ATA/630/2006

M. X est né le 1946. Il est titulaire d’un diplôme de l’Ecole polytechnique de Bucarest. Il est arrivé en Suisse en 1975. En 1981, il a obtenu un MBA à Lausanne.

Il est entré comme employé à l’Etat de Genève en 1988. II a été nommé fonctionnaire le 1” décembre 1991. Il était en dernier lieu directeur-adjoint en qualité de gestionnaire des faillites auprès de l’office des poursuites et faillites (c1- après : OPF) Arve-Lac.

Dans le cadre de l’affaire dite "des OPF", M. X a fait l’objet d’une enquête administrative de même que trente-six de ses collègues. Plusieurs

enquêtes ont eu lieu, conduites l’une, par l’autorité de surveillance des OPF, l’autre par la commission d’enquête administrative, une troisième par des enquêteurs externes. M. X a également été inculpé le 26 novembre 2001 dans le cadre de la procédure pénale mais, le 23 janvier 2003, le Procureur général a classé ladite procédure.

Par arrêté du 5 février 2003, le Conseil d’Etat a prononcé à l’encontre de M. X une sanction consistant au retour au statut d’employé en période probatoire pour une durée de deux ans.

Sur recours de M. X , le Tribunal administratif a, le 6 avril 2004, annulé cette décision qu’il a remplacée par une suspension d’augmentation de traitement pendant deux ans dès le 5 février 2003, le seul grief retenu par le Tribunal administratif pour fonder cette sanction était celui de la désobéissance de M. X à un ordre et donc à une résistance constituant une violation des devoirs généraux de la fonction (ATA/290/2004).

Il y a lieu de se référer à cet arrêt pour le surplus.

a. Le 20 août 2004, la directrice administrative du département de justice, police et sécurité (devenu depuis le département des institutions, ci-après : le département) a écrit à M. X pour l’informer qu’à la suite de la restructuration des OPF et après des recherches infructueuses au sein du département, l’intéressé devait élargir ses recherches pour favoriser son reclassement dans la fonction publique selon les possibilités existantes. A cette fin, la directrice lui demandait son curriculum vitae pour le transmettre à l’ensemble des responsables des ressources humaines.

b. Le 30 août 2004, M. X a indiqué au département qu’avant de donner une suite favorable au courrier précité, il souhaitait s’entretenir avec son avocat.

Un délai lui a donc été octroyé au 21 septembre 2004 pour produire son curriculum vitae.

c. Le 7 octobre 2004, M. X a été reçu par la directrice administrative et par la responsable des ressources humaines du département. Les propos relatés à cette occasion ont été confirmés par la responsable des ressources humaines du département dans un courrier du 11 octobre 2004. M. X était toujours en arrêt de travail pour cause de maladie mais, selon son médecin, une reprise du travail serait envisageable prochainement. Le département cherchait pour M. X une nouvelle affectation tant en son sein qu’auprès des autres services et établissements publics autonomes du canton, notamment les HUG, l’Hospice général et l’Université. Au cours de cette entrevue, M. X avait d’ailleurs admis qu’un retour aux OPF n’était ni possible, en raison notamment de la procédure toujours pendante devant la commission de surveillance, ni judicieux, étant donné sa situation personnelle.

A cette occasion, M. X avait fait part de son inquiétude quant à l’éventualité d’une nouvelle affectation et émis le souhait de suivre une formation de médiateur à l’Institut universitaire Kurt Bosch.

d. Par lettre du 14 octobre 2004, le conseil de M. X a réagi au courrier précité pour relever que son mandant n’avait jamais admis qu’un retour aux OPF n’était ni possible ni judicieux. Il était erroné de prétendre que le retour de M. X aux OPF pour rejoindre le poste qui était le sien ne serait pas possible en raison de la procédure pendante devant la commission de surveillance. La sanction prise par le Tribunal administratif dans son arrêt du 6 avril 2004 n’impliquait nullement une quelconque affectation de M. X au sein du personnel de l’Etat. Certes, une procédure était pendante devant le Tribunal fédéral mais la sanction ne pouvait être aggravée par celui-ci. M. X disait vouloir retourner à son poste dès que sa santé le lui permettrait.

Le 17 décembre 2004, le Dr Lacatis, spécialiste en médecine générale, a certifié que M. X pouvait reprendre une activité à 50 % dès le 22 novembre 2004 et à 100 % dès le 20 décembre 2004. Le département en a été informé.

Le 26 mai 2005, la commission de surveillance des OPF a clos l’enquête disciplinaire dirigée contre M. X et elle a infligé à celui-ci une amende de CHF 800.-. Cette sanction reposait sur la violation par l’intéressé de l’article 11 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 (LP - RS 281.1) à teneur duquel il est interdit aux préposés et employés des OPF de conclure pour leur propre compte une affaire concernant des créances en poursuites ou des objets à réaliser.

Le 8 août 2005, le conseil de M. X s’est adressé à la présidente du département en constatant que toutes les procédures disciplinaires, pénale et administratives étaient alors terminées et que la suspension provisoire ordonnée en 2001 avec maintien du traitement devait prendre fin. M. X devait retrouver le poste pour lequel il avait été nommé. À ce moment, il était certes incapable de travailler pour des raisons médicales mais tel n’était plus le cas depuis le 20 décembre 2004. Or, il continuait de facto à être suspendu même s’il percevait son traitement. Cette suspension de fait qui perdurait devait cesser car elle était humiliante. M. X n’avait pas à chercher à se "recaser" comme l’office du personnel de l’Etat (ci-après : OPE) le lui avait laissé entendre.

Ce courrier se terminait par ces termes : "Il est en outre anormal que la sanction déguisée dont est actuellement la victime M. X aboutisse à une situation dans laquelle il touche, depuis plusieurs mois, un traitement pour occuper un poste de fonctionnaire dont on l’éloigne sans raison valable".

Ce courrier est resté sans réponse.

Par lettre signature du 17 juillet 2006, la directrice administrative du département a convoqué M. X pour un entretien le 26 juillet 2006 qui devait se tenir en son bureau en présence de M. L , directeur du service d’application des peines et mesures (ci-après : SAPEM), service au sein duquel M. X devait reprendre ses activités le 1” septembre 2006. M. L pourrait ainsi lui exposer les tâches qui seraient attendues de lui.

Le conseil de M. X étant absent, un report de rendez-vous a été sollicité par son étude. En réponse, la directrice administrative du département a, par pli recommandé du 25 juillet 2006 adressé à M. X à son domicile privé un courrier lui enjoignant de prendre ses fonctions le 1” septembre 2006 en se présentant auprès de M. L

Le 25 juillet 2006, la directrice administrative du département a indiqué qu’elle venait de constater que si la réponse du département au courrier du conseil de M. X daté du 8 août 2005 avait été rédigée, elle n’avait jamais été expédiée.

Contrairement aux allégués contenus dans ce courrier du 8 août 2005, ce n’était pas l’OPE mais le service des ressources humaines du département qui avait entrepris des démarches pour reclasser M. X en raison notamment du fait que celui-ci avait déclaré le 7 octobre 2004 qu’un retour au sein des OPF n’était pas envisageable.

En conséquence, la responsable des ressources humaines du département avait entrepris de rechercher une nouvelle affectation pour M. X tout en incitant celui-ci à effectuer des recherches de son côté.

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Conformément à l’article 12 de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05), le département avait pris la décision d’affecter M. X au SAPEM en qualité d’adjoint financier dès le 1” septembre 2006. Ce courrier ne faisait aucune mention du traitement qui serait alloué à l’intéressé.

Le 3 août 2006, le conseil de M. X a réitéré le fait que toute nouvelle affectation serait une sanction déguisée contre laquelle M. X recourrait. M. X devait retrouver le poste auquel il avait été nommé par le Conseil d'Etat

et qui était toujours le sien. La fonction à laquelle le département voulait l’affecter au SAPEM n'avait pas fait l’objet d’une procédure de mise au concours.

Par courrier du 11 août 2006, le département a confirmé au conseil de M.

X que ce dernier était attendu le 1” septembre 2006 à 09h00 par M.L pour prendre ses nouvelles fonctions en application de l’article 12 LPAC.

Par acte posté le 17 août 2006, M. X a recouru auprès du Tribunal

administratif contre le courrier du 25 juillet 2006 de la directrice administrative du département. Ce changement d’affectation constituait une sanction déguisée pour les motifs déjà exposés. M. X concluait à ce que le tribunal constate la nullité de la décision d’affectation ou tout au moins à ce qu’il l’annule. De plus, il demandait sa réintégration immédiate dans son poste de chargé de faillites.

Par lettre signature du 6 septembre 2006 adressée à M. X , M. L a confirmé à celui-ci les termes de l’entretien qu’ils avaient eu le 1° septembre 2006. Il résulte de ce courrier que M. X avait fait part à M. L du fait qu’il ne comptait pas venir travailler au SAPEM puisqu'il avait interjeté un recours contre son transfert et que ledit recours déployait un effet suspensif. M. X souhaitait être réintégré dans son poste à l’office des faillites. M. L indiquait avoir compris la souffrance et l’expression de la perte d’identité professionnelle exprimées par M. X suite à son inactivité prolongée. Il l’avait encouragé à reprendre le travail au SAPEM en faisant table rase du passé et en lui garantissant un temps d’intégration et de remise à niveau de formation. Le poste d’adjoint financier au SAPEM correspondait à un vrai besoin dans l’optique de l’entrée en vigueur en janvier 2007 du nouveau code pénal. L’ajustement du cahier des charges en fonction des compétences de l’intéressé avait été offert afin que M. X fasse bénéficier au mieux le service de sa longue expérience. M. L indiquait avoir décrit les grandes lignes de ce qui était attendu du poste et la philosophie humaniste du SAPEM. Le poste impliquait d’assumer, sous la responsabilité de la direction, l’organisation, la coordination et le contrôle financier du service, la mise en place et l’adaptation aux besoins des collaborateurs et collaboratrices ainsi que de la clientèle, des structures administratives et financières dudit service, la supervision et la garantie d’une gestion rigoureuse des factures générées par l’exécution des peines et mesures,

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des frais médicaux et pharmaceutiques, de détention etc., la mise en place des procédures comptables et l’adaptation du système financier du SAPEM aux mutations à venir, l’élaboration et la gestion des budgets en collaboration avec la direction ainsi que la conduite de projets telle que l’harmonisation des procédures de la prise en charge des frais médicaux dans le canton en collaboration avec d’autres services de l’Etat.

Par lettre recommandée du 6 septembre 2006, la responsable des ressources humaines du département a mis en demeure M. X de se présenter à sa nouvelle place de travail sans délai, faute de quoi il s’exposerait à une suspension de salaire ainsi qu’à une sanction.

Par lettre recommandée du 12 septembre 2006, le conseil de M. X

s’est indigné de cette mise en demeure qui était vaine du fait de l’effet suspensif attaché au recours interjeté par son mandant. M. X se disait prêt à travailler ailleurs qu’à l’office des faillites, à un poste correspondant à ses aptitudes, car il ne voyait pas pour quelle raison il devrait être "rabaissé à gérer le pécule des détenus". Le 21 septembre 2006, un avis de situation relatif à ce transfert a été établi par l’OPE : de chargé de faillites aux OPF en classe 19, position 15, M. X était transféré dès le 1°” septembre au SAPEM en qualité d’adjoint financier dans la même classe de traitement et la même position.

Le 20 octobre 2006, l’OPE a déposé des observations suite au recours de M. X en concluant préalablement au retrait de l’effet suspensif vu l’urgence d’affecter le recourant à son nouveau poste. Principalement, l’OPE a conclu à l’irrecevabilité du recours, le changement d’affectation ne constituant nullement une sanction déguisée et entrant dans les actes de gestion interne qui relevaient du pouvoir d’appréciation et d’opportunité de l’autorité. Subsidiairement, le recours devait être rejeté et le recourant condamné en tous les frais.

a. Une audience de comparution personnelle a eu lieu le 8 novembre 2006 au cours de laquelle l’OPE a persisté dans sa demande en retrait de l’effet suspensif, requête à laquelle M. X s’est opposé formellement.

Il n’existait aucune urgence à rendre immédiatement exécutoire une décision de changement d’affectation, celle-ci constituant une sanction déguisée et n’étant en conséquence pas définitive. De plus, l’Etat ne pouvait se prévaloir d’une urgence alors que depuis le 20 décembre 2004, date à laquelle il avait recouvré une capacité complète de travail, il n’avait pas retravaillé. Il avait continué à percevoir l’intégralité de son traitement depuis la suspension dont il avait fait l’objet en 2001 et n’avait plus exercé d’activité professionnelle depuis. Malgré ses demandes, l’Etat ne lui avait pas répondu quant au paiement des heures supplémentaires et des vacances, antérieures à la suspension, qu’il avait sollicité. De plus, il avait appris que depuis le 1” juillet 2002, la fonction qu’il occupait, soit celle de gestionnaire de faillites, était devenue celle de chargé de

faillites et qu’elle avait été réévaluée en classe 20. Or, il n’avait jamais bénéficié de cette réévaluation.

b. Les représentantes de l’OPE et du département ont indiqué que l’Etat avait considéré que la suspension d’augmentation de traitement du recourant décidée par le Tribunal administratif le 6 avril 2004 devait s’appliquer pour deux ans dès le 5 février 2003 comme cela résultait d’ailleurs dudit arrêt. L’OPE n’avait pas connaissance de la demande de M. X d’être mis au bénéfice de la réévaluation de cette fonction et ne pouvait se déterminer sur cette requête à l’audience. Selon la représentante du département, M. X ne pouvait pas bénéficier de cette augmentation puisqu'il n’occupait pas à cette date la fonction en question, étant alors sous le coup d’une enquête administrative et d’une suspension provisoire. La représentante de l’OPE a alors produit l’arrêté pris le 3 décembre 2003 par le Conseil d’Etat intitulé "arrêté classement de fonction" contresigné par M. X le 18 décembre 2003 selon lequel du 1° juillet 2002 au 4 février 2003, la fonction occupée par l’intéressé était celle de chargé de faillites, classe 19, position 15 correspondant à un traitement annuel de CHF 120°544.-. M. X a admis qu’il avait bien reçu cet arrêté. Cependant, en janvier 2003, lorsqu'il avait demandé à prendre connaissance du résultat de l’évaluation de cette fonction, cela lui avait été refusé et 1l n’avait pas pu obtenir officiellement un document attestant de la réévaluation de la fonction de ses collègues. De plus, en décembre 2003, la procédure qu’il avait introduite auprès du Tribunal administratif était encore en cours.

c. La représentante de l’OPE a encore produit l’arrêté du Conseil d’Etat du 1°” novembre 2006, pris en application de l’article 12 LPAC, à teneur duquel dès le 1° septembre 2006, M. X était transféré au SAPEM en qualité d’adjoint financier avec la classe de traitement 19, position 15, le traitement étant dès le 1° septembre 2006 de CHF 123°882.-.

M. X n’avait pas encore reçu ce document. Il a ajouté qu’il considérait qu’en ne répondant pas à ses divers courriers, en l’affectant à un poste dont il ne connaissait pas le cahier des charges et qui impliquait qu’il soit en contact avec des détenus, l’Etat le maltraitait. Un autre poste pourrait lui être proposé. Il avait entrepris des recherches d’emploi de son côté, en dernier lieu aux Services Industriels, mais les réponses avaient toutes été négatives. Il a ajouté que lorsqu'une personne âgée de 61 ans n’avait pas travaillé pendant cinq ans, il était difficile pour elle de se faire engager. Il se disait convaincu que cela serait plus aisé pour lui de postuler dans un autre département si l’intimé acceptait de transférer son poste avec le budget correspondant.

d. Les représentantes de l’Etat ont précisé que tant les OPF que le SAPEM dépendaient du département des institutions. Celui-ci gérait son personnel avec un budget global et tenait compte des besoins du service.

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e. M. X a ajouté que si le tribunal le déboutait de son recours, il accepterait le changement d’affectation.

Sur quoi, l’audience a été suspendue pour permettre au recourant de discuter avec son conseil. Au terme de cette suspension d’audience, M. X a déclaré maintenir ses conclusions initiales et ne pas pouvoir accepter un poste dont il ne connaissait pas le cahier des charges.

A sa requête toutefois, un délai au 20 novembre 2006 lui a été octroyé pour qu’il se détermine sur le maintien de ses conclusions, ensuite de quoi la cause serait gardée à juger.

Aucune écriture du recourant n’a été adressée au tribunal de céans dans ce délai. Aussi, par lettre recommandée du 22 novembre 2006, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger en l’état.