ATAS/273/2014

1.

a) Selon l’art. 89 al. 1 de la loi fédérale sur l’assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal ; RS 832.10), les litiges entre assureurs et fournisseurs sont jugés par le Tribunal arbitral. Est compétent le Tribunal arbitral du canton dont le tarif est appliqué ou dans lequel le fournisseur de prestations est installé à titre permanent (art. 89 al. 2 LAMal). Le Tribunal arbitral est aussi compétent si le débiteur de la rémunération est l’assuré (système du tiers garant, art. 42 al. 1 LAMal) ; en pareil cas, l’assureur représente, à ses frais, l’assuré au procès (art. 89 al. 3 LAMal). La procédure est régie par le droit cantonal (art. 89 al. 5 LAMal). b) En l’espèce, la qualité de fournisseur de prestations au sens des art. 35ss LAMal et 38ss de l’ordonnance sur l’assurance-maladie du 27 juin 1995 (OAMal ; RS 832.102) du défendeur n’est pas contestée. Quant aux demanderesses, elles entrent dans la catégorie des assureurs au sens de la LAMal. La compétence du Tribunal arbitral du canton de Genève est également acquise ratione loci, dans la mesure où le cabinet du défendeur y est installé à titre permanent. Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

2.

La demande respecte les conditions de forme prescrites par l'art. 45 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 29 mai 1997 (LaLAMal ; RS J 3 05) et les articles 64 al. 1 et 65 de la loi cantonale sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA ; RSG E 5 10) applicable par renvoi de l'art. 45 al. 4 LaLAMal, étant précisé que les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA ; RS 830.1) ne s'appliquent pas à la procédure auprès du tribunal arbitral cantonal (art. 1 al. 2 let. e LAMal). La demande est dès lors recevable.

3.

Le litige porte sur la question de savoir si la pratique du défendeur, durant l'année 2007, est conforme au principe de l'économicité, ainsi que si, et dans quelle mesure, les demanderesses sont habilitées à réclamer l'éventuel trop perçu.

4.

Il convient, au préalable, d'examiner si la demande a été déposée dans le respect des délais. Aux termes de l'art. 25 al. 2 de la LPGA, le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Le même délai s'applique aux prétentions en restitution fondées sur l'art. 56 al. 2 LAMal (ATF 133 V 579 consid. 4.1). Il s'agit d'une question qui doit être examinée d'office par le juge saisi d'une demande de restitution (ATFA non publié K 9/00 du 24 avril 2003, consid. 2). Avant l'entrée en vigueur de la LPGA en date du 1er janvier 2003, l'art. 47 al. 2 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS; RS 831.10) était applicable par analogie pour ce qui concerne la prescription des prétentions en restitution, selon la jurisprudence (ATF 103 V 153 consid. 3). Cette disposition avait la même teneur que l'art. 25 al. 2 LPGA, de sorte que l'ancienne jurisprudence concernant la prescription reste valable. Selon celle-ci, il s'agit de délais de péremption (ATF 119 V 433 consid. 3a). L'expiration de ce délai est empêchée lorsque les assureurs-maladie introduisent une demande par-devant l'organe conventionnel, l'instance de conciliation légale ou le Tribunal arbitral, dans le délai d'une année à partir du moment où les statistiques déterminantes sont portées à la connaissance des assureurs (ATFA non publié K 124/03 du 16 juin 2004, consid. 5.2; RAMA 2003, p. 218, consid. 2.2.1). Sauf éléments contraires, il n'est pas arbitraire de retenir, comme point de départ du délai de péremption d'une année, la date figurant sur les documents intitulés "préparation des données" et correspondant à la prise de connaissance par les caisses-maladie des statistiques légitimant leurs réclamations (ATF non publié 9C_968/2009 du 15 décembre 2010, consid. 2.3 non publié à l'ATF 136 V 415; ATF non publié 9C_205/2008 du 19 décembre 2008, consid. 2.2). En l'espèce, il ressort des pièces versées à la procédure que les statistiques de SANTESUISSE concernant l'année 2007 ont été établies le 7 juillet 2008, date qui correspond à celle figurant sur le document intitulé "préparation des donnée" (pièce n° 64, chargé demanderesses du 7 juillet 2009), de sorte qu'elles ont été portées à la

connaissance des demanderesses au plus tôt ce jour-là, étant précisé qu'il est toutefois peu probable que les assureurs concernés les aient reçus le jour-même, mais plutôt le lendemain, soit le 8 juillet 2008. Dans la mesure où la demande a été déposée le 6 juillet 2009, il sied de constater que celle-ci respecte le délai légal d'une année.

5.

Il convient également d'examiner la qualité pour agir des demanderesses.

6.

Selon l'art. 56 al. 2 let. b LAMal, ont qualité pour demander la restitution des sommes reçues à tort, les assureurs dans le système du tiers payant. Selon la jurisprudence, il s'agit de l'assureur qui a effectivement pris en charge la facture. Par ailleurs, les assureurs-maladie, représentés le cas échéant par leur fédération, peuvent introduire une action collective à l'encontre d'un fournisseur de prestations, sans spécifier pour chaque assureur les montants remboursés et, à l'issue de la procédure, se partager le montant obtenu à titre de restitution des rétributions perçues sans droit. Il est dès lors sans importance que certains assureurs n'aient remboursé aucun montant pendant une période déterminée. Ils ne participeront pas au partage interne (arrêt K 6/06 du 9 octobre 2006 consid. 3.3 non publié in ATF 133 V 37, mais in SVR 2007 KV n° 5 p. 19; ATF 127 V 281 consid. 5d). Néanmoins, la prétention en remboursement appartient à chaque assureur-maladie, raison pour laquelle son nom doit figurer dans la demande, ainsi que dans l'intitulé de l'arrêt. Lorsqu'un groupe d'assureurs introduit une demande globale, il peut dès lors seulement réclamer le montant que les membres de ce groupe ont payé en trop, mais non la restitution de montants payés par d'autres assureurs ne faisant pas partie du groupe, à moins d'être au bénéfice d'une procuration ou d'une cession de créance de la part de ces derniers. Dans l'hypothèse où une violation du principe d'économicité est retenue, seuls devraient être restitués par le médecin recherché les montants effectivement remboursés par les caisses-maladie parties à la procédure (ATF non publié 9C_260/2010 du 27 novembre 2011, consid. 4.7). En l’espèce, chaque demanderesse a produit une procuration au profit de SANTESUISSE ainsi qu'un spécimen de facture émanant du défendeur. Par ailleurs, dans le cadre l'instruction de la cause, les demanderesses ont produit le 22 mai 2013 un document intitulé "Datenpool" pour l'année 2007, qui décompose les montants pris en charge par chaque assureur, tant pour les coûts directs que pour les coûts indirects. Ce document permet de connaître quelles assurances ont pris en charge des soins pour l'année en cause.

Dès lors que les demanderesses ont produit une procuration et ont remboursé des coûts directs, leur qualité pour agir doit être admise. Le Tribunal de céans constate par ailleurs qu'un seul autre assureur-maladie n'est pas partie à la procédure (CAISSE-MALADIE DES TROISTORRENTS), alors qu'il a remboursé des coûts indirects de 145 fr. C'est toutefois sans conséquence sur l'issue de la cause, dès lors que l'obligation de restituer ne peut englober que les coûts directs (ATF 137 V 43 consid. 2.5.1 et 2.5.5).

7.

Il convient d'examiner si un cas de polypragmasie est établi. Aux termes de l’art. 56 al. 1 et 2 LAMal, le fournisseur de prestations doit limiter ses prestations à la mesure exigée par l’intérêt de l’assuré et le but du traitement. La rémunération des prestations qui dépasse cette limite peut être refusée et le fournisseur de prestations peut être tenu de restituer les sommes reçues à tort au sens de cette loi. Pour établir l'existence d'une polypragmasie, le Tribunal fédéral admet le recours à trois méthodes: la méthode statistique, la méthode analytique ou une combinaison de ces deux méthodes (consid. 4.1 non publié in ATF 133 V 37; consid. 6.1 non publié in ATF 130 V 377; ATF 119 V 448 consid. 4). Les tribunaux arbitraux restent en principe libres de choisir la méthode d'examen même si la préférence doit être donnée à la méthode statistique par rapport à la méthode analytique qui est en règle générale appliquée seulement lorsque des données fiables pour une comparaison des coûts moyens font défaut (ATF non publié 9C_260/2010 du 27 décembre 2011, consid. 4.2 et les références citées). La méthode statistique ou de comparaison des coûts moyens consiste à comparer les frais moyens causés par la pratique d'un médecin particulier avec ceux causés par la pratique d'autres médecins travaillant dans des conditions semblables (cf. notamment arrêt K 6/06 du 9 octobre 2006 consid. 4.2 non publié in ATF 133 V 37). Cette méthode est concluante et peut servir comme moyen de preuve, si les caractéristiques essentielles des pratiques comparées sont similaires, si le groupe de comparaison compte au moins dix médecins, si la comparaison s'étend sur une période suffisamment longue et s'il est pris en compte un nombre assez important de cas traités par le médecin contrôlé. Il y a donc polypragmasie (Überarztung) lorsque les notes d'honoraires communiquées par un médecin à une caisse maladie sont, en moyenne, sensiblement plus élevées que celles des autres médecins pratiquant dans une région et avec une clientèle semblable alors qu'aucune circonstance particulière ne justifie la différence de coûts (ATF 119 V 448 consid. 4b et les références). Pour présumer l'existence d'une polypragmasie, il ne suffit pas que la valeur moyenne statistique (indice de 100, exprimé généralement en pour cent) soit dépassée. Il faut systématiquement tenir

compte d'une marge de tolérance (ATF 119 V 448 consid. 4c in fine) et, cas échéant, d'une marge supplémentaire à l'indice-limite de tolérance (ATF non publié 9C_205/2008 du 19 décembre 2008 consid. 4.7.2 et les références citées). La marge de tolérance ne doit pas dépasser l'indice de 130 afin de ne pas vider la méthode statistique de son sens et doit se situer entre les indices de 120 et de 130 (ATFA K 6/06 du 9 octobre 2006 consid. 4.2 non publié in ATF 133 V 37; ATFA K 150/03 du 18 mai 2004 consid. 6.1 non publié in ATF 130 V 377 et les références; ATFA K 44/94 du 12 septembre 1994 consid. 4b in SVR 1995 KV n° 40 p. 125). La marge de tolérance sert à tenir compte des particularités et des différences entre cabinets médicaux ainsi que des imperfections de la méthode statistique en neutralisant certaines variations statistiques (ATF non publié 9C_260/2010 du 27 décembre 2011, consid. 4.3 et les références citées). Selon la jurisprudence, les particularités suivantes liées à la pratique médicale du médecin peuvent justifier un coût moyen plus élevé: une clientèle composée d’un nombre plus élevé que la moyenne de patients nécessitant souvent des soins médicaux (RAMA 1986 p. 4 consid. 4c), un nombre plus élevé de la moyenne de visites à domicile et une très grande région couverte par le cabinet (SVR 1995 p. 125 consid. 4b), un pourcentage très élevé de patients étrangers (RAMA 1986 p. 4 consid. 4c), une clientèle composée d’un nombre plus élevé de patients consultant le praticien depuis de nombreuses années et étant âgés (ATFA non publié K 152/98 du 18 octobre 1999) ou le fait que le médecin s’est installé depuis peu de temps à titre indépendant (réf. citée dans l’ATFA non publié K 150/03 du 18 mai 2004).

8.

Dans la mesure où la méthode statistique consiste en une comparaison des coûts moyens, dont le second terme repose sur des données accessibles seulement aux assureurs maladie et à leur organisation faîtière, le médecin recherché en restitution doit avoir la possibilité de prendre connaissance des données mentionnées pour être à même de justifier les spécificités de sa pratique par rapport à celle des médecins auxquels il est comparé, faute de quoi son droit d'être entendu est violé. L'accès aux données des deux termes de la comparaison permet également aux autorités arbitrales et judiciaires amenées à se prononcer d'exercer leur contrôle (ATF 136 V 415 consid. 6.3.1). A cet égard, les droits du médecin recherché pour traitements non économiques ont été renforcés. C'est ainsi qu'en plus des informations dont il a la maîtrise dans la mesure où elles résultent de sa propre pratique, le médecin considéré doit avoir accès à ses propres données traitées par SANTESUISSE ainsi qu'à certaines données afférentes aux membres du groupe de comparaison, soit le nom des médecins composant le groupe de référence et, sous forme anonymisée, la répartition des coûts pour chaque médecin du groupe de comparaison, à savoir les mêmes données anonymisées que celles produites par SANTESUISSE le concernant pour chacun des médecins du groupe mentionné ("données du pool de données SANTESUISSE"; ATF 136 V 415 consid. 6.3.2 et 6.3.3).

9.

L'obligation de restitution fondée sur l'art. 56 al. 2 LAMal ne peut englober que les coûts directement liés à la pratique du médecin (y compris les médicaments délivrés par lui; ATF 137 V 43 consid. 2.5). L'exclusion des coûts indirects de l'obligation de restitution ne modifie en rien la pratique selon laquelle l'examen du caractère économique de la pratique médicale doit se faire sur la base d'une appréciation globale de la situation, au sens de la jurisprudence publiée aux ATF 133 V 37, selon laquelle l'indice de l'ensemble des coûts est en principe déterminant. Ne constitue pas, par exemple, une pratique médicale contraire au principe de l'économicité, la pratique qui, tout en étant à l'origine d'importants coûts directs, engendre des coûts indirects limités et des coûts globaux (directs et indirects) dans la moyenne, voire inférieurs à celle-ci parce que le médecin concerné conduit personnellement de nombreux traitements qu'un autre médecin aurait délégué en principe à des tiers (ATF non publié 9C_821/2012 du 12 avril 2013, consid. 5.2.4; ATF 137 V 43 consid. 2.5.6).

10.

Enfin, le Tribunal établit les faits d'office et apprécie librement les preuves (art. 45 al. 3 LaLAMal).

11.

En l'occurrence, le défendeur conteste l'existence d'une polypragmasie pour l'année 2007 et réclame la mise en œuvre d'une expertise pour établir que sa pratique n'était pas dispendieuse, mais économique. Il se contente de faire valoir que sa pratique différait de celle des autres médecins généralistes genevois, car il pratiquait de manière régulière la psychothérapie notamment. En tant que le défendeur conteste l’utilisation des statistiques de SANTESUISSE pour contrôler le caractère économique des traitements prodigués, l'argument du défendeur n'est pas pertinent. En effet, comme l'a rappelé récemment le Tribunal fédéral, celui-ci admet depuis longtemps le recours à la méthode statistique comme moyen de preuve permettant d'établir le caractère économique ou non des traitements prodigués par un médecin donné et n'entend pas modifier sa pratique (ATF 136 V 415 consid. 6.2). Outre le fait que la méthode statistique n'a jamais été valablement remise en cause et qu'il ne s'agit pas d'une preuve irréfragable dans la mesure où le médecin recherché en remboursement a effectivement la possibilité de justifier une pratique plus onéreuse que celle de confrères appartenant à son groupe de comparaison, cette méthode permet un examen anonyme, standardisé, large, rapide et continu de l'économicité par rapport à une méthode analytique coûteuse, difficile à réaliser à large échelle et mal adaptée lorsqu'il s'agit de déterminer l'ampleur de la polypragmasie et le montant à mettre à charge du médecin. On rappellera encore que la méthode statistique comprend une marge de tolérance qui permet de prendre en considération les spécificités d'une pratique médicale et de neutraliser certaines imperfections inhérentes à son application (ATF 136 V 415 consid. 6.2). Qui plus est, force est de constater qu'à l'instar de la précédente procédure portant sur les années 2004 à 2006, le défendeur ne produit aucun élément concret susceptible de rendre vraisemblable son allégation concernant sa pratique pour l'année 2007. Au demeurant, comme l'a relevé le Tribunal fédéral s'agissant des années 2004 à 2006, les spécificités invoquées par le défendeur, notamment le fait qu'il aurait pratiqué de manière régulière la psychothérapie, ne paraît pas si extraordinaire qu'il nécessite un changement de méthode ou qu'il ne soit pas déjà

pris en compte par la marge de tolérance de 30% (ATF non publié 9C_121/2012 du 22 août 2012 consid. 3.2.2). Ainsi, dans la mesure où il n'a pas été établi concrètement, ni même rendu vraisemblable que le moyen de preuve produit par les demanderesses – dont le nombre de 141 médecins du groupe de comparaison du défendeur est largement suffisant pour constituer un échantillonnage valable - serait entaché de défauts tels qu'un contrôle indépendant se justifie, le Tribunal de céans ne peut que rejeter la demande du défendeur relative à la mise en œuvre d'une expertise. On rappellera que lorsque les preuves administrées lui permettent de se forger une conviction et que, procédant d'une façon non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, l'autorité a la certitude que ces dernières ne pourraient plus l'amener à modifier son opinion, elle peut mettre un terme à l'instruction sans violer le droit d'être entendu du justiciable (ATF 136 I 229 consid. 5.3; ATF 134 I 140 consid. 5.3). Partant, rien ne s'oppose à l'utilisation des statistiques RSS dans le présent cas.

12.

Il convient encore d'examiner si des particularités dans la pratique du défendeur justifieraient un coût moyen plus élevé. A cet égard, le défendeur met en exergue le fait qu'il effectuait lui-même le suivi psychothérapeutique de ses patients. Comme l'a déjà relevé le Tribunal de céans, le défendeur n'a produit aucun élément concret susceptible de rendre vraisemblable son allégation. Quoi qu'il en soit, même si ce fait était établi, ce simple constat ne permettrait pas encore d'expliquer les raisons pour lesquelles la pratique du défendeur (les coûts directs) dépassait en 2007 la marge de tolérance admise par la jurisprudence, puisqu'il présentait un indice des coûts directs de 180. Par ailleurs, comme l'a rappelé le Tribunal fédéral à l'ATF 137 V 43, il convient encore d'examiner la question de l'économicité, sur la base d'une vision globale de la pratique médicale du médecin concerné, soit au regard de l'ensemble des coûts directs et indirects. En l'occurrence, on ne saurait retenir que la pratique du défendeur serait conforme au principe d'économicité, dans la mesure où les importants coûts directs engendrés en 2007 (indice de 180) ne sont pas compensés par des coûts indirects et des coûts globaux qui seraient dans la moyenne, voire inférieurs à celle-ci, puisque leur indice était de 198, respectivement de 190. Il en découle que le défendeur ne justifie en aucune manière les raisons pour lesquelles ses coûts sont largement supérieurs à la moyenne par rapport aux médecins ayant une pratique similaire, et qui justifieraient que l'on tienne compte d'une marge de tolérance qui irait au-delà de 30%. Partant, le Tribunal de céans estime qu'il n'y a pas lieu de s'écarter de la marge de tolérance appliquée de 30% au vu des spécificités du cabinet du défendeur, étant précisé que le taux de 30% apparaît particulièrement généreux dès lors que le défendeur n'a démontré aucune spécificité.

13.

Il convient encore de déterminer s'il y a lieu de se référer aux statistiques RSS ou d'appliquer la méthode ANOVA, comme l'invoque SANTESUISSE. Selon SANTESUISSE, l'application de la méthode ANOVA permettrait d'étendre et d'améliorer la comparaison entre médecins, rendant la comparaison encore plus fiable. A ce jour, la question de la validité de la méthode ANOVA n'a pas été tranchée par le Tribunal fédéral. Sur le plan scientifique, il n'est pas possible au Tribunal de céans de déterminer si la méthode ANOVA est correcte ou non, sauf à mettre en œuvre une expertise dans ce sens. Cela étant, alors que les statistiques RSS sont détaillées, permettant ainsi au praticien et au Tribunal de vérifier les calculs effectués, tel n'est pas le cas des statistiques ANOVA. On ignore sur quelles données SANTESUISSE se base et comment elle parvient à ces résultats. Aussi, et dans le cas d'espèce, le Tribunal de céans se référera aux indices des coûts des statistiques RSS, seules reconnues à ce jour par la jurisprudence.

14.

Il résulte en l'espèce des statistiques RSS de 2007 que l'indice des coûts directs du défendeur est de 180. Dans la mesure où le total des coûts directs par malade du défendeur était de 964 fr. 23 et qu'il avait un indice de 180, la moyenne des coûts directs par malade du groupe s'établit à 535 fr. 68 (964,23 : 180 x 100). Le calcul de la polypragmasie s’établit ainsi de la façon suivante : Moyenne des coûts directs par malade du groupe de comparaison (indice 100) Fr. 535,68 Coût direct par malade du défendeur (indice 180) Fr. 964,23 Nombre de malades du défendeur: 371

Facturation par rapport au coût moyen : 371 x 535,68 198'737,28 fr. 30 % pour prendre en compte les spécificités du cabinet 59'621,18 fr. Total admis 258'358,46 fr. Chiffre d’affaires du défendeur sur la base d’un indice de 180 (371 x 964,23) 357'729,33 fr. Différence 11______,87 fr.

Pour l'année 2007, il y a donc lieu d'admettre une violation du principe d'économicité, la somme facturée indûment s'élevant à 11______ fr. 85. On relèvera encore que le Tribunal de céans ne saurait suivre les demanderesses en tant qu'elles fondent le calcul de polypragmasie sur la base de l'indice des coûts globaux (directs et indirects) du défendeur. En effet, le Tribunal fédéral a récemment rappelé que seuls les coûts directs sont soumis à l'obligation de restitution et qu'il est erroné de comparer l'indice des coûts globaux (directs et indirects) du médecin concerné à l'indice des coûts directs du groupe de comparaison (ATF non publié 9C_821/2012 du 12 avril 2013, consid. 5.2.4 et 5.4). Enfin, le défendeur fait valoir qu'il est désormais à la retraite, au bénéfice d'une rente AVS, et sans fortune. Le Tribunal de céans relèvera que ces éléments ne sont toutefois pas pertinents pour déterminer si une pratique médicale doit être jugée non-économique, et le cas échéant, le montant que le médecin concerné est tenu de rembourser.

15.

Au vu de ce qui précède, la demande sera partiellement admise.

16.

La procédure par-devant le Tribunal arbitral n'est pas gratuite. Conformément à l'art. 46 al. 1 LaLAMal, les frais du tribunal et de son greffe sont à la charge des parties. Ils comprennent les débours divers (notamment indemnités de témoins, frais d'expertise, port, émoluments d'écriture), ainsi qu'un émolument global n'excédant pas 15'000 fr. Le tribunal fixe le montant des frais et décide quelle partie doit les supporter (cf. art. 46 al. 2 LaLAMal). Les demanderesses, représentées par SANTÉSUISSE, obtiennent près de 30% de leurs conclusions, à savoir un montant de 11______ fr. 85 sur des conclusions principales de 6______ fr. Eu égard au sort du litige, les frais du Tribunal, par 2'500 fr., sont mis à charge des parties, à raison de 70% (12______ fr.) à la charge des demanderesses, prises conjointement et solidairement, et de 30% (750 fr.) à la charge du défendeur. L'émolument fixé à 500 fr. est mis à la charge des parties, à raison de 70% (350 fr.) à la charge des demanderesses, prises conjointement et solidairement, et de 30% (150 fr.) à la charge du défendeur.

17.

Le défendeur, qui succombe partiellement, sera également condamné à verser aux demanderesses, prises conjointement et solidairement, une indemnité de 1'500 fr. à titre de participation à leurs frais et dépens.