ATA/114/2016

1) a. Le recours a été interjeté en temps utile devant la juridiction compétente (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

Il est ainsi recevable de ces points de vue.

b. La décision entreprise classe la procédure ouverte contre le Dr D______ et les HUG.

Conformément à la jurisprudence de la chambre de céans, le plaignant qui a saisi la commission en invoquant une violation de ses droits de patient, comme c’est le cas en l’espèce, peut recourir contre la décision classant sa plainte

Le recours est également recevable de ce point de vue.

c. Le recourant ne peut conclure qu’à la constatation d’une violation de ses droits de patient. Il ne peut prendre de conclusions sur la sanction, car il ne dispose pas de la qualité de partie dans la procédure disciplinaire (art. 22 al. 2 de la loi sur la commission de surveillance des professions de la santé et des droits des patients du 7 avril 2006 - LComPS - K 3 03).

Par conséquent, la conclusion du recourant quant au prononcé d’une sanction administrative est irrecevable.

À cette exception, il sera dès lors entré en matière sur le recours.

2) Le recourant avait sollicité auprès de la commission l’audition du médecin assistant et de l’anesthésiste qui avaient assisté à l’opération du 11 juin 2010 en tant que témoins directs de cette intervention, mais également celle de la Dresse C______, dès lors qu’elle avait dû intervenir par la suite et avait ainsi pu constater le travail effectué par son confrère.

a. Tel que garanti par les art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), le droit d’être entendu comprend, notamment, le droit pour l’intéressé de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 138 I 154 consid. 2.3.2 p. 157 ; 137 I 195 consid. 2.3.1 p. 197 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_472/2014 du 3 septembre 2015 consid. 4.1 ; ATA/134/2015 du 3 février 2015 ; ATA/66/2015 du 13 janvier 2015). Le droit d’être entendu ne comprend pas le droit d'être entendu oralement ni celui d'obtenir l’audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428 ; ATA/311/2015 du 31 mars 2015).

Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion (arrêts du Tribunal fédéral du 4 mars 2015 consid. 3.2) ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 p. 236 ; 134 I 140 consid. 5.3 p. 148 ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_799/2011 du 20 juin 2012 consid. 6.1 ; ATA/5/2015 du 6 janvier 2015 ; ATA/118/2014 du 25 février 2014).

b. La Dresse C______, qui a opéré le recourant peu de jours après le Dr D______, était à même d’apporter un regard critique sur le travail effectué par ce dernier et a pu s’exprimer par courrier du 23 janvier 2014. De plus, la commission a fait appel à un spécialiste des questions de chirurgie viscérale. Dans ces circonstances, elle pouvait renoncer aux auditions de l’anesthésiste et du médecin assistant, celles-ci n’apparaissant pas pertinentes pour juger de la qualité de l’intervention effectuée par le Dr D______. Par conséquent, le droit d’être entendu du recourant a été respecté par la commission sous ces aspects.

S’agissant de l’audition du médecin opérateur initialement désigné pour effectuer l’intervention, elle était sollicitée afin de déterminer si le recourant avait été suffisamment informé des risques liés à l’opération. Par conséquent, cette question sera traitée en parallèle à la problématique du droit du patient à être informé des risques d’une opération (infra consid. 5).

3) a. L’art. 80 de la loi sur la santé du 7 avril 2006 (LS - K 1 03), intitulé « devoirs professionnels », prévoit que, sauf dispositions contraires de la LS, les devoirs professionnels prévus à l’art. 40 de la loi fédérale sur les professions médicales universitaires du 23 juin 2006 (LPMéd - RS 811.11) s’appliquent à tous les professionnels de la santé.

Ces derniers doivent notamment exercer leur activité avec soin et conscience professionnelle et respecter les limites des compétences qu’elles ont acquises dans le cadre de leur formation universitaire, de leur formation postgrade et de leur formation continue ainsi que garantir les droits du patient (art. 40 let. a et let. c LPMéd).

b. Compte tenu du fait que la commission est composée de spécialistes, mieux à même d’apprécier les questions d’ordre technique, la chambre de céans s’impose une certaine retenue (ATA/322/2014 du 6 mai 2014 ; ATA/5/2013 du 8 janvier 2013 ; ATA/642/2012 du 25 septembre 2012).

c. La commission a considéré qu’aucune faute professionnelle ne pouvait être retenue à l’encontre du Dr D______. La technique utilisée était adaptée à la situation et ce dernier avait démontré pratiquer la chirurgie viscérale conformément à l’état des recherches médicales dans ce domaine spécifique à l’époque de l’opération.

Le Dr D______ a lui-même admis que l’intervention n’était pas sans risques et qu’il avait fait le choix de pratiquer la suture par agrafage, en raison du fait que les deux techniques se valaient.

La commission a notamment tenu compte de l’avis de la Dresse C______. Ce chirurgien a procédé à une intervention peu après le Dr D______, si bien que si son confrère avait commis une faute professionnelle, elle était à même de la déceler. La commission s’est également fait assister d’un spécialiste de la chirurgie viscérale.

Enfin, elle a considéré qu’il ne pouvait pas être reproché au Dr D______ de ne pas avoir pris contact avec le recourant après l’opération, puisqu’il avait obéi à une demande formulée par sa famille.

La commission a démontré avoir tenu compte de tous les éléments pertinents pour rendre sa décision.

Ainsi, aucun motif ne permet à la chambre de céans de remettre en cause l’avis de la commission, selon lequel le Dr D______ a respecté ses devoirs professionnels. L’absence de faute sera par conséquent confirmée.

4) a. À teneur de l'art. 45 al. 1 LS, le patient a le droit d'être informé de manière claire et appropriée sur son état de santé (let. a), les traitements et interventions possibles, leurs bienfaits et leurs risques éventuels (let. b) ainsi que les moyens de prévention des maladies et de conservation de la santé (let. c).

Le devoir d'information conditionne l'exercice par le patient de son droit à l'autodétermination en matière médicale, garanti par l'art. 8 CEDH (ACEDH Pretty c. Royaume-Uni, du 29 avril 2002, Rec. 2002-III, req. n° 2346/02, § 61). Il vise aussi bien à assurer la libre formation de sa volonté qu'à protéger son intégrité corporelle (ATF 117 Ib 197 consid. 2c ; arrêt du Tribunal fédéral 4P.265/2002 du 28 avril 2003 consid. 4 et les références citées ; ATA/129/2015 du 3 février 2015 consid. 6). Il permet au patient de donner, cas échéant de refuser, en connaissance de cause, son accord à une atteinte à son intégrité corporelle. Corrélativement, le respect du devoir d'information permet au médecin de justifier cette atteinte au droit absolu du patient en invoquant le consentement éclairé de ce dernier (art. 46 LS ; ATF 133 III 121 consid. 4.1.1 et les références citées ; arrêts du Tribunal fédéral 4C.66/2007 du 9 janvier 2008 consid. 5 ;4P.265/2002 consid. 4.1 et les références citées).

b. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le médecin doit donner au patient, en termes clairs, intelligibles et aussi complets que possible, une information sur le diagnostic, la thérapie, le pronostic, les alternatives au traitement proposé, les risques de l'opération, les chances de guérison, éventuellement sur l'évolution spontanée de la maladie et les questions financières, notamment relatives à l'assurance (ATF 133 III 121 consid. 4.1.2 et les références citées ; arrêts du Tribunal fédéral 4C.66/2007 précité consid. 5.1 ;4P.265/2002 précité consid. 4.2). Le patient doit en principe également être informé sur l'identité du médecin opérateur intervenant en milieu hospitalier (Olivier GUILLOD, Le consentement éclairé du patient - Autodétermination ou paternalisme ?, 1986, p. 141 s).

Des limitations voire des exceptions au devoir d'information du médecin ne sont admises que dans des cas très précis, par exemple lorsqu'il s'agit d'actes courants sans danger particulier et n'entraînant pas d'atteinte définitive ou durable à l'intégrité corporelle (ATF 119 II 456 consid. 2a et les références citées), s'il y a une urgence confinant à l'état de nécessité ou si, dans le cadre d'une opération en cours, il y a une nécessité évidente d'en effectuer une autre (arrêt du Tribunal fédéral 4P.265/2002 précité consid. 4.2 et les références citées ; ATF 108 II 59 consid. 2).

c. Lorsqu'un même patient est concrètement pris en charge par plusieurs médecins successifs dans la division commune d'un établissement public, l'identification du médecin débiteur du devoir d'information est difficile, faute de désignation d'un médecin traitant. Ni le Tribunal fédéral, ni la doctrine ne traitent de cette problématique, que toutefois certains auteurs signalent par un renvoi à la législation publique cantonale (Pascal PAYLLIER, Rechtsprobleme der ärztlichen Aufklärung unter besonderer Berücksichtigung der spitalärztlichen Aufklärung, 1999, p. 101 sous note de bas de page 294).

Dans un établissement universitaire tel que les HUG, les praticiens garantissent un égal niveau d’excellence. Le changement de médecin en cours de traitement ou d’opérateur pour les besoins du service est implicite à une telle structure, sans préjudice pour le patient. Cependant, il serait souhaitable que les HUG se dotent d’un moyen d’en informer le patient lors de sa prise en charge au sein de l’établissement.

d. Au vu des considérations juridiques qui précèdent, chaque médecin est personnellement tenu de respecter ses obligations professionnelles à l'égard du patient. En effet, ni les relations internes (notamment hiérarchiques) existant entre les médecins, ni celles régissant le rapport entre l'établissement public et les médecins n'ont pour effet d'effacer les obligations juridiques susmentionnées du médecin vis-à-vis du patient. Celles-ci découlent non seulement de l'art. 10 al. 2 Cst., mais également de normes de droit international (ATA/129/2015 précité consid. 8).

e. C'est au médecin qu'il appartient d'établir qu'il a suffisamment renseigné le patient et obtenu le consentement préalable de ce dernier (ATF 117 Ib 197 consid. 2d ; 115 Ib 175 consid. 2b ; ATA/259/2010 du 20 avril 2010 consid. 4 ;

ATA/182/2007 du 17 avril 2007 ; Christian CONTI, Die Malaise der ärztlichen Aufklärung, PJA 2000 615-629, p. 628).

f. Dans le cas d'interventions chirurgicales effectuées en l’absence de consentement éclairé, la jurisprudence reconnaît au médecin le moyen de défense tiré du consentement dit hypothétique du patient, soit la faculté (pour lui) de démontrer que le patient aurait accepté l'opération même s'il avait été dûment informé (ATF 119 II 456 ; 117 Ib 197 consid. 5 p. 206 ss).

5) a. Il convient d’examiner l’étendue du devoir d’information auquel était tenu

Le médecin opérateur initialement désigné pour pratiquer l’intervention étant retenu en salle d’opération, le médecin chef a demandé au Dr D______ de bien vouloir la prendre en charge et ainsi éviter qu’elle soit annulée. Conformément à la pratique qui devrait être rigoureusement respectée en milieu hospitalier, le Dr D______ devait pouvoir considérer que le patient, qui était sur le point de se faire opérer, avait préalablement reçu les informations nécessaires de la part de son confrère et qu’il avait donné son consentement à cette intervention. Le devoir d’information n’était ainsi pas à sa charge, mais à celle du médecin référent du recourant, si bien que son attitude ne constitue pas une violation de celui-ci.

Le recourant reproche également au Dr D______ de ne pas l’avoir informé en temps opportun qu’il prendrait finalement la place du médecin prévu initialement. Cependant, pour ce faire, il aurait dû le réveiller et l’opération aurait été annulée. Comme l’a souligné la commission, ce procédé était disproportionné. Le changement d’opérateur ne prétéritait pas les chances de succès de cette intervention, le Dr D______ étant un médecin adjoint agrégé et expérimenté, capable de pratiquer l’intervention en offrant les mêmes garanties que son confrère. Par conséquent, le Dr D______ n’a pas violé son devoir d’information.

La décision de la commission sera confirmée sur ce point.

b. Le recourant formule les mêmes reproches à l’égard des HUG.

Le dossier médical du patient ne contient pas de feuille de consentement signée. Cependant, tel que le mentionne le compte rendu opératoire de l’intervention du 6 avril 2010, l’iléostomie de décharge devait être fermée à trois mois, si bien qu’elle avait été dès le départ conçue comme un palliatif de nature transitoire. Le recourant ne pouvait dès lors ignorer que la première opération nécessitait nécessairement une seconde intervention. Seule la date de celle-ci a été avancée en raison de la péjoration de son état de santé. Par conséquent, les HUG n’ont pas failli à leur devoir d’information.

Il doit également être admis que le recourant avait donné son consentement hypothétique à cette intervention, dès lors que, selon la commission, la seule solution pour mettre un terme aux occlusions dont il souffrait était de procéder à la fermeture de l’iléostomie.

Pour les mêmes raisons que celles mentionnées supra (consid. 5a), les HUG n’ont pas violé leur devoir d’information, en confiant finalement l’intervention au

La décision de la commission sera également confirmée sur ce point.

Dans ces conditions il n’est pas nécessaire d’entendre l’opérateur désigné.

6) Pour ces motifs, le recours sera rejeté.

7) Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

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