ATA/237/2017

1.

M. A______, domicilié en France, a été engagé par la commune de B______ (ci-après : la commune) à compter du 16 mai 2010, en qualité de délégué à la jeunesse au service de l’action sociale et de la jeunesse.

2.

Par courrier du 26 avril 2016, remis en mains propres, la commune l’a informé de sa décision du 19 avril 2016 de « prendre une mesure provisionnelle de suspension de [son] activité professionnelle avec effet immédiat » et d’ouvrir une enquête administrative afin de faire toute la lumière possible sur plusieurs allégations formulées à son encontre, dite enquête étant confiée à Mme C______ (ci-après : l’enquêtrice), avocate au barreau de Genève.

Lui étaient notamment reprochés divers propos inadéquats et répétés, une violation du secret de fonction et de la déloyauté à l’égard de son employeur. Le traitement de l’intéressé était maintenu.

3.

Le 3 mai 2016, Mme D______, avocate au barreau de Genève, s’est constituée pour la défense des intérêts de M. A______.

4.

Après une audience de comparution personnelle des parties qui s’est tenue devant l’enquêtrice le 18 mai 2016 en présence de M. A______, l’état de santé de ce dernier s’est, selon certificats médicaux, détérioré.

Il a été en incapacité de travail à 100 % du 24 mai au 9 juin 2016.

5.

Par courrier du 25 mai 2016, l’enquêtrice a, à la demande de l’avocate de l’intéressé, annulé l’audience de comparution personnelle des parties du lendemain, mais contrairement à la demande de ladite avocate – qui faisait notamment valoir ne pas pouvoir rencontrer son mandant ni, ainsi, préparer les audiences d’enquêtes –, a maintenu les audiences d’instruction consacrées à l’audition de témoins des 30 et 31 mai 2016 déjà fixées. Le temps d’audience ne serait pas limité à quatre heures. Il n’était pas nécessaire que M. A______, qui pouvait se faire représenter, comparaisse personnellement. Toutes questions utiles pourraient être posées par l’entremise de son conseil.

6.

Par lettre du 26 mai 2016, l’avocate a contesté pouvoir valablement représenter son client compte tenu de l’état de santé de celui-ci. Le droit d’être entendu de ce dernier était en conséquence violé.

7.

Par réponse du même jour, l’enquêtrice a refusé de suspendre la procédure. Le droit d’être entendu de M. A______ n’était en aucune manière compromis. La ré-audition des trois témoins serait ordonnée si celle-ci s’avérait pertinente.

8.

Par courrier du 27 mai 2016, l’avocate de M. A______ a fait part de ce qui suit à l’enquêtrice.

En raison de l’état de santé de son mandant, elle n’était pas en mesure de le rencontrer, d’obtenir les informations nécessaires en vue de la préparation des audiences, ni de pouvoir valablement le représenter pendant l’audience, faute d’explications de sa part. Elle ne pouvait dès lors plus remplir son mandat correctement.

Elle n’avait pas d’autre choix que de mettre fin à son mandat à compter du jour même. Elle déplorait cette situation, qui malheureusement était créée par la décision de l’enquêtrice faisant abstraction des droits les plus essentiels de son mandant – dont le droit d’être entendu était gravement mis en péril –, ainsi que du respect du mandat d’avocat.

9.

Les audiences d’enquêtes des 30 et 31 mai 2016 se sont tenues. M. A______ était absent et non représenté.

10.

À la suite d’une décision du 30 juin 2016 refusant la restitution de l’effet suspensif, la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) a, par arrêt du 19 juillet 2016 (ATA/621/2016), déclaré irrecevable le recours interjeté le 6 juin 2016 par M. A______ contre la décision de l’enquêtrice du 26 mai 2016 refusant de suspendre la procédure d’enquête administrative.

L’enquêtrice, qui avait notamment expressément réservé tant le droit d’être entendu par écrit du recourant que l’éventuelle ré-audition de certains témoins si celle-ci s’avérait pertinente, n’avait pas violé le droit d’être entendu de l’intéressé en refusant de suspendre l’enquête administrative compte tenu de l’état de santé du fonctionnaire concerné. Cette conclusion s’imposait d’autant plus que le recourant était, au moment de la décision litigieuse, dûment représenté par un avocat – l’avocate précitée –, lequel aurait pu assister aux audiences d’enquêtes. Les conséquences du choix du mandataire de résilier son mandat au motif qu’il estimait ne pas pouvoir le remplir correctement ne faisaient pas l’objet du litige.

11.

Dans le cadre d’une procédure sans aucun lien avec M. A______ et introduite devant le Tribunal des prud’hommes (ci-après : TPH), une audience s’est tenue le 14 septembre 2016, avec pour présidente Mme D______ et pour avocate de la partie défenderesse Mme C______.

Cette dernière a considéré qu’il existait un motif de récusation au sens de l’art. 47 al. 1 let. f du code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC - RS 272). En effet, Mme D______ avait, dans le cadre de l’enquête administrative concernant M. A______, cessé d’occuper son mandat d’avocate aux motifs que l’attitude de Mme C______ lors de cette procédure l’empêchait d’effectuer correctement son travail en relation avec les droits élémentaires de la défense. Cette situation pourrait « consacrer » une inimitié de Mme D______ à l’égard de Mme C______. Cette dernière ne se sentait pas tout à fait à l’aise dans la défense des intérêts de la défenderesse compte tenu de l’existence de cette enquête administrative et du fait qu’elle allait peut-être être amenée à revoir Mme

Cette dernière a indiqué n’avoir aucun rapport d’inimitié à l’égard de

12.

En date du 15 septembre 2016, M. A______, non assisté par un avocat, a été entendu en qualité de témoin par l’enquêtrice dans le cadre d’une enquête administrative parallèle à la sienne et visant un collègue du même service de la commune, pour des faits similaires à ceux qui avaient conduit la commune à prononcer la décision du 26 avril 2016 le concernant.

13.

En date du 20 septembre 2016 a eu lieu une audition de M. A______, à nouveau assisté de Mme D______, dans le cadre de l’enquête administrative le visant.

Au début de cette audition, M. A______ a déclaré ne pas avoir de motif de récusation à faire valoir à l’encontre de l’enquêtrice et de sa greffière. À la fin de cette audition, l’enquêtrice a indiqué qu’elle allait verser à la procédure le procès-verbal d’audition de M. A______ en qualité de témoin dans la procédure concernant son collègue dès lors qu’il contenait notamment des explications détaillées au sujet d’un allégué et que l’intéressé aurait la possibilité lors d’une suite de comparution personnelle d’apporter toutes précisions ou compléments utiles. M. A______ a répondu que cette manière de procéder lui convenait.

14.

Le 28 septembre 2016, Mme D______ a reçu en son étude, de la part de l’enquêtrice, deux classeurs de nouvelles pièces concernant l’enquête administrative visant M. A______. L’une de ces pièces était le procès-verbal de l’audience du 15 septembre 2016 au cours de laquelle celui-ci avait été entendu en qualité de témoin dans la procédure parallèle.

15.

Dans le cadre de la procédure de récusation devant le TPH, par écriture du 5 octobre 2016, Mme C______ a, à l’intention du président de groupe dudit tribunal, repris et complété les motifs qu’elle avait fait valoir lors de l’audience du 14 septembre 2016.

16.

Dans le cadre de l’enquête administrative visant M. A______, Mme D______ a, par lettre du 7 octobre 2016, indique à l’enquêtrice que cette dernière n’avait aucunement remis une décision à l’appui du versement du procès-verbal d’audition de celui-ci du 15 septembre 2016 et qu’elle ignorait sur quelle base légale il serait fondé. Elle partait en outre de l’idée que le collègue de

M. A______ et son conseil avaient été interpellés préalablement au versement de cette pièce et qu’ils connaissaient la base légale qui régirait l’apport de cette pièce dans une autre procédure.

17.

Par courrier du 10 octobre 2016, l’avocate de M. A______ s’est de nouveau adressée à l’enquêtrice. L’audition de plusieurs témoins dans le cadre de l’enquête ouverte à l’encontre du collègue de M. A______ pour des faits similaires, semblait démontrer que l’enquêtrice n’entendait nullement instruire ces deux enquêtes administratives conjointement, malgré leur étroite connexité, alors qu’aux yeux de l’employeur les deux personnes visées auraient agi de manière conjointe. Il n’était cependant pas concevable de mener deux enquêtes administratives parallèles et de récolter des informations concernant M. A______ dans le cadre d’auditions de témoins que l’enquêtrice conduisait dans une procédure distincte. Afin que M. A______ puisse bénéficier d’une enquête qui respecte ses droits fondamentaux, il était indispensable que tous les procès-verbaux de l’enquête concernant son collègue, qui portaient sur l’instruction des mêmes faits, soient versés à la procédure d’enquête le concernant.

Partant, il était demandé à l’enquêtrice de verser tous les procès-verbaux de l’enquête administrative menée contre le collègue de M. A______ à la procédure diligentée contre ce dernier et de procéder à une jonction des deux causes pour les audiences à venir, à défaut de quoi la procédure n’offrait pas les garanties dignes d’une enquête équitable au sens des art. 29 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101).

18.

Par lettre du 12 octobre 2016, l’enquêtrice a transmis au conseil de M. A______ des convocations de témoins dans le cadre de l’enquête administrative le concernant, pour des auditions prévues les 17 et 18 octobre 2016.

19.

Lors de l’audience du 13 octobre 2016 à laquelle ont assisté M. A______ et son conseil, l’enquêtrice leur a notifié sa décision écrite datée du même jour et fondée sur l’art. 25 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), ordonnant formellement l’apport du procès-verbal d’audition de l’intéressé du 15 septembre 2016 dans la procédure d’enquête le concernant.

Elle a ensuite procédé à la suite de l’audition de M. A______.

Celui-ci a immédiatement sollicité la récusation de l’enquêtrice au motif qu’elle avait fait valoir dans des circonstances extérieures à cette enquête que Mme D______ nourrissait une inimitié à son encontre résultant de cette enquête.

Mme D______ a interpellé à cet égard l’enquêtrice pour savoir si, dans le cadre de ces événements extérieurs, elle aurait extrait des pièces de la procédure concernant son mandant.

L’enquêtrice a annoncé qu’elle allait se prononcer sur cette demande de récusation et imparti un délai à l’avocate pour la motiver au 19 octobre 2016.

M. A______ a refusé de s’exprimer plus avant vu la demande de récusation et a mis en évidence qu’il avait été entendu le 15 septembre 2016 sur des faits qu’en réalité son employeur lui reprochait, de sorte qu’il n’avait pas la qualité de témoin et aurait dû bénéficier de l’assistance d’un avocat. Il a conclu en déclarant que l’enquêtrice ne garantissait plus l’impartialité à laquelle il avait droit.

20.

Par lettre du 14 octobre 2016, le conseil de M. A______ a transmis au conseil administratif de la commune les lettres qu’il avait adressées les 7 et 10 octobre 2016 à l’enquêtrice, estimant que les droits essentiels qui devaient régir la conduite de cette enquête n’étaient pas respectés.

21.

Par acte adressé le 17 octobre 2016 par son conseil à la commune, M. A______ a sollicité la récusation de l’enquêtrice et la suspension de l’enquête administrative tant que la procédure de récusation serait pendante, aucune audience ne devant se tenir dans l’intervalle. Il a conclu préalablement à ce que l’enquêtrice verse à la procédure de récusation toutes les pièces relatives à la procédure qu’elle avait entamée contre Mme D______ dans le cadre de la procédure prud’homale ainsi que toutes éventuelles pièces qui auraient été extraites de l’enquête administrative pour étayer cette demande de récusation devant le TPH.

Tant la procédure de récusation devant le TPH que les différents procédés utilisés par l’enquêtrice, qui ne respectait pas les exigences procédurales (principe de l’économie de procédure, jonction de causes étroitement liées) et privait M. A______ de certains droits essentiels, en particulier en cloisonnant deux affaires étroitement liées, puis en les décloisonnant partiellement sur la base de l’art. 25 LPA (entraide administrative), étaient des éléments qui démontraient que ladite enquêtrice n’offrait plus les garanties d’impartialité nécessaires pour poursuivre cette enquête.

22.

Dans le cadre de la procédure de récusation devant le TPH, par détermination du 25 octobre 2016, Mme D______ a conclu au rejet de la demande de récusation formée par Mme C______.

Les différents échanges de courriers intervenus entre elles avaient été tous confraternels et empreints de courtoisie, chaque courrier de sa part débutant par « Ma chère consœur ». Mme C______ et elle-même ne se connaissaient nullement. Elles n’avaient aucun ami commun et n’avaient jamais été opposées dans la moindre procédure en cours de carrière. En lisant l’argumentation de Mme C______, on comprenait que celle-ci semblait tirer de la ligne de défense adoptée par elle-même lors de l’enquête administrative, qui s’inscrivait dans un cadre purement professionnel, des reproches d’ordre personnel, en faisant valoir qu’elle nourrirait prétendument de l’inimitié à son encontre, ce qui n’était pas le cas.

23.

Par détermination du 7 novembre 2016, l’enquêtrice a conclu à l’irrecevabilité de la demande de récusation pour tardiveté, subsidiairement à son rejet.

24.

Par décision signée le 23 novembre 2016 par le secrétaire général de la commune et notifiée le lendemain, le conseil administratif de celle-ci a rejeté la demande de récusation de M. A______ formulée à l’encontre de l’enquêtrice, Mme C______, et dit que cette décision était exécutoire nonobstant recours.

La demande de récusation de M. A______, en tant qu’elle se fondait sur une prétendue inimitié de l’enquêtrice à l’endroit de son conseil, était tardive. Il appartenait en effet à Mme D______ d’informer son mandant, dès que celui-ci avait décidé de recourir à nouveau à ses services, de la demande de récusation formulée par l’enquêtrice à son encontre en sa qualité de présidente suppléante dans le contexte d’une procédure prud’homale dont elle avait la charge. Par ailleurs, dans la mesure où la demande de récusation de l’enquêtrice dirigée contre Mme D______ était intervenue alors que cette dernière avait cessé d’occuper à la défense des intérêts de M. A______ dans le contexte de l’enquête administrative, si ce dernier estimait que cette situation – dont Mme D______ aurait dû l’informer sitôt qu’elle avait repris son mandat – était préjudiciable à ses intérêts, il lui appartenait de désigner un autre conseil. De ce point de vue, mandater à nouveau Mme D______ et se prévaloir d’un tel motif de récusation constituait un abus de droit.

S’agissant des autres griefs en lien avec la conduite de la procédure, M. A______ n’expliquait pas de manière convaincante qu’il s’agirait d’erreurs de procédure ou d’appréciation, a fortiori, particulièrement lourdes ou répétées.

25.

Parallèlement, au mois de novembre 2016, l’enquêtrice a remis à la commune son rapport d’enquête administrative visant le collègue de M. A______ et daté du 31 octobre 2016.

26.

Par acte expédié le 5 décembre 2016 au greffe de la chambre administrative, M. A______ a formé recours contre la décision de la commune du 23 novembre 2016 rejetant sa demande de récusation. Il a conclu préalablement à la restitution de l’effet suspensif au recours, à l’apport de la procédure de récusation initiée par Mme C______ contre Mme D______ devant le TPH et à l’interpellation du conseil de son collègue quant aux circonstances dans lesquelles le procès-verbal du 15 septembre 2016 avait été versé à l’enquête administrative le concernant. Il a conclu principalement à l’annulation de la décision du 23 novembre 2016 querellée et, cela fait, à la récusation de Mme C______ en tant qu’enquêtrice pour le compte de la commune dans le cadre de l’enquête administrative le concernant, et à la condamnation de la commune « en tous frais et dépens ».

27.

Par jugement du 8 décembre 2016 – non frappé de recours –, notifié le lendemain à Mme C______, le TPH a rejeté sa demande de récusation du 14 septembre 2016 et invité le greffe à communiquer une copie dudit jugement à Mme D______ pour son information, la suite de la procédure étant réservée.

Dans le cadre de l’enquête administrative, Mme C______, intervenant en tant qu’autorité, avait refusé certaines des requêtes de Mme D______, agissant comme mandataire, soit en particulier de suspendre la procédure, et avait décidé de maintenir les audiences d’instruction. Mme D______ avait mis fin au mandat la liant à son mandant en invoquant la violation du droit d’être entendu de ce dernier et du respect du mandat d’avocat. Il apparaissait ainsi que, d’un point de vue objectif, tant Mme C______ que Mme D______ avaient agi de manière usuelle en restant dans le cadre de leurs fonctions respectives et dans les limites de leurs droits et devoirs. Par ailleurs, les courriers de Mme D______ ne contenaient aucune expression ou terme faisant apparaître une hostilité à l’égard de Mme C______. Aucun autre élément ne démontrait l’existence de tensions particulières entre les intéressées, lesquelles ne s’étaient vues qu’à peu de reprises et seulement dans le cadre professionnel. Dans la procédure prud’homale, Mme C______ n’était pas elle-même partie à la procédure mais mandataire d’une des parties. De plus, en l’absence de tout élément présageant du contraire, Mme D______, présidente au TPH, était capable de faire la part des choses et de statuer en l’espèce en application des règles du droit et de l’équité, sans assimiler la partie à son conseil.

28.

Dans sa détermination sur la demande de restitution de l’effet suspensif et sur mesures provisionnelles du 19 décembre 2016, la commune a conclu à l’irrecevabilité de la demande de restitution de l’effet suspensif et au refus de toutes mesures provisionnelles.

29.

Par observations du 22 décembre 2016, l’enquêtrice s’en est rapportée à justice sur la requête de restitution de l’effet suspensif et, au fond, a conclu au rejet du recours.

La demande de récusation formée à son encontre était manifestement tardive.

Subsidiairement, elle était mal fondée.

Mme C______ n’avait jamais exprimé avoir de l’inimitié à l’endroit de

30.

Par observations au fond du 11 janvier 2017, la commune a conclu au rejet du recours et à la condamnation du recourant aux frais de la procédure.

31.

Par décision du 16 janvier 2017, la présidence de la chambre administrative a restitué l’effet suspensif au recours de M. A______, en ce sens qu’il était fait interdiction à Mme C______ de procéder à tout nouvel acte d’instruction jusqu’à droit jugé au fond sur la demande de récusation la visant, le sort des frais de la procédure étant réservé jusqu’à droit jugé au fond.

32.

Par courrier des 16 et 23 janvier 2017, l’enquêtrice, à la demande du juge délégué, a produit le procès-verbal de l’audience du TPH du 14 septembre 2016, sa demande de récusation motivée du 5 octobre 2016 ainsi que le jugement dudit tribunal du 8 décembre 2016, toutes ces pièces étant caviardées.

33.

Par lettre du 20 janvier 2017 et à la demande également du juge délégué, le recourant a produit la détermination de Mme D______ du 25 octobre 2016 à l’intention du TPH, également caviardée.

34.

Par écriture du 6 février 2017, le recourant a persisté dans les conclusions au fond de son recours. Ce n’était qu’entre le 21 janvier et le 1er février 2017 qu’il avait pu prendre connaissance des pièces susmentionnées ainsi que de leur contenu. Aucun de ces points ne lui était connu auparavant.

35.

Par lettre du 8 février 2017, la chambre administrative a informé les parties de ce que la cause était gardée à juger.