ATA/218/2009

1.

La Fondation pour l'exploitation de pensions pour personnes âgées «La Vespérale» (ci-après : la fondation) est une fondation de droit public qui a pour but la construction, la gestion et l'exploitation, sur le territoire du canton de Genève, de pensions, homes ou foyers d'accueil pour personnes âgées.

2.

Par avis d'appel d'offres publié le 28 avril 2008 dans la Feuille d’avis officielle (ci-après : FAO), la fondation a mis au concours, en procédure ouverte soumise à l'OMC, l'exécution de travaux de carrelage (CFC 281.6) et de revêtements de parois en céramique (CFC 282.4) dans le cadre de la construction d'un établissement médico-social (ci-après : EMS) de 73 lits. Le dossier portait comme nom de projet EMS Poterie, référence 2083 - CFC 281.0 (sic) et 282.4

3.

Le modèle de soumission intégré au dossier d'appel d'offres comportait deux parties. La première récapitulait les éléments nécessaires à la présentation d'une offre se rapportant à la fourniture de carrelage, sous l'intitulé CFC 281.6. La deuxième traitait des éléments de l'offre relatifs aux revêtements de parois en céramique, sous l'intitulé de CFC 282.4.

4.

Les critères d'adjudication étaient, par ordre d'importance, les suivants : montant de l'offre 40 % ; qualité de l'offre 20 % ; références de l'entreprise 20 % et capacité de l'entreprise 20 %.

5.

Par décision du 8 octobre 2008, la fondation a adjugé le marché à GATTO S.A., pour un montant de CHF 213'475,50, au motif qu'il s'agissait de l'offre la plus avantageuse selon les critères annoncés.

6.

Par arrêt du 16 décembre 2008 (ATA/633/2008), le Tribunal administratif, sur recours de Seical Sarl, a annulé la décision d'adjudication et retourné le dossier à la fondation pour qu'elle procède au sens des considérants.

L'offre de Seical Sarl avait été écartée car il avait été retenu d'emblée qu'elle proposait le carrelage et la faïence à un prix manifestement trop bas et, partant, considéré comme erroné. Ce faisant, la fondation avait transgressé l'article 41 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01). Elle aurait dû, avant de prendre cette décision, interpeller la soumissionnaire pour l'inviter à justifier le prix qu'elle proposait.

7.

Suite au prononcé de cet arrêt, la fondation n'a jamais demandé à Seical Sarl de justifier ses prix. Celle-ci s'était pourtant mise à disposition pour le faire selon plusieurs courriers qu'elle lui avait adressés.

8.

Le 31 mars 2009, le bureau d'architectes AM - BM - PILOT SA a écrit Seical Sarl.

Le mandat du précédent architecte avait été résilié. D'entente avec le maître d'ouvrage, le descriptif des travaux du marché public de carrelage et faïence avait été modifié afin de retenir des solutions moins coûteuses que celles précédemment retenues. Le marché concerné avait été, dans ces conditions, remis en soumission par publication dans la FAO du 30 mars 2009. En sa qualité de soumissionnaire sur l'offre publiée le 28 avril 2008, elle pouvait déposer une nouvelle offre sans avoir besoin d'effectuer l'avance de frais pour l'obtention du dossiers d'appel d'offres.

9.

Par l'avis d'appel d'offres du 30 mars 2009, la fondation a mis au concours en procédure ouverte soumise à l'OMC l'exécution de carrelage et faïence dans le cadre de la construction d'un EMS de 73 lits. Le nom de projet : EMS Poterie, portait la référence 2083-CFC 281.6.

10.

Le modèle de soumission intégré au dossier d'appel d'offres comportait une seule partie qui récapitulait les éléments nécessaires à la présentation d'une offre se rapportant à la fourniture de carrelage sous l'intitulé CFC 281.6.

11.

Les critères d'adjudication étaient par ordre d'importance les suivants : montant et crédibilité de l'offre 40 % ; capacité à respecter les délais d'exécution 30 % et références extérieures du candidat 30 %.

12.

Par acte du 9 avril 2009, Seical Sarl a recouru contre le nouvel appel d'offres publié le 30 mars 2009 dans la FAO et la décision d'interruption de la procédure qu'il sous-entendait.

La procédure d'adjudication initiée le 28 avril 2008 avait été interrompue sans qu'aucune décision formelle n’ait été rendue. Son droit d'être entendue avait été violé car elle ignorait, en l'absence de décision motivée, les motifs de l'interruption. L'article 47 alinéa 1 RMP avait été violé car l'interruption d'un marché était possible que pour des motifs particuliers qui n'étaient pas réalisés en l'espèces. Au surplus, l'article 47 RMP n'autorisait pas le changement de critères d'adjudication entre les deux soumissions, notamment le critère du prix était trop relativisé par rapport aux autres critères dans le nouvel appel d'offres.

A titre provisionnel, elle requiert la restitution de l'effet suspensif au recours et à ce qu'il soit fait interdiction à la fondation de procéder à l'ouverture des offres ainsi qu’à toute autre mesure d'instruction de la nouvelle soumission.

13.

La fondation a répondu le 28 avril 2009 sur la requête en mesures provisionnelles. Elle conclut à son rejet et à ce qu'elle puisse procéder dans le cadre de nouvelle soumission.

Suite à une détérioration de ses relations avec son architecte, elle avait révoqué le mandat de celui-ci. Le nouveau bureau d'architecte avait présenté une solution constructive moins coûteuse sur plusieurs descriptifs de travaux, notamment sur les CFC n° 281.0 et n° 282.4 de carrelage et faïence. L'intimée avait renoncé à carreler les parois des salles de bain. Cela réduirait le coût des travaux de CHF 60'000. - et permettrait de réduire le retard pris dans l'exécution des travaux. Le descriptif des travaux ayant fondamentalement changé, l'analyse des précédentes offres était inutile et elle avait publié un nouvel appel d'offres. Elle en avait avisé Seical Sarl par courrier du 31 mars 2009. Compte tenu des changements dans les travaux envisagés, il aurait été illicite de traiter le nouveau marché exclusivement avec la recourante, aux conditions du précédent marché. Seical Sarl n'avait pas produit les pièces pouvant justifier du prix étonnamment bas qu'elle avait proposé à la première adjudication.

La restitution de l'effet suspensif était une mesure exceptionnelle subordonnée à des conditions qui n'étaient pas réalisées. En l’espèce, le recours était mal fondé. Les conditions de l'article 47 RMP étaient remplies car l’appel d’offres portait sur des travaux nouveaux par leur ampleur et leur valeur. Le fait d'avoir publié le nouvel appel d'offres dans la FAO valait avis, au sens de l'article 47 alinéa 2 RMP, d'interruption de la précédente procédure, tout défaut éventuel de motivation pouvant être réparé dans la procédure de deuxième instance. La recourante n'avait aucun intérêt privé à faire valoir, prépondérant à celui de l'intimée.

14.

Par courrier du 29 avril 2009, le Tribunal administratif a requis de l'intimée la production des deux dossiers d'appels d'offres datés des 28 avril 2008 et 30 mars 2009, documentation que cette dernière a transmis immédiatement.