ATA/1629/2017

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vue (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) Il y a d’abord lieu d’examiner la qualité pour recourir d’A______, qui est contestée par le département.

a. Parmi les griefs invoqués, le syndicat se plaint entre autres d’une violation de l’art. 48 al. 1 let. b LTr, selon lequel les travailleurs ou leurs représentants dans l’entreprise ont le droit d’être informés et consultés sur les affaires concernant l’organisation du temps de travail et l’aménagement des horaires de travail. Dans son écriture du 26 septembre 2017, il invoque l’art. 58 LTr pour fonder sa qualité pour recourir. Selon cette dernière disposition, les associations des employeurs et des travailleurs intéressés ont également qualité pour recourir contre les décisions des autorités cantonales et fédérales. Il s’agit d’une disposition spéciale octroyant la qualité pour recourir au sens de l’art. 60 al. 1 let. e LPA.

En l’espèce, la décision litigieuse est susceptible d’affecter l’aménagement des horaires de travail des travailleurs dans la mesure où les commerces sont autorisés à ouvrir une heure de plus que l’horaire habituel le samedi 30 septembre 2017. À cet égard, il y a lieu de mentionner l’art. 69 al. 1 phr. 2 de l’ordonnance 1 relative à la loi sur le travail du 10 mai 2000 (OLT 1 - RS 822.111), selon lequel les dates d’introduction des horaires de travail en vigueur sont communiquées aux travailleurs suffisamment tôt, en règle générale deux semaines au plus tard avant une intervention prévue sur la base de nouveaux horaires. Cependant, la décision querellée n’est pas - comme le soulève le département - fondée sur la LTr, mais sur l’art. 7 LHOM. Cette disposition permet, à certaines conditions, au département d’accorder des dérogations aux dispositions de la LHOM. L’art. 9 de cette loi régit les heures normales de fermeture et dispose, en son al. 3, que l’heure de fermeture du samedi est 18h. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les prescriptions cantonales et communales relatives à la fermeture des magasins ne peuvent plus tendre, depuis l’entrée en vigueur de la LTr, qu’au respect du repos nocturne et dominical ainsi qu’à la protection, le cas échéant, des personnes qui ne sont pas soumises à la LTr, comme les propriétaires de magasins, les membres de leurs familles et certains employés dirigeants, la protection du personnel étant réglée de façon exhaustive par la LTr (ATF 130 I 279 consid. 2.3.1 ; 122 I 90 consid. 2c). Par ailleurs, selon l’art. 10 al. 1 LTr, il y a travail de jour entre 6 heures et 20 heures, et travail du soir entre 20 heures et 23 heures (phr. 1). Le travail de jour et le travail du soir ne sont pas soumis à autorisation (phr. 2). Le travail du soir peut être introduit par l’employeur après audition de la représentation des travailleurs dans l’entreprise ou, à défaut, des travailleurs concernés (phr. 3). La prolongation litigieuse de la fermeture des commerces jusqu’à 19h, avec service à la clientèle jusqu’à 19h30, demeure située dans la fourchette du travail de jour prévue par l’art. 10 al. 1 LTr et n’est pas soumise à autorisation au sens de la LTr. En outre, le Tribunal fédéral a refusé d’accorder à des associations de travailleurs le droit de recours prévu spécialement en leur

faveur à l’art. 58 LTr, dans le cadre d’une contestation contre une décision fondée sur la législation fédérale ferroviaire fixant le statut des services accessoires (kiosques et commerces destinés à satisfaire les besoins des voyageurs) et définissant leurs horaires d’ouverture, et ce même si notre Haute Cour a reconnu que ladite décision pouvait avoir certaines incidences sur le plan du droit du travail (ATF 119 Ib 374 consid. 2.b/bb).

Par conséquent, même si la décision litigieuse peut concrètement avoir pour effet, en raison de la proximité entre la date de sa publication dans la FAO (le mardi 5 septembre 2017) et le moment de ses effets (le samedi 30 septembre 2017), de compliquer voire limiter la consultation des travailleurs ou de leurs représentants dans l’entreprise au sens de l’art. 48 LTr, elle ne trouve pas son fondement juridique dans la LTr mais dans une législation cantonale qui ne peut, sous les réserves précitées, entrer dans le champ matériel d’application de la LTr. La qualité pour recourir du syndicat ne peut donc pas découler de l’art. 58 LTr. Cette conclusion n’empêche pas l’intéressé de recourir notamment à la voie de la dénonciation prévue à l’art. 54 LTr, auprès de l’autorité compétente, pour se plaindre d’un éventuel non-respect par les employeurs de l’obligation de consultation figurant à l’art. 48 LTr.

b. Quant à la qualité pour recourir fondée sur l’art. 60 al. 1 let. b LPA exigeant d’être directement touché par la décision attaquée et d’avoir un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée, A______ ne la réalise pas à titre personnel, dans la mesure où il n’est pas directement touché par la décision litigieuse autorisant les commerces visés par la LHOM à fermer une heure plus tard le samedi 30 septembre 2017. Il peut être, tout au plus, touché par ricochet dans le cas où, comme il l’invoque, il verrait sa charge de travail augmentée en raison des sollicitations nombreuses de ses membres dues à la décision querellée.

Selon la jurisprudence, le recourant doit être touché dans une mesure et une intensité plus grande que la généralité des administrés (ATF 138 II 162 consid. 2.1.2 ; 137 II 40 consid. 2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_837/2013 du 11 avril 2014 consid. 1.1). Un intérêt seulement indirect à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée n’est pas suffisant (ATF 138 V 292 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_665/2013 du 24 mars 2014 consid. 3.1). La qualité pour recourir d'un tiers, qui n'est pas le destinataire de la décision attaquée, ne peut être admise que de façon très limitée. Elle suppose que le tiers soit lui-même atteint de manière particulière par le prononcé litigieux (ATF 139 II 279 consid. 2.2 ; 137 III 67 consid. 3.5). Il incombe au recourant d'alléguer, sous peine d'irrecevabilité, les faits qu'il considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir, lorsqu'ils ne ressortent pas de façon évidente de la décision attaquée ou du dossier (ATF 125 I 173 consid. 1b ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_96/2017 du 21 septembre 2017 consid. 2.2). Le recourant doit être touché directement, et non de manière indirecte ou médiate (ATF 135 I 43 consid. 1.4 ; 133 V 239 consid. 6.2). Il ne suffit pas que l’issue de la procédure puisse influencer de quelque lointaine façon sa sphère d’intérêts ou qu’il ne soit touché que « par ricochet » par la décision attaquée (Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 1363). Par exemple, n’a pas la qualité pour agir l’actionnaire unique en cas de décision concernant une société anonyme ou l’ayant droit économique pour une décision visant une fondation du Liechtenstein (ATF 131 II 306 consid. 1.2.2 ; 125 II 65 consid. 1). N’a pas non plus la qualité pour agir l’employeur en cas de décision refusant une rente d’invalidité (ATF 130 V 560 consid. 3.4), le locataire contre une autorisation de vente de son appartement selon la loi fédérale sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger du 16 décembre 1983 (LFAIE - RS 211.412.41 - ATF 131 II 649 consid. 3.1) ou le fonds de garantie LPP contre une décision relative à une caisse de pension susceptible d’augmenter la probabilité de son intervention ultérieure (ATF 135 V 382 consid. 3.3.1 ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 1363).

c. S’agissant du recours corporatif dont A______ pourrait en tant qu’association se prévaloir, il résulte de la jurisprudence qu’une association jouissant de la personnalité juridique peut être admise à agir pour la défense des intérêts de ses membres si elle a pour but statutaire la défense des intérêts dignes de protection de ses membres, que ces intérêts soient communs à la majorité ou au moins à un grand nombre d'entre eux et, enfin, que chacun de ceux-ci ait qualité pour s'en prévaloir à titre individuel. En revanche, elle ne peut prendre fait et cause pour l'un de ses membres ou pour une minorité d'entre eux (ATF 142 II 80 consid. 1.4.2 ; 137 II 40 consid. 2.6.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_154/2014 du 21 novembre 2014 consid. 1.3.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-2787/2017 du 6 novembre 2017 consid. 6.2.2 ; ATA/211/2017 du 21 février 2017 consid. 3). Par ailleurs, comme rappelé ci-dessus, il incombe au recourant d'alléguer, sous peine d'irrecevabilité, les faits qu'il considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir lorsqu'ils ne ressortent pas de façon évidente de la décision attaquée ou du dossier (ATF 125 I 173 consid. 1b ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_96/2017 précité consid. 2.2).

En l’espèce, le recourant ne soutient pas, dans ses écritures, agir par la voie du recours corporatif et n’expose, a fortiori, pas en quoi les conditions de ce dernier seraient en l’espèce réunies. Il invoque essentiellement - outre une surcharge de travail - un intérêt propre, en raison de son but statutaire, à ce qu’aucune violation de la LTr ne se produise ni ne soit induite par une décision, à l’égard de ses membres. Certes, les éléments du dossier permettent d’examiner la réalisation de certaines conditions susmentionnées du recours corporatif. Toutefois, s’agissant de la condition relative au nombre des membres concernés, le recourant se limite à déclarer que des travailleurs du secteur du commerce de détail, inquiets par leurs conditions de travail, ont pris contact avec lui pour connaître leurs droits quant à l’ouverture prolongée des commerces qui les emploient, et à citer le nom de différents commerces n’ayant, d’après lui, pas respecté l’art. 48 LTr, sans autre précision. Il ne démontre pas - ni d’ailleurs ne l’allègue - dans aucune de ses trois écritures que la majorité ou un grand nombre de ses membres seraient directement touchés, à titre individuel, par la décision litigieuse, notamment par l’envoi de la liste de ses membres et l’indication de ceux travaillant dans des commerces retardant la fermeture le samedi 30 septembre 2017. Dans ces circonstances, la chambre administrative ne peut établir la réalisation d’une des quatre conditions cumulatives du recours corporatif. Par conséquent, A______ ne peut, pour ce motif, se voir, dans le cas d’espèce, reconnaître la qualité pour recourir dans l’intérêt de ses membres.

3) Faute de qualité pour recourir, le recours du syndicat doit être déclaré irrecevable. Il n’y a dès lors pas lieu de donner suite aux mesures d’instruction sollicitées, ni d’examiner les griefs soulevés.

Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 800.- sera mis à la charge du recourant (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 500.- sera allouée, conjointement et solidairement, au D______, à la B______ et à la C______, à la charge du syndicat (art. 87 al. 2 LPA).