ATA/326/2011

1.

Mme I______ est de nationalité roumaine et exerce la profession de prostituée à Genève.

Mme C______ exploite depuis avril 2003, sous la raison individuelle H______, un salon érotique à l’enseigne V______ sis 2, rue W______ à Genève, proposant à l’amateur une palette de prestations sexuelles énoncées dans un « menu des plaisirs » et dispensées par ses hôtesses moyennant paiement d’un prix affiché.

2.

Mme C______ a conclu avec Mme I______, comme avec les autres « hôtesses » œuvrant au sein du salon, une « convention » rappelant dans son préambule qu’elle ne constituait pas un contrat de travail mais un contrat passé entre le salon V______ et une « prestataire de services indépendante ». Etaient définies dans ce document les conditions dans lesquelles le salon offrait à la prestataire pendant les périodes de location convenues la possibilité d’utiliser les locaux avec une mise à disposition de produits et services précisés dans ce dernier à des conditions qu’il fixait, dans le but d’offrir aux clients des prestations à caractère sexuel dénommées « passes ».

3.

Le 9 décembre 2009, l’OCIRT a envoyé à tous les salons de massage à Genève, dont le salon V______, une lettre d’information en vertu de laquelle les ressortissantes, en l’occurrence, de l’Union Européenne (Association européenne de libre échange ; ci-après : UE/AELE) se prostituant dans les salons de massage ne pourraient plus bénéficier, dès le 1er mars 2010, de la procédure d’annonce pour prestataires de services indépendants, étant considérés depuis cette date comme des travailleurs salariés. Le changement de statut était décidé en vertu du ch. 2.3.3.1 des Directives de l’office fédéral des migrations (ci-après : ODM) sur l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681 ; version 01.6.09) selon lesquelles le début de l’exercice de la prostitution était considéré comme une prise d’emploi auprès d’un employeur suisse. Cela avait pour conséquence que, pour les ressortissantes de dix-sept pays européens dont la liste était donnée, la prise d’une activité dans un salon devait être annoncée dès le 1er jour et qu’au cas où celle-ci durait plus de nonante jours effectifs par année civile, une autorisation de séjour serait requise. De même, pour les ressortissantes de la Communauté Européenne, provenant d’Estonie, de Hongrie, de Lituanie, de

Lettonie, de Pologne, de Slovaquie, de Slovénie, de Tchéquie, de Roumanie et de Bulgarie, le propriétaire de l’établissement devait requérir une autorisation de séjour pour son employé.

4.

Le 27 janvier 2010, Mme I______ a annoncé à l’OCIRT ses activités en tant que prestataire de services au sein du salon V______ pour une période allant du 28 janvier au 5 avril 2010.

5.

Le 28 janvier 2010, l’OCIRT a établi une attestation d’annonce d’une activité pour indépendante en faveur de Mme I______, valable du 28 janvier au 28 février 2010 uniquement.

6.

Le 8 mars 2010, après que la brigade des mœurs ait entendu le conseil de Mme I______ le 24 février 2010, l’OCIRT a refusé de délivrer à Mme I______ une attestation d’annonce d’une activité lucrative pour indépendante en qualité de prostituée dans le salon V______ exploité par Mme C______ pour la période allant du 1er mars au 5 avril 2011. La prostitution en salons de massage constituait une activité lucrative dépendante comme le rappelait le ch. 2.3.3.1 des Directives l’ODM, dans leur version 01.6.09. Cela signifiait que, pour les ressortissantes de dix-sept pays de la Communauté Européenne de libre échange, la prise d’une activité dans un salon devait être annoncée dès le 1er jour, une autorisation de séjour étant requise au cas où l’activité en question durait plus de nonante jours effectifs par année civile. Pour les ressortissantes de huit autres pays européens qu’elles énonçaient, dont ceux de Roumanie et de Bulgarie, la prise d’une activité dans un salon impliquait de la part du propriétaire de l’établissement qu’il requière une autorisation de séjour pour son employée.

Mme I______ se trouvait dans cette dernière situation et le salon V______ devait déposer une demande d’autorisation pour qu’elle puisse exercer ses activités pour la période allant du 1er mars au 5 avril 2010. L’art. 28 du règlement genevois d’application de l’ordonnance sur l’introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d’une part, la Confédération suisse et, d’autre part, la Communauté Européenne et ses Etats membres, ainsi qu’entre les Etats membres de l’Association européenne de libre échange (RaOILC - F 2 10.02), prévoyait que les employeurs ne pouvaient occuper les travailleurs en cause durant la procédure d’examen et jusqu’à ce qu’une décision définitive soit prise.

7.

Le 1er mars 2010, Mme I______ et Mme C______ ont recouru auprès du TAPI contre les décisions orales qui, selon elles, avaient été communiquées le 24 février précédent à leur conseil. Elles ont conclu à ce que la première soit autorisée à exercer son activité dans les locaux de la deuxième pendant une période ne dépassant pas nonante jours de travail effectif par année, sans avoir à solliciter un titre de séjour ou une autorisation de travail. Le TAPI était également invité à constater que Mme C______ n’était pas tenue de solliciter la délivrance d’une autorisation de travail, respectivement de déposer une telle demande avant la poursuite de l’activité dans ses locaux de Mme I______ et d’une ses collègues - qui n’est pas partie à la présente procédure, Madame M______, au delà du 28 février 2010, quelle qu’en soit la durée. La convention passée entre les deux recourantes présentait les caractéristiques d’une activité exercée à titre d’indépendante et non d’un contrat de travail. De ce fait, la seule obligation des prestataires de services indépendantes œuvrant dans l’industrie du sexe était de s’annoncer.

8.

Le 1er mars 2011, le TAPI a rejeté le recours. Le Tribunal fédéral avait considéré que les prostituées étrangères se trouvaient dans un rapport de dépendance vis-à-vis de l’exploitant d’un salon, si bien que l’on ne pouvait pas considérer que Mme I______ était indépendante, l’exploitante du salon se devant, pour employer une prostituée, de requérir une autorisation de séjour pour celle-ci.

9.

Le 8 avril 2011, Mme I______ et Mme C______ ont recouru auprès de la chambre administrative contre la décision du TAPI précitée.

a. Sur le fond, Mme I______ a conclu à l’annulation du jugement du TAPI du er 1 mars 2011 et à ce qu’il soit constaté qu’elle était considérée comme une prestataire de services indépendante au sens de l’ALCP et qu’elle était autorisée à exercer son activité d’hôtesse dans les locaux du salon V______ pendant une période de dépassant pas nonante jours de travail effectif par année civile, sans avoir à solliciter de titre de séjour ou d’autorisation de travail.

Mme C______ a également conclu à l’annulation du jugement du TAPI précité et à ce qu’il soit constaté qu’elle n’était pas tenue de solliciter la délivrance d’une autorisation de travail, respectivement de déposer une telle demande, pour la poursuite de l’activité dans les locaux de son salon V______ de Mmes I______ et M______ en qualité d’hôtesses, au delà du 28 février 2010 et quelle qu’en soit la durée.

Toutes deux contestaient le changement de pratique de l’administration et la qualification d’activité lucrative dépendante de l’activité de prostituée en salon.

b. A titre préalable, Mme I______ conclut à la confirmation que le recours déployait un effet suspensif, s’agissant de l’interdiction qui lui avait été faite de poursuivre son activité d’hôtesse au sein du salon V______ au delà du 28 février 2010.

Quant à Mme C______ elle conclut à ce que l’effet suspensif du recours soit confirmé, s’agissant de l’obligation qui lui était imposée de solliciter une autorisation de travail préalablement à la poursuite de l’activité de Mme I______ et de Mme M______ comme hôtesses au sein du salon V______.

Elles admettaient que l’effet suspensif n’avait pas pour effet d’accorder le permis sollicité dans l’attente de l’issue du recours. Toutefois, l’objet d’un litige ne concernait pas une décision de refus de permis mais une obligation nouvelle imposée à la tenancière du salon V______, qui modifiait une situation juridique antérieure aux termes de laquelle celle-ci était autorisée à laisser des hôtesses offrir leurs prestations au sein de son salon sans devoir solliciter d’autorisation, de quelque nature qu’elle soit. Il s’agissait également d’une obligation nouvelle imposée à la prostituée, restreignant son droit à exercer une activité économique indépendante au sein du salon. L’autorité de recours devait confirmer que, par cette démarche et ceci jusqu’à droit jugé dans la présente procédure, la situation prévalant avant le 1er mars 2010 était maintenue.

10.

Le 2 mai 2011, l’OCIRT s’est opposé à l’octroi de l’effet suspensif au recours du 8 avril 2011. Dès lors que la décision prise constituait une décision négative, elle ne pouvait faire l’objet d’une restitution de l’effet suspensif. En outre, l’art. 28 RaOILC prévoyait expressément que les employeurs ne pouvaient occuper le travailleur en cause durant la procédure d’examen et jusqu’à décision définitive. Il n’était donc pas possible que, par le biais de l’effet suspensif, la chambre de céans permette à Mme I______ de continuer à travailler comme indépendante dans le salon de Mme C______ alors que la procédure n’était pas terminée.