ATA/351/2009

1.

Le 17 mars 2009, est entrée en vigueur la nouvelle loi sur l'université (LU - C 1 30) qui a abrogé la loi sur l'université du 26 mai 1973 (aLU) ainsi que le règlement sur l'université du 7 septembre 1988 (aRaLU - C 1 30.06). Les faits de la cause étant antérieurs à ces dates-ci, le recours doit être examiné au vu des dispositions légales qui prévalaient alors.

2.

a. Le Tribunal administratif est l’autorité supérieure de recours en matière administrative (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05). Il examine d’office et librement sa compétence (ATA/10/2009 du 13 janvier 2009 ; ATA/124/2009 du 8 mars 2005).

b. A teneur de l'art. 56B al. 4 litt. a LOJ, les recours contre les décisions concernant le statut et les rapports de service des membres des établissements de droit public ne sont recevables que dans la mesure où une disposition légale, réglementaire ou statutaire spéciale le prévoit.

Ni l'aLU ni l'aRaLU ne prévoient expressément une voie de recours au Tribunal administratif en cas de refus d’entrer en matière ou rejet de la plainte telle que prévue aux art. 43 al. 6 aLU et 62A ss aRaLU. Le tribunal de céans a toutefois admis sa compétence dans une affaire similaire à la présente espèce, en considérant que la voie de la plainte ouverte par l'aLU et son règlement d'application tombait dans le champ d'application de la LEg (art. 2 et 3 LEg), ouvrant en tout état un recours au Tribunal administratif, si aucune autre instance de recours indépendante cantonale ne peut être saisie (art. 56B al. 4 litt. a in fine LOJ ; ATA/737/2004 précité confirmé par Arrêt du Tribunal fédéral 2P.277/2004 du 19 janvier 2006).

3.

a. Le recours adressé à une autorité incompétente est transmis d'office à la juridiction administrative compétente et le recourant en est averti. L'acte est réputé déposé à la date à laquelle il a été adressé à la première autorité (art. 64 al. 2 LPA).

b. En procédure genevoise, un recours adressé par fax ou par voie électronique est irrecevable, faute de signature manuscrite du recourant ou de son représentant (art. 65 al. 1 LPA ; ACOM/51/2006 du 27 juin 2006 ; B. BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 385).

C'est ainsi à bon droit que le Conseil d'Etat a, par arrêté du 21 février 2007, déclaré le recours de Mme N______ irrecevable et transmis le dossier au Tribunal administratif pour raison de compétence. La question de savoir si ce dernier a été interjeté dans les délais et formes souffre de rester ouverte, compte tenu du malheureux concours de circonstances, non imputable à la recourante, qui ne permet pas de déterminer avec précision la date à laquelle celle-ci a reçu la décision attaquée, ni de remettre la main sur son recours adressé par courrier le 31 mars 2006. Reste néanmoins encore à examiner si l'intéressée a toujours un intérêt actuel et direct au recours dès lors que les postes auxquels elle avait postulé sont tous repourvus et qu'elle a elle-même trouvé du travail.

4.

a. Selon la jurisprudence, la qualité pour recourir contre une décision est subordonnée à l’existence d’un intérêt actuel (ATF 128 II 34 consid. 1b p. 36, 156 consid. 1c p. 159 ; 123 II 285 consid. 4 p. 286 ss ; 118 Ia 46 consid. 3c p. 53 ; 111 Ib 58 consid. 2 p. 52 et les références citées ; ATA/875/2004 du 9 novembre 2004, publié à la SJ 2005 I 349 ss). Il est toutefois renoncé à faire d'un tel intérêt une condition de recevabilité du recours lorsque cette exigence ferait obstacle au contrôle de la constitutionnalité d'un acte qui peut se reproduire en tout temps et qui échapperait toujours à la censure (Arrêts du Tribunal fédéral 2P.277/2004 du 19 janvier 2006, consid. 1.3 ;1P.70/2001 du 7 août 2001, consid. 2).

b. Ainsi, le Tribunal fédéral a considéré que si certes, un recourant n'a plus d'intérêt actuel à faire constater une discrimination à raison du sexe parce que la titulaire du poste en cause avait été nommée de façon définitive, le risque subsistait en revanche que la question de la qualité pour se plaindre d'une éventuelle violation de la règle de préférence se pose dans les mêmes circonstances sans que les autorités de recours successives puissent se prononcer avant que, comme en l'espèce, un autre candidat ne soit nommé définitivement et que dite question ne perde son actualité. Il a par conséquent admis la qualité pour recourir de l'intéressé (Arrêt du Tribunal fédéral 2P.277/2004 précité).

Dans ces circonstances, la qualité pour agir de la recourante doit être admise. Le recours est ainsi recevable sur ce point.

5.

La recourante sollicite l'audition de deux témoins et la production, par l'intimée, de tous renseignements et documents utiles concernant l'ensemble des candidats aux postes mis en cause.

Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre. Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge ou l’autorité de renoncer à l’administration de certaines d’entre elles et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne pourraient l’amener à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (Arrêts du Tribunal fédéral 2P.200/2003 du 7 octobre 2003, consid. 3.1 ;2P.77/2003 précité consid. 2.1 et les arrêts cités ; ATA/172/2004 précité ; ATA/39/2004 du 13 janvier 2004 consid. 2).

En l’espèce, il sera renoncé aux mesures d'instruction demandées celles-ci n'étant pas de nature à modifier l'issue du litige, les faits pertinents pour trancher ce dernier étant suffisamment établis par les pièces produites et l'audition du témoin P______.

6.

a. Les membres du corps enseignant de l’université sont nommés par le Conseil d’Etat sur proposition de l’université ou de la commission de coordination et d’arbitrage (art. 26 al. 1 aLU).

b. La procédure de nomination est régie par les art. 40 ss aLU. Les chargés de cours sont nommés sur propositions d'une commission désignée par le collège des professeurs ordinaires de la faculté (…). La proposition de nomination est présentée au Conseil d'Etat par le rectorat (art. 47F aLU).

c. En 1991, le législateur genevois a introduit l’art. 26A aLU. Le principe de la règle de préférence dispose que lorsqu’il s’agit de nommer une personne à un poste, la préférence est donnée à la personne qui appartient au sexe sousreprésenté, lorsqu’elle a des qualifications scientifiques et pédagogiques équivalentes à celle d’une personne du sexe sur-représenté.

d. En cas de violation de cette règle, le candidat qui s’estime lésé par celle-ci peut adresser une plainte au rectorat dans un délai de 30 jours (art. 62B aRaLU). Ce dernier constitue alors une commission ad hoc, présidée par un vice-recteur et formée de deux professeurs ordinaires de chaque sexe, désignés hors de la faculté (art. 43 al. 6 aLU). Si la commission suggère d’accepter la plainte, le rectorat renvoie le dossier à la faculté afin qu’elle établisse un nouveau préavis conformément à l’art. 43 aLU (art. 62D al. 4 aRaLU). Si la commission conclut au rejet de la plainte, la procédure de nomination devant le Conseil d’Etat se poursuit conformément aux art. 45 ss aLU (art. 62D al. 3 aRaLU).

En l’espèce, la recourante a adressé une plainte au rectorat, par courriel du 18 juillet 2005. Ce dernier, qui n'en a eu connaissance qu'en janvier 2006, a informé l'intéressée, par décision du 7 février 2006, que, d'une part, sa plainte était irrecevable, faute de signature originale et, d'autre part, qu'elle n'avait pas qualité pour agir, ne remplissant pas les conditions formelles relatives au poste pour lequel elle s'était portée candidate. Il s’agira donc en premier lieu pour le tribunal de céans d'examiner le bien-fondé du refus d’entrer en matière sur cette plainte.

7.

a. En procédure genevoise, l’acte de recours doit contenir, sous peine d’irrecevabilité, la désignation de la décision attaquée et les conclusions du recourant (art. 65 al. 1 LPA). La signature olographe originale est une condition nécessaire que doit respecter tout acte de recours (ATA/451/2007 du 4 septembre

b. De jurisprudence constante, la langue officielle du canton de Genève est le français et c'est dans cette langue que les parties doivent procéder devant les autorités de recours cantonales. Toutefois, un délai doit être octroyé à la partie concernée pour procéder à la traduction en français et tel est le cas pour les pièces également (Arrêt du Tribunal fédéral 2P.192/2003 du 11 juillet 2003).

c. Enfin, la prohibition du formalisme excessif commande à l’autorité d’éviter de sanctionner par l’irrecevabilité les vices de procédure aisément reconnaissables auxquels il pourrait être remédié à temps, car signalés utilement au plaideur

En l'espèce, Mme N______ a adressé une plainte en anglais, par courrier électronique du 18 juillet 2005 au rectorat contre les décisions du doyen de la faculté du 30 juin 2005. Ce document, arrivé sur la boîte de réception de la secrétaire du Recteur, avec la mention "spam" n'a, dans un premier temps, pas été ouvert pour être finalement enfin traité, courant janvier 2006. Ne remplissant pas les exigences de forme susmentionnées, une telle plainte aurait en principe dû être déclarée irrecevable. Toutefois, interjetée plus de 15 jours avant l'échéance du délai pour ce faire, la question de sa recevabilité souffre de rester ouverte dès lors que, si les vices de procédure avaient été signalés utilement à la recourante, celleci aurait pu y remédier à temps. Reste cependant à examiner si le deuxième motif invoqué par le doyen, à savoir l'absence de qualité pour agir de la recourante, faute de remplir les conditions formelles relatives au poste pour lequel elle s'était portée candidate, est fondé.

8.

a. A teneur de l’art. 26A aLU, lorsqu'il s’agit de nommer une personne à un poste, la préférence est donnée à la personne qui appartient au sexe sousreprésenté, lorsqu’elle a des qualifications scientifiques et pédagogiques équivalentes à celle d’une personne du sexe sur-représenté.

b. En cas de violation de cette règle, le candidat qui s’estime lésé par celle-ci peut adresser une plainte au rectorat dans un délai de 30 jours (art. 62B aRaLU).

c. La voie de la plainte permet de faire valoir une violation de la règle de préférence. Elle ne donne pas « un droit à l’embauche » mais permet à un candidat de contrôler l’application de notions indéterminées, telles que « qualification » et « équivalente », et de remettre en lice sa candidature, au cas où la plainte aboutit (ATA/737/2004 précité).

Le Grand Conseil a reconnu qu’il était pratiquement impossible de donner une définition objective de la « qualification ». Le problème de la marge d’appréciation de l’autorité de nomination se posait dans toute son ampleur tant qu’elle restait absolue et non formalisée. Pour ce faire, il avait été proposé de suivre Mme K______ (directrice du bureau fédéral de l’égalité) et de recourir à des mesures d’appoint « afin d’empêcher qu’on ne se retranche derrière l’alibi des qualifications pour vider de sa substance le système des quotas. L’une de ces mesures d’appoint consisterait, chaque fois qu’un poste devient vacant, à fixer clairement le profil des qualifications exigées, et cela avant que le poste ne soit mis en concours. Plus les qualifications requises seront définies finement, plus elles seront transparentes et permettront de comparer la valeur respective des candidates et candidats […] » (MGC 1991 III, p. 2203).

Dans cette perspective, la plainte apparaît comme un moyen de contrôler l’application de la règle de préférence et comme une garantie pour la mise en œuvre de l’égalité de traitement. En effet, si cette voie de droit n’existait pas, l’autorité/employeur pourrait ne jamais appliquer la règle du choix préférentiel en prétextant que les qualifications de la personne du sexe sous-représenté n’étaient pas équivalentes à celle de l’autre candidat, sans aucun contrôle ni sanction. Dans ce cas, le principe d’égalité, bien que figurant dans la Cst., la Constitution de la République et canton de Genève du 24 mai 1847 (Cst-GE - A 2 00) et dans les lois, resterait à nouveau lettre morte comme par le passé. Il faut donc considérer que les art. 26A LU et 62B RaLU sont intimement liés, formant un tout indissociable. Le contrôle de l’application de la règle de préférence par le biais de la plainte est une condition nécessaire à la mise en œuvre de l’égalité de traitement entre hommes et femmes (ATA/737/2004 précité).

En l'espèce, le recteur a déclaré le recours de Mme N______ irrecevable considérant que cette dernière n'avait pas qualité pour agir, ne remplissant pas les conditions formelles relatives au poste pour lequel elle s'était portée candidate. Il s'agit là en réalité d'une question de fond qui aurait dû amener l'université à rejeter le recours et non pas à le déclarer irrecevable. Cela étant, par économie de procédure, les parties s'étant pour le surplus largement prononcée sur la question devant le tribunal de céans, il n'y a pas lieu de renvoyer la cause à l'autorité inférieure afin qu'elle se prononce sur le fond, le tribunal de céans disposant, dans le cadre de cet examen du même pouvoir que l'université.

9.

Il ressort des pièces versées à la procédure que pour l'ensemble des postes mis en concours, le diplôme fédéral de pharmacien ou un titre jugé équivalant était exigé.

a. A teneur de l'art. 1er de la loi fédérale concernant l’exercice des professions de médecin, de pharmacien et de vétérinaire dans la Confédération suisse du 19 décembre 1877 (LEPM - RS 811.11) applicable à la présente espèce, un diplôme fédéral est délivré pour chacune des professions médicales suivantes : (…) pharmacien (let. c).

b. Une autorité spéciale (Comité directeur), nommée par le Conseil fédéral (art. 3 LEPM) reconnaît les diplômes étrangers dont l’équivalence est prévue dans un traité avec l’Etat concerné réglant la reconnaissance mutuelle des diplômes (art. 2 al. 1 LEPM). Depuis l'entrée en vigueur des accords bilatéraux en juin 2002 (libre circulation des personnes), c'est la Medizinalberufekommission MEBEKO de l'OFSP qui assume la reconnaissance des diplômes et titres postgrades des pharmaciens étrangers. Cette reconnaissance, sur requête signée du titulaire d'un titre étranger, se fait selon une procédure précise laquelle, en cas d'acceptation, se termine par la délivrance d'une attestation de reconnaissance (http://www.bag.admin.ch/themen/berufe/00406/index.html?lang=fr consulté le 16 juillet 2009).

En l'espèce, faute d'avoir fourni une telle attestation à l'appui de sa candidature, c'est à bon droit que la commission chargée d'examiner les dossiers en présence, soit après elle le recteur, ont considéré que la recourante ne remplissait pas l'une des conditions requises pour les postes auxquels elle avait postulé.

L'OFSP étant seul compétent pour délivrer une équivalence concernant le diplôme fédéral de pharmacien, la reconnaissance de l'équivalence des titres faite par l'université de Lausanne ne lui était ainsi d'aucune utilité dans le cadre de l'examen de son dossier.

10.

Partant, le recours sera rejeté. Vu l'issue du litige, il n'y a pas lieu de renvoyer la cause au rectorat pour nouveau préavis, ni d'examiner plus avant ses conclusions au versement d'une indemnité de CHF 30'000.- avec intérêts à 5% depuis le 30 juin 2005.

En matière d’égalité entre femmes et hommes, la procédure est gratuite (art. 13 al. 5 LEg ; art. 87 al. 1 LPA). Il ne sera donc pas perçu d’émolument ni alloué d'indemnité.

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