2011 à 2015 de A______

b. Durant les années en cause, le contribuable détenait l’intégralité des 1'750 actions formant le capital de A______ (non cotée en bourse), soit pour partie directement (777 actions) et pour partie indirectement (973 actions), au travers de la détention de la société luxembourgeoise C______, dont il était unique actionnaire.

c. Le but de A______, inscrite au registre du commerce du canton de Genève, consiste en « commerce et fabrication de produits cosmétiques et de nature analogue ».

d. À la fin de l’année 2011, le contribuable a donné à sa fille, D______, 770 actions A______ qu’il détenait directement.

e. C______ a vendu ses 973 actions A______ en deux tranches, avec effet au 28 décembre 2011 et au 18 décembre 2012, à chaque fois pour le prix de CHF 1'464.- par action.

Lors de la première vente, elle a cédé 650 titres à deux sociétés genevoises détenues intégralement par le contribuable, à savoir E______ (310 actions) et

Lors de la seconde transaction, elle a vendu le reliquat de sa participation, à savoir 80 titres à F______, 70 actions à E______, 73 actions au contribuable et 100 actions à D______.

f. Le 11 décembre 2013, A______ a adressé à l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) une dénonciation spontanée en relation avec ses actions de C______, qu’il n’a pas nommée dans ce courrier.

g. Le 20 décembre 2013, l’AFC-GE a ouvert à l’encontre de l’administré une procédure en rappel et en soustraction d’impôt pour les années 2003 à 2011.

Elle l’a invité à produire les états financiers de cette société, mentionnant en clair le capital et la valeur de la participation qu’il y détenait.

h. Par pli du 14 mars 2014, le contribuable a notamment expliqué que le prix de cession des actions A______, en CHF 1'464.- se fondait sur la moyenne des valeurs fiscales nettes du titre des années 2006 à 2008, sous déduction de 20 % pour risque de marché. Or, un calcul fondé sur le cours fiscal brut, à savoir CHF

2'597.- , serait plus approprié. En application de la théorie du triangle, il avait perçu des prestations appréciables en argent de la part de C______.

i. Les 9 et 14 novembre 2017, l’AFC-GE a notifié à A______ des bordereaux de rappel d’impôt et de taxation pour les années 2003 à 2015.

Elle a notamment effectué des reprises de son revenu au titre de prestations appréciables en argent, représentées par la vente des actions A______ à un prix inférieur à la valeur du marché. Elles s’élevaient à CHF 3'368'950.- pour 2011 et à CHF 287'542.- pour 2012. L’AFC-GE a évalué cette société au moyen de la méthode dite des praticiens, soit en ayant recours à la circulaire n° 28 de la conférence suisse des impôts intitulée « Instructions concernant l'estimation des titres non cotés en vue de l'impôt sur la fortune » (ci-après : la circulaire n° 28).

j. Dans sa réclamation, A______ a fait valoir que l’unique activité de C______ avait consisté à détenir les actions de A______, société dont il était toujours resté le maître. Il convenait donc de traiter cette première société en transparence. À défaut, l’AFC-GE devait appliquer la théorie du triangle modifiée et non la théorie du triangle. En vertu de celle-ci, toute distribution de la prestation appréciable en argent par F______ et E______ se traduirait par une deuxième imposition de la même matière imposable dans le chef de l’actionnaire. Cette situation était incompatible avec le principe de la capacité contributive, de sorte que l’AFC-GE devait renoncer à taxer en 2011 et 2012 les prestations appréciables en argent.

k. Par un pli subséquent, le contribuable a contesté la méthode consistant à évaluer le prix du marché des actions A______ sur la base de la circulaire n° 28, car elle aboutissait à un résultat manifestement arbitraire et erroné.

Il préconisait d’avoir recours à la « méthode des praticiens corrigée » consistant à adopter le regard d’un acheteur tiers au moment de la transaction, qui déterminerait une tendance moyenne dans les résultats passés et éliminerait les résultats extraordinaires, tant à la hausse qu’à la baisse. Ainsi, le bénéfice médian réalisé par A______ de 1992 à 2010, respectivement 2011, s’élevait à CHF 347'000.- et à CHF 355'000.-. Par ailleurs, le taux de capitalisation de la circulaire n° 28 ne tenait pas compte des facteurs inhérents au marché des capitaux, ni à l’entreprise elle-même. Le taux effectif de cette société se situait entre 15.6 % et 16.3 %, au lieu de 8.5 % selon la méthode de la circulaire n° 28. Sur la base de ces arguments, la valeur vénale de A______ en 2011 et en 2012 s’établissait respectivement à CHF 6'505'179.- et à CHF 7'283'651.-, ce qui représentait une valeur par action de respectivement CHF 3'717.- et de CHF 4'162.-.

L’évaluation de A______ selon la méthode des multiples de l’EBITDA (earnings before interest, taxes, depreciation, and amortization) donnait les résultats suivants. L’EBITDA de cette société se déterminait en ajoutant aux bénéfices médians ci-dessus, les intérêts, amortissements et impôts. Il s’élevait à CHF 862'000.- en 2011 et à CHF 873'000.- en 2012. En utilisant un multiplicateur 6 de l’EBITDA, l’on parvenait à une valeur de la société de CHF 5'176'200.- en 2011 et à CHF 5'239'800.- en 2012.

En conclusion, le prix du marché des actions de A______ en 2011 et en 2012 s’élevait à respectivement CHF 5'840'000.- et à CHF 6'260'000.-, ces valeurs correspondant à la moyenne des évaluations selon les deux méthodes.

l. Par décision du 3 juillet 2020, l’AFC-GE a admis partiellement la réclamation, la rejetant en tant qu’elle concernait les reprises pour prestations appréciables en argent.

Afin d’estimer les titres de A______ en 2011 et en 2012, elle s’était fondée sur les résultats réalisés par cette société lors des trois années précédentes. Ainsi, le cours fiscal brut par action en 2011 et en 2012 s’élevait respectivement à CHF 6'541.- et à CHF 10'218.-. Les deux autres méthodes proposées par le contribuable ne pouvaient être retenues, d’une part parce qu’elles n’avaient pas été présentées dans le cadre de sa dénonciation spontanée et, d’autre part, parce que les arguments invoqués ne permettaient pas de s’écarter du mode de calcul posé par la circulaire n° 28.

Une imposition de C______ en transparence supposait la réalisation des conditions de l’évasion fiscale – ce qui n’était pas le cas en l’espèce – et le contribuable ne saurait de toute manière se prévaloir d’un tel mode de taxation.

Enfin, la théorie du triangle modifiée ne s’appliquait pas lorsque, comme en l’occurrence, les droits de participation faisaient partie de la fortune privée d’un actionnaire qui était une personne physique.

B.

a. Dans son recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), A______ a fait valoir que la méthode des praticiens ne pouvait s’appliquer, notamment en matière d’impôt sur le revenu, que lorsque l’on se trouvait en présence d’un cas standard. Si tel n’était pas le cas, comme en l’espèce, le recours à une méthode schématique n’avait pas sa place. Le Tribunal administratif fédéral reconnaissait au fisc une liberté d’appréciation très étendue dans l’application de cette méthode, afin de pouvoir tenir compte de la valeur de rendement dans une perspective d’avenir ou de la pondérer sur plusieurs exercices

L’évaluation des titres de A______ constituait un cas particulier. Les résultats qu’elle avait réalisés de 2010 à 2012 étaient inattendus. Le contexte de l’époque menait à la conclusion qu’il s’agissait d’une embellie passagère. Les fondamentaux de cette société laissaient craindre une rechute du type de 2007, année lors de laquelle elle avait enregistré une perte de CHF 1'200'000.-. En conséquence, l’autorité fiscale ne pouvait adopter la méthode simplificatrice prévue par la circulaire n° 28. Elle devait soit y apporter un correctif, soit en utiliser une autre.

L’évaluation des titres sur la base de la moyenne des trois dernières valeurs fiscales brutes permettait de lisser les résultats extraordinaires sur plusieurs exercices. La valeur d’une action A______ en 2011 et 2012 s’élevait respectivement à CHF 3'940.- et à CHF 6'541.- au lieu de CHF 6'647.- et de CHF 10'218.-, retenus par l’AFC-GE. Afin de trouver un juste milieu, l’AFC-GE pourrait, faisant usage de sa liberté d’appréciation, inclure dans son calcul les cinq dernières périodes fiscales. Ainsi, la valeur des actions A______ pour les années 2011 et 2012 se chiffrait à respectivement CHF 5'732.- et à CHF 8'104.-.

b. L’AFC-GE a répondu que le fait que les résultats 2010 à 2012 de A______ fussent inattendus ne permettait pas de s’écarter de la méthode des praticiens, car selon le commentaire de la circulaire n° 28, des oscillations conjoncturelles devaient être considérées comme inhérentes au système.

c. Dans sa réplique, A______ a, notamment, reproché à l’AFC-GE de ne pas avoir fait usage de la liberté d’appréciation lui revenant. De ce fait, elle avait commis un excès négatif de son pouvoir d’appréciation.

d. La procédure a été suspendue dans l’attente d’un arrêt du Tribunal fédéral portant sur un point, qui n’est désormais plus litigieux, puis a été reprise.

e. Par jugement du 31 octobre 2022, le TAPI a rejeté le recours.

Il a appliqué à l’estimation de la valeur des actions de A______, non cotée en bourse, les règles prévues par la circulaire n° 28, estimant qu’aucun élément ne justifiait de s’écarter de celle-ci. Il sera revenu ci-après en détail sur la motivation retenue par le TAPI.

C.

a. Par acte expédié le 2 décembre 2022 à la chambre administrative de la Cour de justice, A______ a recouru contre ce jugement, dont il a demandé l’annulation, concluant à ce que les prestations appréciables en argent soumises à l’impôt sur le revenu soient arrêtées à CHF 2'774'200.- pour 2011 et CHF 2'144'720.- pour 2012.

Il a repris quasiment mot pour mot les développements présentés au TAPI.

b. L’AFC-GE a conclu au rejet du recours, aucune pièce ni argumentation nouvelle n’ayant été apportée. Le recourant n’exposait pas en quoi l’appréciation du TAPI selon laquelle la situation ne présentait pas de circonstances particulières justifiant de s’écarter de l’estimation préconisée par la circulaire n° 28 ne serait pas correcte.

c. Le recourant n’a pas fait usage de son droit de répliquer dans le délai imparti à cet effet.

d. Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.