ATA/355/2011

1.

Monsieur D______, né le ______ 1982, domicilié à Genève et de nationalité albanaise, est arrivé illégalement en Suisse courant 2004.

2.

Le 26 septembre 2005, il a été interpellé et entendu par la police judiciaire en qualité d'auteur présumé de délit manqué de meurtre et d'assassinat suite à une agression commise neuf jours plus tôt dans un établissement public genevois.

Il travaillait à Genève sans autorisation depuis le mois d'août 2004. Il vivait chez sa fiancée, Madame K______, ressortissante franco-suisse, mère d'une adolescente, avec laquelle il avait entrepris des démarches en vue de se marier à Plan-les-Ouates.

3.

M. D______ a été incarcéré à la prison de Champ-Dollon le 27 septembre 2005.

4.

Le 15 novembre 2006, il a été condamné par la Cour d'Assises à une peine de deux ans d'emprisonnement, sous déduction de la durée de la détention préventive, pour délit manqué de lésions corporelles graves et infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (aLSEE, aujourd’hui abrogée).

5.

Par décision exécutoire nonobstant recours prise le 25 janvier 2007, l'office cantonal de la population (ci-après : OCP) a prononcé le renvoi de M. D______, en application de l'art. 12 LSEE.

6.

Le même jour, l'office fédéral des migrations (ci-après : ODM) a pris à l'encontre de l'intéressé une décision d'interdiction d'entrée en Suisse pour une durée indéterminée, l'étranger étant indésirable en Suisse en raison de son comportement et pour des motifs d'ordre et de sécurité publics (grave antécédent judiciaire en Suisse).

7.

Le 26 janvier 2007, M. D______ a été libéré conditionnellement et conduit par la police à l'aéroport pour être renvoyé à destination de Tirana. Il a toutefois refusé de prendre l'avion, raison pour laquelle il a été arrêté pour opposition aux actes de l'autorité. Entendu par la police judiciaire, il a déclaré qu'il allait se marier avec Mme K______ le 16 février 2007. Il avait l'intention de recourir contre les décisions précitées de l'OCP et de l'ODM.

8.

Le 16 février 2007, M. D______ a épousé Mme K______.

9.

Le 20 février 2007, M. D______ a demandé à l'OCP de reconsidérer sa décision de renvoi et de lui accorder une autorisation de séjour.

Son casier judiciaire était vierge dans son pays d'origine. Il s'était par ailleurs spontanément rendu à la police lorsqu'il avait appris qu'il était recherché pour l'infraction pour laquelle il avait été condamné. Il avait collaboré durant toute l'instruction.

Son épouse, fonctionnaire de l'Etat de Genève, était à même d'assumer financièrement l'entretien du couple.

10.

Le 26 février 2007, M. D______ a recouru contre la décision de l'OCP du 25 janvier 2007 auprès de la commission cantonale de recours de police des étrangers (ci-après : CCRPE), devenue le 1er janvier 2009 la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : CCRA), puis, dès le 1er janvier 2011, le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI).

Reprenant les arguments exposés dans son courrier précité du 20 février 2007, en particulier sur sa situation familiale, il précisait s'être largement amendé depuis septembre 2005.

11.

Le 1er mars 2007, l'OCP a refusé de reconsidérer sa décision et de délivrer une autorisation de séjour à M. D______, lui impartissant un délai au 15 avril 2007 pour quitter le territoire suisse.

Le seul fait nouveau avancé par l'intéressé, intervenu depuis la décision du 25 janvier 2007, était son mariage. Or, le droit conféré au conjoint étranger d'un ressortissant suisse d'obtenir une autorisation de séjour s'éteignait lorsqu'il existait, comme en l'espèce, un motif de renvoi en raison d'une condamnation pénale. Par ailleurs, Mme K______ D______, au courant des démêlés judiciaires de son époux, devait s'attendre à vivre à l'étranger le cas échéant, conformément à la jurisprudence.

12.

Le 2 avril 2007, M. D______ a recouru contre cette décision par-devant la CCRPE.

Il a réitéré ses arguments précédents. Il avait interjeté un recours auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF) contre la décision d’interdiction d’entrée en Suisse prise par l’ODM le 25 janvier 2007.

13.

Le 18 mai 2007, l'OCP a conclu au rejet des recours des 26 février et 2 avril 2007.

14.

Le 22 août 2007, la CCRPE a joint ceux-ci et les a rejetés.

L'intérêt public à éloigner l'intéressé de Suisse devait l'emporter sur l'intérêt privé de ce dernier, de son épouse et de la fille de celle-ci à vivre ensemble en Suisse, du fait du comportement qui avait été le sien.

15.

Le 15 octobre 2007, M. D______ a interjeté recours auprès du Tribunal fédéral contre la décision précitée du 22 août 2007. Ce recours a été déclaré irrecevable par arrêt du 16 janvier 2008 (2C_570/2007).

16.

Le _________ 2008, Mme K______ D______ a mis au monde un garçon prénommé F_______, de nationalité suisse.

17.

Le 23 mars 2009, M. D______ a sollicité de l'OCP le réexamen de sa situation et la délivrance d'une autorisation de séjour.

Il avait la volonté de mener une vie familiale normale avec son épouse, la fille adolescente de celle-ci et leur fils d'un an, tous trois de nationalité suisse. Depuis sa sortie de prison, le 26 janvier 2007, il s'était bien comporté et désirait trouver un emploi.

18.

Le 10 juillet 2009, l'OCP a refusé d'entrer en matière sur cette requête et a imparti à M. D______ un délai au 10 septembre 2009 pour quitter la Suisse. Cette décision était exécutoire nonobstant recours. Ce dernier n'alléguait pas que les circonstances se seraient modifiées d'une manière significative depuis la décision du 1er mars 2007, devenue définitive et exécutoire suite à l'arrêt du Tribunal fédéral précité, la naissance de son fils ne constituant pas un fait nouveau susceptible d'entraîner une modification de l'état de faits sur lequel se fondait ladite décision.

19.

Le 6 août 2009, M. D______ a interjeté recours contre cette décision auprès de la CCRA, concluant préalablement à l'octroi de l'effet suspensif et principalement à celui d'une autorisation de séjour.

Une boulangerie était prête à l'employer s'il disposait de l'autorisation nécessaire. Son droit au regroupement familial devait l'emporter sur les motifs d'ordre public qui lui avaient été opposés. Son mariage avec une Suissesse, la naissance de son enfant et son bon comportement devaient conduire à l'octroi d'une autorisation de séjour.

20.

Le 25 août 2009, la CCRA a rejeté le recours.

Les conditions d'une reconsidération n'étaient pas réalisées. L'intéressé avait déjà invoqué la plupart des arguments relatifs à sa situation familiale dans le cadre des procédures antérieures. La naissance de son fils n'était pas un fait nouveau pouvant être qualifié d'important au sens où l'entendait la jurisprudence. M. D______ représentait une menace pour l'ordre public suffisamment grave pour motiver son expulsion. Son droit au respect de la vie privée et familiale n'était pas absolu. Enfin, il ne pouvait se prévaloir d'un bon comportement depuis sa sortie de prison, car son obstination à demeurer en Suisse contrevenait à la législation en vigueur.

21.

Le 25 septembre 2009, M. D______ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif, devenu depuis le 1er janvier 2011 la chambre administrative de la section administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative). Il conclut préalablement à la restitution de l'effet suspensif ainsi qu'à l'octroi d'une autorisation provisoire de travailler et, principalement, à l'annulation de la décision de la CCRA du 25 août 2009 et à la délivrance d'une autorisation de séjour.

L'effet suspensif devait être restitué car l'intérêt public n'était pas tel qu'il l'emportait sur celui de sa famille et sur le sien à rester en Suisse jusqu'à l'issue de la procédure, ce d'autant que son recours n'était pas dénué de chances de succès.

Il réitérait ses explications. Son droit au regroupement familial était incontestable et devait primer les motifs d'ordre public qui lui étaient opposés. Un refus d'autorisation de séjour mettrait en péril l'intégrité de la famille.

La décision de la CCRA était arbitraire dans la mesure où elle ne prenait pas en considération tous les faits exposés.

22.

Le 25 novembre 2009, la CCRA a transmis son dossier à la juridiction cantonale de recours.

23.

Le 15 décembre 2009, l'OCP a fait parvenir son dossier et ses observations, en concluant au rejet du recours.

La naissance du fils du recourant ne représentait pas un fait nouveau assez important pour entrer en matière sur le réexamen de sa situation. Par ailleurs, ce fait nouveau découlait de l'écoulement du temps. Le recourant avait systématiquement refusé de se conformer aux précédentes décisions. Or, la reconsidération ne devait pas être un moyen de droit destiné à remettre indéfiniment en question les décisions administratives. Au surplus, l'OCP se référait aux considérants de la décision attaquée.

24.

Le 4 janvier 2010, la juridiction cantonale de recours a imparti à M. D______ un délai au 15 janvier 2010 pour déposer d'éventuelles informations, ensuite de quoi la cause serait gardée à juger.

25.

Le 17 juin 2010, l'OCP a transmis copie de courriels qu'il avait échangés depuis le 25 février 2010 avec le TAF. Ce dernier souhaitait savoir si la juridiction cantonale de recours avait statué et, dans l'affirmative, recevoir une copie de l'arrêt rendu. L'OCP a indiqué que la cause était toujours à juger.

26.

Le 25 octobre 2010, l'OCP a envoyé copie d'un courrier du 21 octobre 2010 de Mme K______. Elle vivait séparée de son époux qui avait quitté la Suisse le 24 octobre 2009. Une procédure de divorce avait été entamée. Une audience de comparution personnelle des parties était convoquée par le Tribunal de première instance le 8 septembre 2010.

27.

Le 29 octobre 2010, le juge délégué a prié les parties de lui communiquer des informations relatives au départ de Suisse du recourant et de lui indiquer si celui-ci s'était présenté à l'audience de comparution personnelle du 8 septembre 2010.

28.

Le 4 novembre 2010, le conseil de M. D______ a indiqué n'avoir plus aucune nouvelle de ce dernier depuis le mois de septembre 2009. Il ignorait si son client s'était présenté à l'audience dans le cadre de son divorce.

29.

Le 9 novembre 2010, l'OCP a déclaré ne détenir aucune pièce confirmant le départ de Suisse du recourant, la carte de sortie annexée à sa décision du 10 juillet 2009 ne lui ayant jamais été retournée. Seul le courrier de son épouse laissait présumer que l'intéressé avait quitté le territoire.

30.

Le 9 février 2011, l'OCP a transmis à la chambre de céans un extrait du jugement du divorce de M. D______ et Mme K______, prononcé le 18 novembre 2010 par le Tribunal de première instance et entré en force le 5 janvier 2011. L'autorité parentale sur Enis avait été attribuée à la mère.